2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

Av.

Mahkememizde görülmekte olan Menfi Tespit davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

Davacı vekili vermiş olduğu dava dilekçesi ve duruşmalardaki beyanlarında özetle; dava dışı ...'ın davalı bankanın Fevzi Çakmak şubesinden krediler kullandığını, davacının da dava dışı ...'ın imzaladığı 20/02/2008 tarihli Genel Kredi Sözleşmesini müşterek borçlu müteselsil kefil olarak imzaladığını, asıl borçlu ...'ın kredi borçlarını ödememesi nedeni ile asıl borçlu ve davacı aleyhine Bursa 5. İcra Müdürlüğünün ... ve ... esas sayılı dosyalarında icra takibi yapıldığını, davacının bu takiplerden dolayı borcu ödemeye çalıştığını, 13/02/2011 tarihinde bazı alacakların yeniden yapılandırılmasına ilişkin 6111 sayılı Kanun gereğince TESK ile bankalar arasında TESK üyelerinin borçlarının yeniden yapılandırılması imkanının doğduğu, TESK ve 16 banka genel müdürü arasında protokol imzalandığını ve bunun sonucunda 2011/48 sayılı genelgenin yayınlandığını ve iki kez uzatma sonucunda 27/09/2011 tarihine kadar başvurulması halinde borçların yeniden yapılandırılacağının kabul edildiğini, davacının da yararlanmak için davalı bankaya müracaat ettiğini ancak kefil konumunda olması nedeni ile talebinin reddedildiğini, bunun üzerine Bursa 9. Noterliğinden 25/08/2011 tarih 19256 yevmiye nolu ihtarnamenin gönderildiğini, süre uzatımı üzerine aynı noterlikten 22/09/2011 tarih 21060 yevmiye nolu ihtarnamenin gönderildiğini ancak talebin yine sözlü olarak kabul edilmediğini, bunun davacıyı mağdur ettiğini, protokol öncesi toplam borç miktarının 147.617,39 TL olduğu, protokolde belirlenen faizler uygulanmak sureti ile 18 taksitli ödemede borcun dava tarihi itibari ile her iki icra dosyası için toplam 59.799,20 TL olduğu, davacının ise bugüne kadar ödediği miktarın ise 29.886,50 TL olduğu, buna göre bakiye borcun 29.912,70 TL olduğu, 11.402,55 TL harç-masraf ve vekalet ücreti eklendiğinde borcun 41.315,25 TL olduğu, davalının takipte işlemiş olduğu 147.617,39 TL'den düşüldüğünde davacının davalıya 106.302,14 TL olduğu anlaşıldığından, Bursa 5. İcra Müdürlüğünün ... ve... esas sayılı dosyalarından dolayı davacının davalıya 106.302,14 TL borçlu olmadığının tespiti ile %40 oranında tazminata hükmedilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili vermiş olduğu cevap dilekçesinde özetle; davacının dava dışı asıl borçlu ...'ın davalı banka ile imzaladığı Genel Kredi Sözleşmelerini müşterek borçlu-müteselsil kefil olarak imzaladığını, sözleşme hükümlerinin yerine getirilmesi üzerine Bursa 5. İcra Müdürlüğünün ... ve... esas sayılı dosyalarında icra takibi yapıldığını, davacının iddialarının yerinde olmadığını, davacı ile 23/02/2010 tarihli protokol yapıldığını, bu sebeple davanın reddi gerektiğini, davacının müracaatı üzerine 36 ay vadeli toplam 94.901,50 TL ödemeli protokol hazırlandığını ve davacının da kabul ederek ödemelerde bulunduğunu, TESK üyelerinin borçlarının yapılandırılması ile ilgili protokolün 3.maddesine göre başvuranın esnaf ve sanatkarlar siciline kayıtlı olduğuna dair belge gerektiği, asıl borçlu ... tarafından protokolden yararlanmak için müracaat edildiğini, ancak müracaatı kabul edilmesine rağmen başvurusunun olmadığı, davacı da müracaat etmiş ise de protokol şartlarını taşımadığının kendisine bildirildiğini, buna rağmen 1.200,00 TL peşin, 1.956,68 TL aylık taksit olmak üzere 36 ay vadeli olarak toplam borcun 70.429,68 TL olarak ödeme planı hazırlandığını, davacının bu miktarı kabul etmediğini belirterek davanın reddi ile %40 oranında icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.

KANITLARIN DEĞERLENDİRİLMESİ VE HUKUKİ NİTELENDİRME:

Davalı tarafından davacı aleyhine Bursa 5. İcra Müdürlüğünün ... ve ... esas sayılı dosyalarında icra takibi yapılmıştır. ... esas sayılı dosyada 5.430,00 TL asıl alacak 1.283,88 TL işlemiş faiz, 64,19 TL BSMV olmak üzere toplam 6.778,07 TL'nin tahsili talep edilmiştir. ... esas sayılı dosyada ise; 36.596,39 TL asıl alacak, 11.835,90 TL işlemiş faiz, 591,79 TL BSMV olmak üzere toplam 49.024,08 TL'nin tahsili talep edilmiştir.

Takipler devam ederken davacı ile davalı banka arasında 23/02/2010 tarihli protokol imzalanarak borç yeniden yapılandırılmıştır. Bu protokole göre borç toplam 94.901,50 TL üzerinden 1.000,00 TL'si 17/02/2010 tarihinde tahsil edilmiş olarak bakiye 93.901,50 TL'nin 36 taksitte ödenmesi kararlaştırılmıştır. Bu arada 6111 sayılı TESK üyelerinin borçlarının yeniden yapılandırılması Kanunu yürürlüğe girmiştir. Bu Kanun gereğince TESK ile bankalar arasında 31/10/2010 tarihli protokol düzenlenmiştir. Davalı bankanın da bu protokolü imzalayan bankalar arasında olduğu görülmüştür. Bu protokole göre 31/10/2010 tarihine kadar olan TESK üyelerinin kendi borçlarının yapılandırılması ve geri ödeme koşulları belirlenmiştir. Protokolün 3.maddesinde başvuru sahibinin esnaf ve sanatkarlar siciline kayıtlı olması, ana para ve borcunun 100.000,00 TL'nin altında olması gibi koşullar belirlenmiştir.

4.maddede ise azami taksit sayısının 36 ay olduğu, esnaf ve sanatkarın isteği halinde 18 aya göre yeniden yapılandırmada TC MB avans faiz oranının 3 puan daha düşük oranı, 18 ayı aşan yapılandırmalarda ise TC MB faiz oranının uygulanacağı, bankanın anapara borcunun % 3'ünü aşmayacak şekilde peşin ödeme isteyebileceği, başvuruların 10 gün içerisinde sonuçlandırılacağı, alacağın belirlenmesi ise; mevcut ise hesabın kat edildiği, ihtarname tarihinden başvuru tarihindeki TC MB avans faiz oranı, ihtarname yok ise son faiz tahakkuk tarihinden itibaren güncel TC MB avans faiz oranları uygulanacağı, bu protokole göre belirlenmiş ödeme planına uyulmadığı takdirde bankanın mevzuat hükümlerine göre hareket edeceği, varsa önceden başlatmış olduğu yasal takiplerini devam ettireceği, banka isterse mahkeme masrafları, vekalet ücretini ödeme planı içinde gösterebileceği gibi dışında da göstererek taksitlendirebileceği veya defaten belirli tarihte tahsilini isteyebileceği, banka daha önce yapılandırılmış borcunu ödemeyen borçlunun talebini kabul etmeyebileceği belirlenmiştir.

Davacı tarafından davalı bankaya 25/08/2011 tarihli ihtarname gönderilerek 18 taksit halinde ödeme yapmak istediğini bildirmiş, keza aynı talebini Bursa 9. Noterliğinden 22/09/2011 tarih 21060 yevmiye nolu ihtarnameyi göndermiştir. Bu ihtarnamede bakiye borcun 35.288,68 TL olduğu, bunu 1.960,40 TL taksitler halinde 18 taksitte ödemek istediğini belirtmiştir. Başvuru tarihi ise en son 27/09/2011 günü mesai bitimine kadar uzatılmıştır.

Davacı tarafından icra dosyalarına 22/09/2011 tarihli dilekçe ile aylık 1.960,49 TL olarak ödemeye devam edileceği belirtilmiştir.

Davacı tarafından dosyaya sunulan e-mail çıktısında ise davalı banka tarafından davacının müracaatının intikalden protokol tarihine kadar % 15 temerrüt faizi ile 18 taksit için ileriye dönük olarak % 12, 18'den fazla taksit için % 15 faiz oranı alınacağı ve ana paranın % 3 oranında peşinat alınacağının belirtilmiş olduğu görülmüştür. Yine davalı tarafından sunulan ihtarname cevabında 1.200,00 TL peşinat ve 36 eşit taksit halinde 1.956,38 TL taksit olmak üzere 70.429,68 TL ile 6.428,00 TL vekalet ücreti ile masrafların ödenmesi istenmiş ancak bu belgenin davacıya tebliğ edildiğine dair bir belge sunulmamıştır. Tarafların iddialarının değerlendirilmesi için banka kayıtları üzerinde bilirkişi incelemesi yapılarak bilirkişi raporu alınmıştır. Alınan rapora göre; dava konusu olan iki ayrı kalem için ihtarname olmadığından başvuru tarihine kadar güncel TC MB avans faizi üzerinden hesaplama yapılmıştır. Buna göre toplam borç (53.577,93 + 7.282,22) 60.860,15 TL bulunmuştur.

Davacının başvuru tarihine kadar olan ödemeleri toplam 24.005,00 TL olduğundan, bu miktardan düşülmüştür. Bunun sonucunda bakiye 36.855,15 TL'ye TC MB avans faizinin 3 puan düşüğü % 12 oranı üzerinden hesaplama yapıldığında 6.359,93 TL bulunmuştur. Ana para ile toplandığında toplam 43.489,08 TL olduğu hesaplanmıştır. Bu miktar 18 takside bölündüğünde aylık ödemelerin 2.416,06 TL olduğu anlaşılmıştır. Davacının başvuru tarihinden sonra kendi hesaplamasına göre bulmuş olduğu 1.960,50 TL taksiti 4 taksitte olmak üzere toplam 7.842,00 TL olarak ödemiştir.

Buna göre davacının yapılandırma protokolündeki hesaplamaya göre taksit ödemelerini yapmadığı ve borcunu belirtmediği anlaşılmıştır. Bütün bu açıklamalar ışığında; yeniden yapılandırma protokolünün 1.maddesinde bu protokolden sadece TESK üyelerinin faydalanacağı anlaşılmakta ise de protokolün 4/o maddesinde kefillerden bahsetmektedir. Bu sebeple kefillerin de faydalanabileceği anlaşılmaktadır. Keza bunun yarında zaten davalı banka tarafından sonradan davacının talebi kabul edilmiştir.

Ancak davacıya bir ödeme tablosu çıkarılmamıştır. Davacının sunduğu e-mailde uygulanacak faiz oranları belirlenmiş, davalının sunduğu tebliği ispat edilememiş cevabi yazıda ise davacının talebinin aksine 36 ay taksit üzerinden yapılandırma yapılarak aylık 1.956,38 TL ödeme ve 6.428,00 TL vekalet ücreti ve masrafın ödenmesi istenmiştir. Davacı 1.960,50 TL ödemesini 4 taksit yaparak yarıda kesmiştir. Oysa ki yapılandırma protokolünde 4/m maddesinde taksitler vadesinde ödenmediği taktirde önceden başlatılan yasal takiplerin devam edeceği belirlenmiştir.

Her ne kadar davalı tarafından ödeme tablosu çıkartılarak davacı ile anlaşma yapılmamış ise de davacının 26/09/2011 tarihinden 3 ay sonra dava açması ve dava süresince de hiç bir ödeme yapmaması da hakkın kötüye kullanımı olmaktadır. Davacının en azından kendisine göre belirlediği taksitleri ödemeye devam ederek borcu sonlandırması gerekirdi. Davacı bunu yapmayıp protokol hükümlerine göre borcunun hesaplanarak ortaya çıkarılmasını ve sonucunda borçlu olmadığının tespitine karar verilmesini talep etmektedir.

Oysa ki protokol olağanüstü durumlar için yapılmış, borçluların yükünü hafifletmek, alacaklıların ise bir an önce alacağına kavuşmasını amaçlamaktadır. Davacı dava süresinde ödemede bulunmayarak kendi lehine durum oluşturmaktadır. Bu ise hakkın kötüye kullanımıdır. Hakkın kötüye kullanımını ise Kanun korumaz. Bu şu şekilde de açıklanabilir. Kendisinin uymadığı protokole, davalının uymasını istemektir. Protokolün 4/m maddesine göre artık protokol hükümleri uygulanamaz. Yani alacaklı önceki hukuki yollarını devam ettirebilir. Davanın konusu ise protokol hükümlerinin uygulanması neticesinde davacının borçlu olup olmadığının tespiti olduğundan ve davacının protokol hükümlerine göre ödemesini devam ettirmediğinden, davanın reddine karar verilmiştir.

Mahkememiz kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir. Temyiz üzerine, Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin 25/11/2013 tarih 2013/13047 Esas 2013/18750 sayılı kararı ile; “Davacının, dava dışı ...'ın davalı banka ile imzalanmış olduğu 17.05.2005 tarihli genel kredi sözleşmesinin müşterek borçlu ve müteselsil kefili olduğu, kredi borcunun ödenmemesi nedeniyle davalı bankaca kredi borçlusu ve kefili aleyhine Bursa 5. İcra Müdürlüğü'nün ... Esas ve aynı İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyaları ile 28.05.2009 tarihinde takibe geçildiği bu takip devam ederken taraflar arasında 23.02.2010 tarihli ödeme protokolünün yapıldığı ve davacının bu protokol gereğince 25.07.2011 tarihine kadar protokolde belirtilen taksit tutarlarını düzenli olarak ödediği, 25.02.2011 tarihinde 6111 sayılı kanunun yürürlüğe girmesinden sonra davacının davalı Bankaya Bursa 9. Noterliği'nin 25.08.2011 ve aynı noterliğin 22.09.2011 günlü ihtarnamelerini keşide ederek 6111 sayılı Yasa gereğince TESK Konfederasyonu ile bankalar arasında kredi borçlarının yapılandırılmasına ilişkin protokolden yararlanmayı talep ettiği davalı bankanın bu ihtarnamelere herhangi bir cevap vermediği, ancak anılan Yasadan davacının yararlanamayacağını iddia ettiği, bunun üzerine davacı yanca işbu davanın açıldığı, davanın açılmasından sonra davalı bankaca, 08.03.2012 günlü mail ile davacıya söz konusu yasa gereğince yapılandırma yapılabileceğinin bildirilmesine rağmen davacının icabet etmediğinin iddia edildiği dosya içeriği ile sabittir.

Yapılan açıklamalar gözetildiğinde mahkemece yapılması gereken iş, davacının 6111 sayılı Yasa gereğince davalı banka ile TESK arasında yapılan protokolden yararlanacağı kabul edilerek, konusunda uzman bilirkişi heyetinden rapor alınıp, davacının borç miktarı saptanarak varılacak uygun sonuca göre bir karar vermekten ibarettir. Açıklanan nedenlerle hükmün davacı yararına BOZULMASINA” gerekçesi ile mahkememiz kararı bozulmuştur. Bozma üzerine dosya esas sırasına kaydı yapılmış, bozma ilamına uyalmasına dair karar verilmiştir.

Bozma ilamı doğrultusunda uzman bilirkişiden bilirkişi raporu alınmıştır.

Alınan bu raporuna göre; 6111 Sayılı Kanun hükümlerine göre 27/09/2015 tarihi itibariyle davacının sorumlu olduğu borç miktarı ve taksit miktarı bulunmuştur. Buna göre; davalının 36.855,00TL ana para, 3.619,46TL işlemiş faiz, 542,90TL KKDF, 180,97TL BSMV olmak üzere toplam 41.198,33TL borçtan sorumlu olduğu anlaşılmıştır. Ancak, 6111 Sayılı Kanunda faiz üzerinden BSMV alınacağı hususunda düzenleme olmadığından, davalının sorumlu olduğu borç miktarının 36.855,00TL ana para + 3.619,46TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 40.474,61TL olduğu, bu miktar 18 takside bölündüğünde aylıktaksiklerin 2.248,58TL olduğu hesaplanmıştır. Kanuna göre belirlenen yapılandırma tarihinden sonra, davacı tarafından 22/10/2011 tarihinde 1.960,50TL, 21/11/2011 tarihinde 1.960,50TL, 21/12/2011 tarihinde 1.960,50TL ve 30/01/2012 tarihinde 1.960,50TL olmak üzere toplam 7.842,00TL ödeme yaptığı anlaşılmıştır. Ödeme tarihlerine göre işlemiş artı faiz hesaplanarak ödeme miktarları toplam borç miktarından düşüldüğünde, bakiye borcun 26/12/2011 dava tarihi itibariyle 30.031,74TL olduğu belirlenmiştir. Ayrıca, bu tarih itibariyle 2.569,43TL faiz hesaplanmıştır. 30/01/2012 tarihinde ödenen 1.960,50TL, dava açıldıktan sonra yapılmış olan bir ödemedir. Bu ödeme tarihi olan 30/01/2012 tarihine göre ise hesaplama yapıldığında toplam borcun 30.351,24TL ana para, 2.256,94TL işlemiş faiz olduğu hesaplanmıştır. Alınan bu raporda hesaplamanın önceki rapor üzerinden devam edilerek yapılması ve her iki rapor yönünden faiz hesaplaması farkılılıkları olması nedeni ile ek rapor alınmış, ancak ek raporun da istenilen hususlarda düzenlenmediği görüldüğünden başka bir bilirkişiden rapor alınmıştır. Alınan 14/10/2016 tarihli bilirkişi raporuna göre; davalı banka tarafından asıl borçluya ihtarname gönderilmiş ise de davacıya hesabın kat edildiğine dair ihtarname gönderilmemiştir. Bu sebeple protokol gereği borç yönünden en son faiz tahakkuku tarihi esas alınmıştır. Buna göre; 2201-14030200 nolu krediden dolayı 22/09/2008 tarihinde yedinci taksidin ödendiği, tarih itibari ile bakiye 34.772,20 TL borç kaldığı anlaşılmıştır. Bu miktara 22/09/2008 tarihinden 27/09/2011 tarihine kadar protokol hükümleri gereği avans faizi yürütülerek 19.378,99 TL işlemiş faiz bulunmuştur. Ana para borcu ile toplandığında 53.656,19 TL etmektedir.

Çek Kanunu gereğince davalı banka tarafından karşılıksız çıkan çekler yönünden 6 adet çek için sorumluluk bedeli ödenmiştir. Bunların toplam bedeli ise 4.960,00 TL'dir. Bu borca da yukarıdaki gibi avans faizi uygulandığında 2.322,22 TL işlemiş faiz hesaplanmıştır. Her iki miktar toplandığında 7.282,22 TL etmektedir. Buna göre; her iki borç toplandığında davacının toplam borcu 60.938,41 TL etmektedir. Protokol tarihine kadar davacı tarafından toplam 24.005,00 TL ödeme yapılmıştır. Bu ödeme miktarı mahsup edildiğinde bakiye borç 36.933,41 TL etmektedir. Davacı protokolden 18 taksik olarak faydalanmak istemektedir. Protokol gereği 18 taksit için TCMB avans faizinin 3 puan eksiği üzerinden hesaplama yapılması gerekmektedir.

Taraflar arasındaki ihtilaf; Davacı protokolden 18 taksit olarak yaralanmak istemekte, davalı banka ise 36 taksit üzerinden farklı taksit miktarlarından yararlandırmak istemektedir. Bu husus ise banka tarafından çıkarılmış muaraza olarak kabul edilmiş ve mahkememizce de borç miktarı ve taksit miktarı bulunarak muarazanın giderilmesine karar verilmiştir.

Bu nedenle protokolün yürürlüğe girdiği yani davacının müracaat tarihi kabul edilen 22/09/2011 tarihine göre hesaplama yapılmıştır. Davacının bu tarihten sonra da toplam 5.453,50 TL ödemesi vardır. Bu ödemenin ise infazda nazara alınmasına karar verilmiştir.

Buna göre; 6111 Sayılı Kanun gereği bankalar ile TESK arasında zünenlenen "Finansal Yeniden Yapılandırma" protokolü gereğince davacının 18 ay için faiz hesaplanması gerekmektedir. Buna göre; yukarıda tespit edilen 36.933,41 TL'ye yıllık %12 faiz oranı üzerinden (Aylık %1) hesaplama yapıldığında 6.640,01 TL işleyecek faiz hesaplanmıştır. Her iki miktar toplandığında; 43.573,42 TL etmektedir. Protokol gereği yapılmış olan yargılama gidri ve masrafların ve vekalet ücretinin de eklenmesi gerekmektedir. İcra dosyalarına göre; her iki icra takibinden dolayı toplam 6.426,02 TL vekalet ücreti ile 4.948,43 TL masraf hesaplanmıştır. Bu miktardan topladığında toplam 18 takside bölündüğünde 3.052,67 TL etmektedir.

Davacı tarafından protokol tarihinden sonra 1.960,00 TL olarak ayrı ayrı üç taksit ödenmiştir. Bu ödemelerin toplamı 5.453,50 TL etmektedir. Davacı; Bursa 5.İcra Müdürlüğünün ... ve ... esas sayılı dosyalarından dolayı toplam 106.302,14 TL borçlu olmadığının tespitini talep etmiştir.

Oysaki düzenlenen protokol borcun yapılandırılmasına ilişkin olup, icra dosyaları yönünden direkt bağlantılı değildir. Sadece protokol gereği ödeme yapıldığında icra dosyasına dayanak borçlardan dolayı ödenmiş olacağı kabul edilecektir. Borç ödenmediğinde veya protokol hükümleri yerine getirilmediğinde Genel Kredi Sözleşmesindeki hükümlere dönülerek icra takiplerine devam edilecektir. Oysa; icra takibinden dolayı borçlu olunmadığına karar verildiğinde davacı tarafından protokol hükümlerine aykırı davaranıldığında artık icra dosyalarının canlandırıılması mümkün değildir.

Hukuki nitelendirme mahkemeye ait olduğundan, ihtilaf bu şekilde belirlenmiştir. Bu nedenle davacının talebinin borçlu olmadığının tespitinden çok protokol gereği toplam borcunun ne kadar olduğu ve 18 ay yönünden aylık taksitlerin ne olduğu yönünde toplanmaktadır.

Hukuki nitelendirme mahkameye ait olduğundan, davacının talebinin bu noktada kefaleti nedeni ile davalı bankaya borcunun 18 ay üzerinden taksitlendirileceği protokol gereğince toplam borcun 54.947,97 TL olduğu ve 18 aylık taksit tutarının her taksit için 3.052,67 TL olduğunun tespitine,22/09/2011 başvuru tarihinden sonra davacı tarafından yapılan toplam 5.453,50 TL'nin infazda nazara alınmasına, fazlaya ait istemin reddine karar verilmiştir.

Davacı vekili icra dosyasına yatırılan taksitlerden harç kesildiğini, bu harcın da eklenmesi gerektiğini belirtmiş ise de; alacaklıya ödenen miktarın dikkate alınması gerektiğinden, davacının bu talebi yerinde görülmemiştir. İhtilafın protokol hükümlerine göre borcun ne kadar olduğu ve aylık ödemenin ne miktarda olduğu kabul edildiğinden; dava bu hususta muavazanın giderilmesi olarak kabul edilmiştir. Mahkememiz tarafından toplam 54.947,97 TL'ye hükmedilmiştir. Davacı banka tarafından, protokol gereği 76.429,68 TL, asıl borç 6.428,00 TL vekalet ücreti olmak üzere toplam 82.857,66 TL talep edilmiştir.

Mahkememizce toplam borç ise 54.947,97 TL olarak tespit edilmiştir.

Davacı; dava dilekçesinde borcunun toplam 41.315,25 TL olduğunu iddia etmiştir. Bu durumda; davalının talep ettiği miktardan mahkememizce kabul edilen miktar mahsup edildiğinde kalan miktar yönünden davanın kabul edildiği belirtilerek, bu miktar yönünden (82.857,66 TL- 54.947,97 TL= 27.909,69 TL davacı lehine vekalet ücreti ve yargılama giderine hükmedilmiştir. Davacı 41.315,25 TL borçlu olduğunu kabul etmiş ise de; mahkememizce her iki miktar arasındaki fark kadar (54.315,25 TL- 41.315,25 TL = 13.632,72 TL ) davalı lehine vekalet ücreti ve yagrılama giderine hükmedilmiştir. Buna göre red/kabul oranı toplam 27.909,69 TL+ 13.632,72=41.542,41 TL üzerinden kurulmuştur.

Mahkememiz bu kararı da 20/06/2017 tarihli davalı vekilinin talebi üzerine temyiz edilmiş olup, Yargıtay 19. Hukuk Dairesi'nin 2017/3269 E. 2019/1996 K. Sayılı, 26/03/2019 tarihli kararı ve "Dava genel kredi sözleşmesinden kaynaklı alacağın tahsiline yönelik icra takibinden dolayı borçlu olmadığının tespiti istemine ilişkindir. Mahkemece verilen 10.06.2013 tarihli karar Dairemizin .... sayılı ve 25.11.2013 tarihli ilamı ile ‘‘Yukarıda yapılan açıklamalar gözetildiğinde mahkemece yapılması gereken iş, davacının 6111 sayılı Yasa gereğince davalı banka ile TESK arasında yapılan protokolden yararlanacağı kabul edilerek, konusunda uzman bilirkişi heyetinden rapor alınıp, davacının borç miktarı saptanarak varılacak uygun sonuca göre bir karar vermekten ibarettir.’’belirtilmiş olup mahkemece bozma ilamına uyulmuş olmasına rağmen konusunda uzman olmayan bir bilirkişiden rapor alınarak karar verilmesi doğru değildir. Mahkemece bankacılık konusunda uzman bilirkişilerden oluşturulacak bilirkişi kurulundan banka kayıt ve belgeleri de yerinde incelettirilerek rapor alınıp oluşacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi doğru görülmemiştir." gerekçesi ile bozulmuştur. Bozma sonrası yeniden mahkememiz esasına kaydedilen dava dosyasında yargılamaya devam edilmiş, banka hesap konusunda uzman 3'lü bilirkişi heyetinden bilirkişi raporu temin edilmiştir.

08/02/2020 tarihli bilirkişi raporunda özetle; Dava konusu borç dava dışı ..................................kullandırılan Taksitli Ticari Kredi" "Kredili Mevduat Hesabı" "Çek Garanti Bedelleri" nden kaynaklandığını, davacı ise müteselsil kefil olup, müteselsil kefilin sorumluluğu kefalet limiti ile kendi temerrüdünden kaynaklanan borç tutarı ile sınırlıdır. Davalı nın kefalet limiti 77.500,00 TL olduğunu, Tesk Protokol yapılandırma bitim tarihi'ne (27.09 2011) göre toplam 68.910,07 TL borç bakiyesi hesaplandığı, bu tutar Tesk protokol koşullarına uygun olarak 18 ayda yıllık %12 avans faiz oranı üzerinden yapılandırdığında aylık 4.202,27 TL lik eşit taksitler halinde geri ödemesi yapılarak 18 ayda toplam 75.640,92 TL ödeneceği ve borcun 27.03.2013 tarihinde sıfırlanacağını, ancak davacı'nin davalı Banka ile daha önce yaptığı protokol (Tesk protokolü dışında) nedeniyle Tesk protokol yapılandırma bitim tarihi (27.09.2011) den sonra 20.08 2019 tarihleri arasında (yaklaşık 8 yıllık süre içesinde) Bankaya 80.689,38 TL'lik ödeme yaptığını, Tesk protokolü kapsamında yapılan yapılandırmada geciken taksitlere temerrüt faizi uygulanıp uygulanamayacağına ilişkin dava dosyası'nda herhangi bir bilgi ve belgeye rastlanılmamış olup, 27.09.2011 tarihinde Tesk protokol yapılandırılması yapılmadığı ndan ve bu tarihten sonra 8 yıllık uzunca bir sürede davacı tarafından yapılan ödemelerin eski protokol (Tesk protokolü dışında) kapsamında yapıldığı gözetildiğinde yeni yapılacak Tesk protokol yapılandırma koşullarımın önceki Ödemelere mahsubu yapılarak faiz hesaplanmasının uygun olmayacağını, ancak Tesk protokol yapılandırma süresi bitim tarihine göre (27.09,2011) belirlediğimiz 68.910,07 TL lik borca, 27.09.2011 tarihinden sonra yaprlan ödemeler kısmi ödeme olarak kabul edilerek yıllık %12 avans faiz orant'nın uygulanabileceğini bildirmiştir. 05/06/2020 tarihli ek bilirkişi raporunda özetle; Tesk Protokol yapılandırma bitim tarihi (27.09.2011) den sonra 31.10.2011 - 29.08.2019 tarihleri arasında (yaklaşık 8 yıllık süre içesinde) davacı tarafından davalı Bankaya toplam 80.689,38 TL'lik ödeme yapıldığı, bu ödemeler, Tesk Protokol yapılandırma bitim tarihi'ne (27.09.2011) göre belirlediğimiz 68.910,07 TL ana para borca kısmi tahsilat olarak değerlendirilmek suretiyle yıllık %12 avans faiz oranı üzerinden yapılan hesaplamalarımızda toplam 29.596,57 TL ödenmeyen faiz borcunun kaldığı, faize faiz yürütülemeyeceğinden 29.596,57 TL'lik tutarın sabit olduğu hususlarını bildirmiştir.

Toplanan tüm deliller ve dosya kapsamı bir bütün olarak değerlendirildiğinde açılan dava; genel kredi sözleşmesinden kaynaklı alacağın tahsiline ilişkindir.Mahkememizce Yargıtay bozma ilamına uyulmakla birlikte dosya yeniden bilirkişi heyetine tevdi edilmiş, bilirkişi heyeti tarafından tanzim edilen kök ve ek raporda da belirtildiği üzere,Tesk Protokol yapılandırma bitim tarihinden (27.09.2011)sonra 31.10.2011 - 29.08.2019 tarihleri arasında (yaklaşık 8 yıllık süre içesinde) davacı tarafından, davalı Bankaya toplam 80.689,38 TL'lik ödeme yapıldığının, bu ödemelerin, Tesk Protokol yapılandırma bitim tarihine (27.09.2011) göre belirlenen 68.910,07 TL lik anapara borcuna kısmi tahsilat olarak değerlendirilmek suretiyle yıllık %12 avans faiz oranı üzerinden yapılan hesaplamalarda toplam 29.596,57 TL lik ödenmeyen faiz borcunun kaldığı, faize faiz yürütülemeyeceğinden 29.596,57 TL'lik tutarın sabit olduğu hususlarının bildirildiği,bilirkişiler tarafından tanzim edilen kök ve ek raporda davaya konu edilen hususlar bilimsel, gerekçeli, ayrıntılı olarak açıklanmış,raporların mahkememizce hükme esas alınmaya yeterli olduğu kanaatine varılmakla birlikte davacının genel kredi sözleşmesinden kaynaklı borcunun 29.596,57 TL kaldığı ve dava değeri olarak belirtilen 106.302,14 TL den tespit edilen 29.596,57 TL(kalan borç) düşüldüğünde bakiye 76.705,57 TL lik kısmından borçlu olunmadığına dair aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

H Ü K Ü M : Yukarıda açıklanan nedenlerle,

1.DAVANIN KISMEN KABULÜNE; buna göre davalı tarafından davacı aleyhine Bursa 5.İcra Müdürlüğü’nün ... ve ... Esas sayılı dosyalarından dolayı; 6111 Sayılı Kanun gereği TESK ile Bankalar arasında imzalanan Finansal Yapılandırma Protokolü gereğince 22/09/2011 başvuru tarihi itibariyle davacının toplam borcunun 29.596,57 TL olduğunun TESPİTİNE,

2.22/09/2011 başvuru tarihinden sonra davacı tarafından yapılan ödemelerin infazda nazara alınmasına,

3.Davacının borçlu olunmadığı tespit edilen miktar üzerinden (76.705,57 TL) Harçlar Kanunu gereğince alınması gerekli 5.239,75 TL karar ve ilam harcından peşin alınan 1.578,60 TL'nin mahsubu ile bakiye 3.661,15 nispi karar ve ilam harcının davalıdan alınarak hazineye irad kaydına,

4.Davacı tarafından yapılan bilirkişi gideri 3.809,30 TL yargılama giderinin kısmen kabul miktarı üzerinden hesap edilen 2.748,40 TL'sinin, 1.578,60 TL peşin harç, 18,40 TL başvurma harcı, 2,90 TL vekalet harcı olmak üzere toplam 4.348,30 TL'sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

5.Davalı tarafından yapılan 110 TL'lik yargılama giderinın kısmen red oranına göre hesap edilen 30,63 TL'sinin davacıdan alınarak davalıya ödenmesine,

6.Davacı vekil ile temsil edildiğinden AAÜT'ye göre belirlenen 10.771,72 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

7.Davalı vekil ile temsil edildiğinden AAÜT'ye göre belirlenen 4.439,49 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

8.HMK'nın 333. Maddesi gereğince kullanılmayan gider avansının hükmün kesinleşmesinden sonra ilgilisine iadesine, Dair taraf vekillerinin yüzüne karşı ,gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren 15 günlük süre içinde Yargıtay’da temyiz yolu açık olmak üzere karar verildi.19/10/2020