13. Hukuk Dairesi

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A

B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I

İlk derece Mahkemesinde yapılan inceleme sonucunda verilen karara karşı istinaf kanun yoluna başvurulmuş olmakla dava dosyası incelendi:

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMASININ ÖZETİ:Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili ...'in davalı firmanın kurucu ortağı olarak şirket kuruluşunda yer aldığını ve 3 yıl süre ile temsile yetkili seçildiğini, daha sonra yönetim kurulu olarak karar alındığını ve 20/03/2018 tarihli yönetim kurulu kararı ile şirketin "... Şirket" olarak faaliyetine devam etmesine karar verildiğini fakat müvekkili ...'in yönetim kurulu başkanı olduğu dönem davalı şirkete borç olarak aktardığı bedelleri alamadığını, müvekkilinin davalı şirketten olan alacağının davalı tarafın ticari defter ve kayıtlarında 331. Ortaklara Borçlar hesabında yer aldığını, müvekkili ...'in yönetim kurulu başkanı olduğu dönemde davalı şirkete borç olarak aktardığı bedelleri alamadığından ... sayılı dosyasında 3.109.900,00-₺'lik alacağının tahsili için icra takibi başlatıldığını, davalı tarafın icra takibine yapmış olduğu itirazın haksız ve mesnetsiz olduğunu, ayrıca her ne kadar icra takibi 3.109.900,00-₺ olarak başlatılmış ise de fazlaya dair talep ve dava hakları saklı kalmak kaydı ile alacağın şimdilik 1.613.794,82-₺'lik kısmının talep edildiğini belirterek tüm bu sebeplerden dolayı davalı tarafın icra takibine itirazının iptali ile takibin devamına ve davalının icra inkar tazminatına mahkumiyetine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davalı şirketin eski hissedarı olan ...'in davalı şirketteki hisselerini ...'e devir ettiğini, bu devir ile birlikte davalı şirketteki iş bu 1.613.794,82 TL tutarlı alacağını da ...'e devir etmiş olduğunu, dolayısı ile davalı şirketten hiçbir alacağı bulunmadığını, icra takibinin haksız ve kötü niyetli olduğunu belirterek davanın reddine ve davacının kötü niyet tazminatına mahkumiyetine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARININ ÖZETİ:İlk Derece Mahkemesi 30/03/2022 tarih ve 2021/329 Esas - 2022/234 Karar sayılı kararında; "Dava; İstanbul ... İcra Dairesi'nin ... Esas sayılı dosyasına yapılan itirazın iptali ile takibin devamı ve icra inkar tazminatı istemine ilişkindir.İtirazın iptali davası, müddeabihi takip konusu yapılmış ve borçlunun itiraz etmiş olduğu alacak olan, normal bir eda (alacak) davasıdır. Yargılama usulü bakımından genel hükümlere tabidir. Takip alacaklısı tarafından takip borçlusuna karşı açılır. Borçlu bu davaya karşı vereceği cevapta ödeme emrine itiraz ederken bildirdiği itiraz sebepleri ile bağlı değildir. Borçlu cevap dilekçesinde itiraz ederken bildirmiş olup olmadığına da bakmaksızın bütün savunma sebeplerini bildirmelidir. Alacaklı bu davada alacağının varlığını 6100 sayılı HMK' ya göre caiz olan her türlü delille ispat edebilir. Celp ve tetkik edilen ... sayılı dosyasında; davacı takip alacaklısı tarafından 03/04/2019 tarihli takip talebi ile davalı takip borçlusu hakkında ilamsız takip başlatıldığı, ödeme emrinin davalı borçluya usulüne uygun tebliğ edildiği ve davalı takip borçlusu vekilinin 08/04/2019 tarihinde borca ve ferilerine karşı itiraz ettiği ve bunun üzerine takibin durduğu, itiraz dilekçesinin davacı takip alacaklısına tebliğ edilmediği, eldeki davanın yasal bir yıllık hak düşürücü süre içerisinde açıldığı, icra takibinin ve davanın... tarafından açıldığı, dava tarihinden sonra asıl davacının... sayılı dosyasında yer alan asıl alacakla ilgili ve tüm ferileriyle ilgili İstanbul 3. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2020/155 Esas sayılı dava ile itirazın iptali talep edilen 1.613.794,82 TL'lik kısmını tüm ferileriyle birlikte.... AŞ'ye noter yoluyla temlik ettiği anlaşılmıştır.Tüm dosya kapsamı, taraf iddia ve savunmaları, toplanan ve değerlendirilen deliller ve alınan bilirkişi raporu bir bütün olarak değerlendirildiğinde; temlik eden davacının davalı şirket ortağı iken 20/03/2018 tarihli hisse devir sözleşmesi ile davalı şirkete ait 25.000 adet nama yazılı hissesini 25.000 TL bedel karşılığında bütün hak ve vecibeleri ile birlikte dava dışı ... devrettiği, bir dönem ortağı olduğu davalı şirkete borç olarak verdiğini iddia ettiği bedellerin tahsili amacıyla ... sayılı dosyası ile icra takibine giriştiği, davalı borçlunun yasal süre içerisinde takibe itiraz ettiği ve davacı vekilinin de yine yasal süresi içerisinde mahkememizde itirazın iptali talepli işbu davayı açtığı, taraflar arasındaki ihtilafın davacının 20/03/2018 tarihli hisse devir sözleşmesi ile davalı şirketteki hisseleri ile birlikte şirketten olan alacağını da dava dışı ortağa devredip devretmediğine ilişkin olup, uyuşmazlığın halli ve taraflar arasındaki ilişkinin tespiti için mahkememizce defter incelemesine karar verildiği, davalı şirketin ticari defterlerini bilirkişi incelemesine sunulmak üzere ibraz ettiğ, hem yetkisiz mahkemece alınan, hem de mahkememizce alınan SMMM bilirkişiler tarafından hazırlanan raporlara göre, davalı şirket defterlerinde davaya konu 1.613.794,82 TL alacağın kayıtlı olduğu, ancak hisse devri sonrasında söz konusu alacağın da dava dışı ... hesabına aktarıldığı, daha sonra ise 17/12/2018 tarihinde yapılan hisse devri ile birlikte de aynı alacağın bu kez dava dışı ... hesabına aktarıldığının tespit edildiği; mahkememizce incelenen 20/03/2018 tarihli hisse devir sözleşmesinde devrin konusunun 25.000 adet payın ödenmiş bedeli olan 25.000 TL bedel karşılığı bütün hak ve vecibeleriyle devri olduğu, hisse devir sözleşmesinin temlik eden davacı ile dava dışı şirket ortağı arasında gerçekleştiği, davalı şirketin hisse devir sözleşmesinin tarafı olmadığı, hisse devrinin salt pay sahipliğine bağlı hakların devri anlamına gelmediği, devre konu paylar dışındaki alacakların devredildiğine dair sözleşmede açık bir hüküm bulunmadığı, dolayısıyla temlik eden davacının 20/03/2018 tarihli hisse devir sözleşmesi ile davalı şirketten olan alacağını da devrettiği sonucuna varılamadığı, davalı şirketin tek taraflı olarak kendi defterlerinde değişikliğe gittiği hususları dikkate alındığında davacının davalı şirketten alacağı olduğu sonuç ve kanaatine varılarak davanın kabulü ile davalının ... sayılı icra takip dosyasında yaptığı itirazın kısmen iptali ile takibin 1.613.794,82 TL asıl alacak ve asıl alacağın takip tarihinden itibaren uygulanacak ticari faizi ile birlikte devamına dair karar vermek gerekmiştir.İcra ve İflas Kanununun 67.maddesinin 2.fıkrası gereğince, icra tazminatına hükmedilebilmesi için, borçlunun takip sırasında ödeme emrine itiraz etmesi ve alacaklının alacağını mahkemede dava ederek haklı çıkması yasal koşullardandır. Borçlunun itirazının kötüniyetli olması ise yasal koşul değildir. İcra inkar tazminatı, aleyhindeki icra takibine itiraz eden ve işin çabuk bitirilmesine engel olan borçluya karşı konulmuş bir yaptırımdır.Alacağın likit ve belli olması da gerekir. Alacağın gerçek miktarı belli, sabit veya borçlu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurlar bilinmekte ya da bilinmesi gerekmekte, böylece borçlu tarafından borcun tutarının tahkik ve tayini mümkün ise; başka bir ifadeyle borçlu yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda ise, alacağın likit ve muayyen olduğunun kabulü zorunludur. Takip talebi ve bilirkişi raporu birlikte değerlendirildiğinde alacağın likit olduğu anlaşılmakla kabulüne karar verilen asıl alacağın %20 si oranında icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline ilişkin talebin kabulüne karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

Ayrıca Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanununun 18/A maddesi, Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Yönetmeliği’nin 26. maddesi, Hukuk Muhakemeleri Kanununun 297/1-ç ve 326. maddeleri gözetilerek dava öncesi ödenen arabuluculuk ücreti zorunlu giderlerinin yargılama gideri olarak kabul edilmesi ve davada haksız çıkan taraftan alınarak Hazineye gelir yazılmasına karar verilmesi gerektiğinden, Hazine tarafından karşılanan 1.320,00 TL arabuluculuk zorunlu yargılama giderinin davalıdan alınarak hazineye gelir kaydına ilişkin hüküm kurulması cihetine gidilmiştir."gerekçesi ile,'1-)'Davanın kabulü ile davalının ... sayılı icra takip dosyasında yaptığı itirazın kısmen iptali ile takibin 1.613.794,82 TL asıl alacak ve asıl alacağın takip tarihinden itibaren uygulanacak ticari faizi ile birlikte devamına, 2-)Alacak likit olduğundan asıl alacak miktarının %20'si oranında hesaplanacak icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya ödenmesine,'' karar verilmiş ve karara karşı davalı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ:Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; davacı sözde alacağını ... şirketine temlik etmiş olup ... şirketi tarafından işbu sözde alacağa ilişkin müvekkili aleyhine Bodrum 1. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 2020/47 E. sayılı dosyası üzerinden karşı dava açılarak müvekkili şirketin doğrudan iflasının talep edildiğini, davaya konu sözde alacağın alacaklısının ... şirketi olması, bahsi geçen şirket tarafından işbu alacağa ilişkin müvekkili aleyhine doğrudan iflas davası açılmış olması, bu hususun ve alacağın varlığının anılan iflas davasında araştırılacak olması nedeniyle davanın derdestlik nedeniyle reddi, aksi kanaatte olması halinde ise Bodrum 1. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 2020/47 E. sayılı dosyası ile açılan iflas davasının dava açısından bekletici mesele yapılması gerekmekte olduğundan işbu hususlar mahkemeden talep edilmişse de mahkemece, işbu itirazların gözetilmeyerek değerlendirmeye alınmadığını; itirazlar gözetilmeksizin verilen kararın hukuka aykırı olduğunu,İspat yükü davacıda olup davacının davasını ispatlayamadığını; davacının iddiasını şirket kayıtlarına dayandırdığını ve ilgili şirket kayıtları incelendiğinde; müvekkili şirketin eski hissedarı olan ...'in, müvekkili şirketteki hisselerini ...’e devrettiği, bu devirle birlikte müvekkili şirketteki işbu 1.613.794,82-TL tutarlı alacağını da ...’e devretmiş olduğunun görüldüğünü, bizzat davacı tarafından sunulan kayıtlardan da anlaşılacağı üzere; ‘331 Ortaklara Borçlar’ hesabında 331.01 kodu müvekkili şirketin ...'e olan borcunu, 331.02 kodu ise dava dışı ...’e olan borcunu göstermekte olup 1.613.794,82-TL tutarlı borca ilişkin kodun da 331.02 olduğu göz önüne alındığında; bu alacağın ortaklardan ...’e ait olduğu, davacının herhangi bir alacağının bulunmadığını, itirazın iptali davalarında, ispat yükünün davacı-alacaklıya ait olduğunu; davacı/alacaklı, takipte dayandığı belgeler dışındaki başka belgelere dayanamayacağını, ( HGK. 18.09.2013, 19-142/1371), bu hususta yapılan bilirkişi incelemesi neticesi düzenlenen 11.12.2020 tarihli bilirkişi raporunda özetle; “Müvekkil şirket ticari defterlerinin usul ve yasaya uygun tutulduğu, 04.03.2019 takip ve 02.03.2020 dava tarihi itibarıyla müvekkilin davacı yana herhangi bir borcu bulunmadığı, yapılan hisse devir işlemleri neticesinde davacı ...'in alacağının bu hisse devir işlemlerine bağlı olarak yeni hissedara devredildiği,... davacının davaya konu alacağı ... şirketine temlik ettiği tarihin takip ve dava tarihinden sonra olduğu” hususlarının tespit edildiğini, 11.12.2020 tarihli bahsi geçen bilirkişi raporu ile ilgili şirket kayıtları incelendiğinde müvekkili şirketin eski hissedarı olan ...’in, müvekkili şirketteki hisselerini ...’e devrettiği, bu devirle birlikte müvekkil şirketteki 1.613.794,82-TL tutarlı alacağını da ...’e devrettiği, başka bir ifade ile müvekkilinin davacıya herhangi bir borcunun bulunmadığı tespit edilerek iddialarındaki haklılıklarının teyit edildiğini; dosyada alınan 27.12.2021 tarihli Bilirkişi raporunda ise aleyhe olan hususları kabul etmemekle birlikte işbu bilirkişi raporunda da, alacağın, hisse devri ile birlikte devredildiğinin tespit edildiğini, davacının haksız, mesnetsiz ve kötü niyetli tüm taleplerinin ve davasının reddi gerekmekte iken Yerel Mahkeme tarafından eksik incelemeye ve hatalı değerlendirmelere dayalı hüküm kurularak davanın kabulüne karar verildiğini, ...'in, müvekkili şirkete ilişkin hisselerini ...'e devretmeden önce kurucu ve yönetim kurulu başkanı olarak şirket yönetiminde yer aldığı ve şirketle olan girift ilişkisi de gözetildiğinde; 1.613.794,82-TL'yi, hisseleri ile birlikte ...'e devrettiği açık olup aksi yöndeki iddiasının tamamen kötüniyetli olduğu ve haksız kazanç elde etme çabasından öteye gidemediğinin açıkça ortada olduğunu, her ne kadar Yerel Mahkeme tarafından ilamda "davalı şirketin tek taraflı olarak kendi defterlerinde değişikliğe gittiği dikkate alındığında " şeklinde gerekçeye yer verilmişse de defter kayıtları aksinin senet veya diğer kesin delillerle ispatlanmamış olması halinde sahibi lehine delil kabul edileceğini; davacı davasını bizzat müvekkili şirket kayıtlarına dayandırmış olup başkaca herhangi bir delil yada somut veri sunmadığını;Yine Yerel Mahkeme tarafından her ne kadar " devre konu paylar dışındaki alacakların devredildiğine dair sözleşmede açık bir hüküm bulunmadığı, dolayısıyla temlik eden davacının 20/03/2018 tarihli hisse devir sözleşmesi ile davalı şirketten olan alacağını da devrettiği sonucuna varılamadığı" şeklinde değerlendirme yapılmışsa da işbu değerlendirmenin de hukuka aykırı olduğunu, hisse devir sözleşmesi incelendiğinde devreden ...’in, herhangi bir şarta tabii olmadan müvekkili şirketteki 25.000 adet payının tamamını bütün hak ve vecibeleri ile birlikte ve gayri kabili rücu olmak kayıt ve şartı ile ...’e devrettiğinin görüldüğünü, payın; pay sahipliği konumunu yani ortaklık sıfatını ifade ettiğini; ortaklık sıfatından kaynaklanan hak ve borçların paya bağlı olduğunu; pay elde edilirken ortaklık sıfatı da kazanıldığını, payın devredilmesi halinde ise ortaklık sıfatı ve buna bağlı hak ve borçlar da devredilmiş olacağını,Kabul etmemekle birlikte davacı tarafın dava dilekçesinde alacaklı olduğunu iddia ettiği 1.613.794,82-TL'nin payla birlikte devredilmediğine ve bağımsız bir alacak olduğuna ilişkin herhangi bir iddiada bulunmadığını; esasen davacının, işbu meblağa ilişkin herhangi bir açıklamada da bulunmadığını ve iddiasını ispatlayamadığını; bu kapsamda davacı tarafın iddia ve savunmasını genişletmesine muvafakatlerinin bulunmamakta olduğunu, davacı tarafından, tamamen haksız davasına kötüniyetli bir şekilde dayanak yaratma çabası içerisine girildiğinin ortada olduğunu; paya ilişkin bu açıklamalar ve hisse devir sözleşmesinde ...’in şirketteki tüm hak ve yükümlülüklerini ...’e devrettiğine ilişkin açık beyanı dikkate alındığında, ...'in müvekkili şirketteki hisselerini ...in’e devrettiği, bu devirle birlikte müvekkil şirketteki işbu 1.613.794,82-TL tutarlı alacağını da ...’e devrettiğinin izahtan vareste olduğunu, Yerel Mahkeme tarafından hukuka aykırı bir şekilde davacı lehine icra inkar tazminatına hükmedilmiş olup işbu hatalı kararın kaldırılması gerektiğini, davacının icra inkar tazminatı ödenmesi talebinin reddi gerektiğini; İİK’na göre icra inkar tazminatına hükmedilebilmesi için itirazın haksız olmasının yanı sıra alacağın likit ve muayyen olması gerektiğini; dava konusu icra inkar tazminatı şartları oluşmamış olup bu nedenle davacının bu yöndeki talebinin reddine karar verilmesi gerekirken Yerel Mahkeme tarafından şartları oluşmadığı halde haksız ve hukuka aykırı bir şekilde icra inkar tazminatına hükmedilmiş olup işbu kararın istinaf incelemesi neticesinde kaldırılması gerektiğini, Ayrıca, davacının başlattığı icra takibinin haksız ve kötü niyetli olup kötü niyet tazminatı şartlarının oluştuğunu, İcra İflas Kanunu’nun 67/2. maddesinde; “Bu davada borçlunun itirazının haksızlığına karar verilirse borçlu; takibinde haksız ve kötü niyetli görülürse alacaklı; diğer tarafın talebi üzerine iki tarafın durumuna, davanın ve hükmolunan şeyin tahammülüne göre, red veya hükmolunan meblağın yüzde yirmisinden aşağı olmamak üzere, uygun bir tazminatla mahkum edilir.” hükmüyle alacaklı olduğunu iddia eden tarafın icra takibinde haksız ve kötü niyetli olduğu hallerde hükmedilecek tazminat düzenlendiğini, yukarıda izah edilen durum itibariyle haksız kazanç elde etmeyi amaçlayan davacının kötü niyetli olduğunu; bu nedenle işbu haksız ve mesnetsiz davanın reddi ile birlikte, davacı aleyhine takibe konu miktarın yüzde yirmisinden aşağı olmamak üzere kötü niyet tazminatına hükmedilmesi gerektiğini, İleri sürerek, yukarıda arz ve izah olunan nedenler ile resen gözetilecek nedenlerle, istinaf taleplerinin kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, davanın esastan reddine, davacı aleyhine İİK 67/2. maddesi gereğince takip miktarının yüzde yirmisinden aşağı olmamak üzere kötü niyet tazminatına hükmedilmesine, yargılama harç, giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine dair karar verilmesini talep etmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ:HMK'nın 355. maddesine göre istinaf incelemesi; istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırılık görüldüğü takdirde ise resen gözetilmek suretiyle yapılmıştır.Dava; temlik eden davacı ...'in ortağı olduğu dönemde şirkete verdiğini iddia ettiği borçların tahsili amacıyla başlattığı ilamsız takibe vaki itirazın kısmen iptali ve inkar tazminatı istemine ilişkin olup, mahkemece davanın kabulüne karar verilmiş, karara karşı davalı tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.Davalı tarafından ileri sürülen istinaf sebepleri, temlik eden ...'den alacağı temlik alan davacı ...Şirketi'nin Bodrum 1 Asliye Hukuk Mahkemesinin 2020/47 Esas sayılı dosyasında açtığı karşı dava ile iş bu dosyaya konu alacak için davalı şirket hakkında doğrudan iflas talep ettiği, bu dosya bakımından derdestlik itirazlarının, olmadığı takdirde bekletici mesele yapılması taleplerinin mahkemece değerlendirilmediği, temlik eden davacı ...'in şirketteki tüm paylarını pay devir sözleşmesi ile davalı şirketin diğer ortağı olan ...'e devrettiği, bu devir nedeniyle davacının şirketten olduğunu iddia ettiği alacağın da ...'e devredilmiş olduğu, davalı ticari defterlerinde de davacının şirketten alacaklı olmadığının görüldüğü, davanın reddi gerektiği, inkar tazminatı koşullarının da oluşmadığı yönündedir. Dava konusu takip dosyası kapsamından, temlik eden davacı ...'in davalı şirket aleyhine 500.000,00-Euro alacağın 3095 sayılı Kanunun 4/a maddesine göre fiili ödeme tarihine dek işletilecek faizi ile tahsili amacıyla ve "muhtelif tarihlerde şirkete verilen borç" açıklaması ile ilamsız takip başlattığı, takip tarihindeki harca esas değerin 3.109.000,00-TL olarak gösterildiği, davalının takibe itirazı üzerine eldeki davanın 02/03/2020 tarihinde ve 1.613.794,82-TL alacak yönünden itirazın iptali istemi ile açıldığı anlaşılmıştır. ... tarafından takip ve dava konusu alacağın Beşiktaş ... Noterliği'nin 04/03/2020 tarihli ve ... yevmiye numaralı alacağın temliki sözleşmesi ile temlik alan davacı ... Şirketi'ne temlik edildiği anlaşılmıştır.Davalı Şirket'in sicil kayıtları incelendiğinde, şirketin 01/11/2017 tarihinde 50.000,00-TL sermaye ile ... ve dava dışı ... tarafından, her bir ortak 25.000,00-'er-TL sermaye karşılığı 25.000'er adet paya sahip olacak şekilde kurulduğu, ...'in üç yıl süre ile şirketi münferiden temsil ve ilzama yetkili yönetim kurulu başkanı olarak belirlendiği, anlaşılmıştır.Dosyaya mübrez 20/03/2018 tarihli pay senedi devir sözleşmesi kapsamından, ...'in şirketteki 25.000 adet nama yazılı payın tamamını 20/03/2018 tarihinde ...'e 25.000,00-TL karşılığında tüm hak ve vecibeleri ile birlikte, gayrı kabili rücu olarak devrettiğini, ...'in 25.000 adet payı devraldığını beyan ettiği, belgenin taraflarca imzalandığı anlaşılmıştır.Dosyaya sunulan 20/03/2018 tarihli yönetim kurulu kararı ile bu devrin pay defterine işlenmesine, devir sonucu 50.000 adet payın tamamının ...'e ait olduğuna karar verildiği, kararın 23/03/2018 tarihinde sicile tescil ve 29/03/2018 tarihinde ilan edildiği, böylece ...'in ortaklıktan ayrıldığı, ...'in ise şirketteki nama yazılı paylarının tamamını dava dışı ...'a devrederek ortaklıktan ayrıldığı anlaşılmıştır.Mahkemece davalı şirket defterleri üzerinde iki ayrı mali bilirkişiye inceleme yaptırılmış olup, bu raporlara ek tapılan davalı şirketin 2018 yılı Defteri Kebir'inde ortaklara borçlar hesabı kısmı dairemizce incelendiğinde, ... nolu ortaklara borçlar hesabı altında ...'in hesap kodunun 331.01, ...'in hesap kodunun 331.02 olduğu, 20/03/2018 pay devir tarihinde ...'in şirketten 1.613.794,82-TL alacaklı göründüğü, 31/03/2018 tarihinde bu tutarın hisse devri açıklaması ile ...'in 331.02 hesabına muhsabesel olarak aktarıldığı tespit edilmiştir. Sicil kayıtlarına göre bu tarihte şirketin tek ortağı ve yönetim kurulu başkanı ...'dir. 6098 Sayılı TBK'nun 99/1 fıkrası uyarınca konusu para olan borç Ülke parası ile ödenir. Maddenin 99/2 fıkrasına göre borcun yabancı para birimi ile ödenmesi kararlaştırılmışsa, sözleşmede aynen ödeme veya bu anlama gelen bir ifade bulunmadıkça borç, ödeme günündeki rayiç değer üzerinden ülke parası ile ödenir. Maddenin 99/3 fıkrası uyarınca yabancı para alacaklısı, sözleşmede aynen ödeme ya da bu anlama gelen başka bir ifade bulunmadıkça, borcun ödeme gününde ödenmemesi halinde, alacağının aynen, veya vade tarihinde yahut fiili ödeme tarihinde rayiç olan kur üzerinden ülke parası ile ödenmesini talep edebilir. Bu halde yabancı para alacaklısına seçimlik bir yetki tanınmıştır. Bu seçimlik yetki kullanılmakla tükenir (Yargıtay 11 Hukuk Dairesi'nin 2016/13885 esas, 2018/7128 karar sayılı 19/11/2018 tarihli; 2017/4863 esas, 2018/3504 karar sayılı, 14/05/2018 tarihli ilamları).İtirazın iptali davası icra takibine sıkı sıkıya bağlı, itiraz üzerine duran icra takibinin devam edebilmesini sağlayan ve takip hukuku içinde olmakla birlikte, maddi hukuk ilişkisinin incelenerek uyuşmazlığı kesin hükümle sonuçlandıran bir davadır. Davanın takibe bağlılığı, alacağın miktarı bakımından söz konusu olduğu gibi alacağın kaynağı bakımından da geçerlidir. (Yargıtay Hukuk Genel Kurul unun 2017/19-1634 Esas - 2018/633 Karar sayılı ilamı). Usulüne uygun bir takibin varlığı itirazın iptali davaları bakımından dava şartı olduğundan, yargılamanın her aşamasında re'sen gözetilir. Yargıtay 11 Hukuk Dairesi'nin 2023/379 esas, 2023/1206 karar sayılı 28/02/2023 tarihli kararında da belirtildiği üzere, Türk Lirası cinsinden bir alacağın yabancı para üzerinden takibe konulması halinde, usulüne uygun olarak başlatılmış bir takibin varlığından söz edilemez.Somut olayda, davacının davalı şirketten var olduğunu iddia ettiği alacağına dayalı olarak Euro cinsinden takip başlattığı ve takipte yabancı para alacağını fiili ödeme tarihindeki kur üzerinden TL'ye çevrilerek tahsilini talep ettiği; ancak eldeki itirazın iptali davasını 1.613.794,82-TL üzerinden açtığı, mahkemece yaptırılan mali bilirkişi incelemeleri neticesinde de davalı şirket defterlerine göre davacının davalı şirketten 1.613.794,82-TL muhasebesel yönden alacaklı göründüğü, ancak bu tutarın pay devri sonrası payı devralan yeni ortağın şirketten olan alacaklar hesabına virman edildiği anlaşılmıştır.HMK'un 31 maddesi uyarınca hakimin davayı aydınlatma yükümlülüğü mevcut olup, öncelikle davacı takibe konu edilen alacağın yabancı para cinsinden mi Türk Lirası cinsinden mi olduğunu ve ne sebeple Euro üzerinden takip başlatıldığınınaçıklatılması ve bu hususta delillerin sunulmasının sağlanması, davacının Euro cinsinden takip başlatılmasını gerektirecek bir alacağı yok ise, yukarıdaki açıklamalar çerçevesinde usulüne uygun olarak başlatılmış bir takibin var olup olmadığı ve buna göre itirazın iptali davası bakımından özel dava şartının mevcut olup olmadığının saptanması; davacıya, takibe Euro cinsinden girişmesine rağmen dava değerini neden TL cinsinden gösterdiğini, itirazın dava değeri olarak gösterdiği 1.613.794,82-TL üzerinden mi, yoksa Euro üzerinden mi iptalini talep ettiğini açıklattırması, şayet TL cinsinden itirazın TL üzerinden iptalini talep ediyor ise,

TBK 99 maddesi uyarınca seçimlik yetkisini Euro cinsinden alacağın ödeme tarihindeki kur üzerinden tahsili yönünden kullanan davacının, itirazın iptali davası ile doğrudan TL cinsinden alacak talep edip edemeyeceğinin değerlendirilmesi ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, takibin Euro cinsinden alacak üzerinden başlatıldığı gözden kaçırılarak yazılı şekilde karar verilmesi yerinde olmamış, kamu düzenine ilişkin bu eksiklikler dairemizce re'sen gözetilmiştir.Sonuç itibariyle, davalının istinaf başvurusunun usulen kabulü ile, ilk derece mahkemesi kararının 6100 Sayılı HMK'nun 355, 353/1-a6 maddeleri uyarınca kaldırılmasına, dosyanın mahkemesine iadesine karar vermek gerekmiştir.