ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

Mahkememizde görülmekte olan Menfi Tespit (Ticari İlişkiden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle;

Müvekkillerden ...'ye ait ... isimli ... sicil numaralı şahıs firması ile davalının ortağı olduğu ... Petrol Tarım İnşaat Gıda Ve Nakliyat Taahhüt Sanayi Ticaret Limited Şirketi ( Vkn: ...) ile ekte sayın mahkemenize sunmuş olduğumuz 3 adet makine imalat ve montaj sözleşmeleri imzalandığını, imzalanan bu sözleşmelerden ... sayılı ve ... sayılı olanlar davalının şirketine müvekkil tarafından teslim edildiğini, taraflar arasında imzalanan ... nolu 1.440.000,00 TL bedelli sözleşme ise davalı yanın edimleri yerine getirmemesi nedeniyle teslim edilmediğini, davalı yan yukarıda bahsi geçen sözleşmelere istinaden müvekkillerden ...'nin asıl borçlu, diğer müvekkil ...'ün ise kefil olduğu ... tanzim tarihli, ... vade tarihli 1.200.000,00 TL bedelli senedi sözleşmeye karşılık güvence olarak teslim aldığını, ancak taraflar arasında bir alacak/borç ilişkisi olmamasına rağmen davalı yan davaya konu senedi kötü niyetli olarak icra takibine konu ettiğini, öncelikle sayın başlatılan icra takibinin durdurulmasını, taraflar arasında ki çeklere ilişkin kayıtların tespiti için ... Bankası ... Şubesine müzekkere yazılarak ... Petrol Tarım İnşaat Gıda Ve Nakliyat Taahhüt Sanayi Ticaret Limited Şirketinin ( Vkn: ...) banka kayıtlarının celbini, sözleşmede ödeme yapılacağı kararlaştırılan ...'ın ... Bankası ... Şubesinde bulunan .... Müşteri Hesap numaralı banka kayıtlarının ve ... Bankası ... Şubesinde bulunan .... Müşteri HEsap numaralı banka kayıtlarının celbini, noterler birliğine müzekkere yazılarak ... plaka sayılı aracın satış evraklarının celbini, davanın kabulü ile, davalının kötü niyetli ve ağır kusurlu olması sebebiyle de takip konusu alacağın %20’sinden aşağı olmamak üzere kötü niyet tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili dava dilekçesinde özetle; Davacıların müvekilini mağdur ettikleri davacı tarafın müvekkili dolandırmak suretiyle resmi evrakta sahtecilik yaptıkları, usülsüz fatura düzenledikleri tarafuımızca tespit edildiğini, bu aşamalarda kara para aklama şüpheleriyle dİyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunulduğunu, bu hususta Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından .... soruşturma sayısı ile soruşturması devam etmekt olduğunu, Diyarbakır İcra Müdürlüğü ... Esas sayılı dosyasında Kambiyo Senetlerine Özgü takip yolu takip başlatıldığını, borçlu tarafından bu takip yoluna 5 gün içinde İcra Mahkemeleri'ne imzaya veya borca itiraz edilmemiş ve takip kesinleşmiş olduğunu, borçlunun araç ve taşınmazlarına haciz şerhi işlenmiş olduğunu, aracın satış işlemleri başlamış olduğunu, borçlunun bu süre boyunca itirazda bulunmayıp yaklaşık 6 ay sonunda borcun tespitini talep etmesi, borcun ödenmesini ertelemeye yönelik, haksız ve kötü niyetli bir talep olduğunu, 6102 sayılı TTK 64. madde gereğince, tacir olan davacı tarafın iddialarını ticari defterleri ile kanıtlaması gerekmektedir. bu aşamada davacı tarafın hmk m.222 hükmü gereği ticaret defterlerinin dosyaya celbini ve bu defterlerin incelenerek, bahsi geçen senedin teminat senedi olarak verilip verilmediğien dair defter kayıtlarının araştırılmasını haksız ve hukuki dayanaktan yoksun işbu davanın reddini, İşbu davanın açılmasında ve borcun ödenmemesinde tamamen kötüniyetli olan davacının İ.İ.K. md 72/4 uyarınca alacağın %20’ sinden az olmamak üzere kötüniyet tazminatına hükmolunmasını, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin de davacı üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep ve beyan etmiştir.

Dava, Menfi Tespit istemine ilişkindir. Görev kuralları kamu düzenine ilişkin olup, yargılamanın her aşamasında re'sen dikkate alınması gerekir.

Asliye Ticaret Mahkemesi ile Asliye Hukuk Mahkemesi ve diğer hukuk mahkemeleri arasındaki ilişki görev ilişkisi olup, bu durumda göreve ilişkin usul hükümleri uygulanır. Görevle ilgili düzenlemeler kamu düzenine ilişkin olup taraflar ileri sürmese dahi yargılamanın her aşamasında re'sen gözetilir. Görevle ilgili hususlarda kazanılmış hak söz konusu olmaz. Mahkeme duruşma yapmadan, yani taraflara tebligat yapıp onları dinlemeden dosya üzerinden de görevsizlik kararı verebilir. Taraflar da yargılama bitinceye kadar görev itirazında bulunabilirler. Görev itirazı yapılmış ise veya yapılmamış olsa bile re'sen mahkeme, ilk önce görevli olup olmadığını inceleyip, karara bağlamalıdır. TTK m. 4 hükmünde, bir davanın ticarî dava niteliğinde olup olmadığının tespiti bakımından üç ayrı kıstas kabul edilmiştir.

Bunlardan ilki, tarafların sıfatına ve işin ticarî işletme ile ilgili olup olmadığına bakılmaksızın ve başka hiçbir şart aranmaksızın TTK veya diğer kanunlarda ticarî sayılan davalardır (mutlak ticarî davalar). Mutlak ticarî davalar herhangi bir unsurun, bağlama noktasının veya sebebin davanın ticarî niteliğini değiştirmediği, mahkemenin kanaatinin rol oynamadığı davalardan olup; TTK m. 4(1) hükmünde (a) ilâ (f) bentlerinde sayılmıştır.

İkincisi ise, yalnızca bir ticarî işletmeyle ilgili olmasına rağmen ticarî nitelikte kabul edilen davalardır. TTK m. 4(1)-son cümle hükmü uyarınca ikinci grup ticarî davalar, yalnızca bir tarafın ticarî işletmesini ilgilendiren havale, vedia (saklama) sözleşmesi ile fikir ve sanat eserlerine ilişkin haklardan doğan davalardır. Bu nevi davaların ticarî nitelikte sayılması için yalnızca bir tarafın ticarî işletmesiyle ilgili olması TTK’da gerekli ve yeterli görülmüştür.

Üçüncü grup ise, nispî ticarî davalar olup, TTK m. 4(1) hükmü uyarınca her iki tarafın ticarî işletmesiyle ilgili hususlardan doğan ve iki tarafı da tacir olan hukuk davaları ticarî dava sayılır. Bu hükme göre bir davanın ticarî dava sayılabilmesi için, hem iki tarafın ticarî işletmesini ilgilendirmesi, hem de iki tarafın tacir olması gereklidir. Bu şartlar birlikte bulunmadıkça, uyuşmazlık konusunun ticarî iş niteliğinde olması veya ticarî iş karinesi sebebiyle diğer taraf için de ticarî sayılması davanın ticarî dava olması için yeterli değildir. TTK m. 19/2 hükmü uyarınca, taraflardan biri için ticarî iş niteliğindeki bir sözleşmenin diğer taraf için de ticarî sayılması, davanın niteliğini ticarî hale getirmeyecektir. Zira TTK, kanun gereği ticarî dava sayılan davalar haricinde, ticarî davayı “ticarî iş” esasına göre değil, “ticarî işletme” esasına göre belirlemiştir. Hâl böyle olunca, işin ticarî nitelikte olması tek başına davayı ticarî dava haline getirmez.

Öte yandan, 507 sayılı Kanun'un 2. maddesinde ''İster gezici olsun ister bir dükkan veya bir sokağın belli yerinde sabit bulunsunlar ticari sermayesi ile birlikte vücut çalışmalarına dayanan ve geliri o yer ve gelenek ve teamülüne nazaran tacir niteliğini kazanmasını icap ettirmeyecek miktarda sınırlı olan ve bu bakımdan ticaret sicili ve dolayısıyla ticaret ve sanayi odasına kayıtları gerekmeyen, ayni niteliğe (sermaye unsuru olsun olmasına) sahip olmakla beraber, ayrıca çalıştığı sanat, meslek ve hizmet kolunda bilgi, görgü ve ihtisasını değerlendiren hizmet, meslek ve küçük sanat sahipleriyle bunların yanında çalışanlar ve geçimini sınırlı olarak kamyonculuk, otomobilcilik ve şoförlükle temin eden kimselerin 1. maddede belirtilen amaçlarla kuracakları dernekler bu kanun hükümlerine tabidir” denilmektedir. 507 sayılı Kanun, 21/06/2005 tarihinde Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5362 Esnaf ve Sanatkarlar Meslek Kuruluşları Kanunu’nun 76. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış ve maddenin 2. cümlesi ile diğer yasaların 507 sayılı Yasaya yaptıkları atıfların 5362 sayılı yasaya yapılmış sayılacağı belirtilmiştir.

Yeni yasal düzenlemede esnaf ve sanatkar tanımı değiştirilmiş olup Yasa'nın 3. maddesine göre esnaf ve sanatkar, ister gezici ister sabit bir mekanda bulunsun, Esnaf ve Sanatkar ile Tacir ve Sanayiciyi Belirleme Koordinasyon Kurulunca belirlenen esnaf ve sanatkar meslek kollarına dahil olup, ekonomik faaliyetini sermayesi ile birlikte bedenî çalışmasına dayandıran ve kazancı tacir veya sanayici niteliğini kazandırmayacak miktarda olan, basit usulde vergilendirilenler ve işletme hesabı esasına göre deftere tabi olanlar ile vergiden muaf bulunan meslek ve sanat sahibi kimseleri olarak belirtilmiştir.

Diğer yandan,

TTK'nın 12. maddesinde "Bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa, kendi adına işleten kişiye tacir denir. Bir ticari işletmeyi kurup açtığını, sirküler, gazete, radyo, televizyon ve diğer ilan araçlarıyla halka bildirmiş veya işletmesini ticaret siciline tescil ettirerek durumu ilan etmiş olan kimse, fiilen işletmeye başlamamış olsa bile tacir sayılır. Bir ticari işletme açmış gibi, ister kendi adına, ister adi bir şirket veya her ne suretle olursa olsun hukuken var sayılmayan diğer bir şirket adına ortak sıfatıyla işlemlerde bulunan kimse, iyiniyetli üçüncü kişilere karşı tacir gibi sorumlu olur." hükmü ile anılan Yasa'nın 11. maddesinde "Ticari işletme, esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletmedir. Ticari işletme ile esnaf işletmesi arasındaki sınır, Bakanlar Kurulunca çıkarılacak kararnamede gösterilir.” düzenlemesi yine TTK’nin 15. maddesinde de "İster gezici olsun ister bir dükkânda veya bir sokağın belirli yerlerinde sabit bulunsun, ekonomik faaliyeti sermayesinden fazla bedenî çalışmasına dayanan ve geliri 11. maddenin ikinci fıkrası uyarınca çıkarılacak kararnamede gösterilen sınırı aşmayan ve sanat veya ticaretle uğraşan kişi esnaftır." düzenlemesi bulunmaktadır. Bir kimsenin Vergi Usul Kanunu'na göre esnaf sayılması, TTK yönünden de esnaf kabul edilmesini gerektirmez. Ticaret siciline ya da Oda'ya kayıtlı olmamak da tacir olmamanın kesin bir kanıtı olmadığı gibi, vergi mükellefi olup olmamak da tacir ve esnaf ayrımında kesin bir ölçüt olarak kabul edilemez. Mülga 6762 sayılı TTK'nın 1463. maddesine göre, Bakanlar Kurulunca 18/06/2007 tarihinde kararlaştırılıp, 21/07/2007 tarih ve 26589 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan, 2007/12362 sayılı Bakanlar Kurulu Kararında esnaf-tacir ayırımının nasıl yapılacağı belirlenmiştir. 6103 sayılı Türk Ticaret Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un 10. maddesinde ticari işletmeler hakkında 6102 sayılı TTK'nın 11/2 madde ve fıkrasında öngörülen Bakanlar Kurulu kararı çıkarılıncaya kadar yürürlükte bulunan düzenlemelerin uygulanacağı belirtildiğinden Bakanlar Kurulu kararının uygulanmasına devam edilerek esnaf ve tacir ayrımının anılan kararda belirtilen kıstasların değerlendirilmesi suretiyle yapılması gerekecektir.

Somut olay hakkında yapılan değerlendirmede; davanın eser sözleşmesinden kaynaklandığı ve taraflar arasında iddia olunan sözleşmeye dayanarak verildiği iddia olunan senetler nedeni ile başlatılan icra takibi nedeni ile menfi tespit istemine dayanmaktadır. Davacı dava dilekçesinde; temel ilişkiden kaynaklı olarak senetler yönünden başlatılan takibin iptalini senetlerin bedelsizliğine dayandırmaktadır. Taraflar senetlerin geçerliliği noktasında herhangi bir itiraz ileri sürülmemiştir. Dolayısı ile de davanın mutlak ticari davalardan olmadığı açıktır. Yukarıda açıklandığı üzere davanın nisbi ticari dava olup olmadığı noktasında mahkememizce araştırma yapılmış, gelen müzekkere cevapları incelendiğinde davalı ...'in ... yıları arasında basit usulde defter tuttuğu, ileri tarihlerde ise bir kaydının bulunmadığı, davalının her ne kadar şirket ortağı olduğu tespit edilmiş ise de; bir kişinin şirket ortağı veya yetkilisi olmasının tek başına tacir olmasını gerektirmeyeceği, (Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin 30/09/2015 tarih 2015/944 Esas, 2015/11623 Kararı ve 27/03/2013 tarih 2013/1369 Esas, 2013/5358 Karar sayılı emsal kararları), Çorum Vergi Dairesi Müdürlüğüne yazılan müzekkere cevabından anlaşıldığı üzere davacılardan ...'ün potansiyel mükellefiyet kaydı olduğu herhangi bir ticari zirai, mesleki, gayrimenkul sermaye iradına yönelik mükellefiyet kaydına rastlanmadığı, ...'nin ise gerçek usulde mükellefiyet kaydının bulduğu, mükellefiyet kaydının tesis edildiği, işletme hesabı esasına göre defter tutuğu anlaşılmaktadır. Neticeten davalının tacir olmadığı, dolayısıyla görevli mahkemenin genel mahkeme olan asliye hukuk mahkemesi olduğu görülmekle aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

1.Mahkememizin görevsizliği nedeni ile HMK'nın 114. ve 115. mad. gereğince dava şartı yokluğundan davanın usulden REDDİNE,

2.Tarafların görevsizlik kararının kanun yoluna başvurulmadan kesinleşmesi halinde kararın kesinleştiği tarihten; kanun yoluna başvurulması halinde ise bu başvurunun reddi kararının tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içinde mahkememize müracaatı halinde dava dosyasının görevli DİYARBAKIR NÖBETÇİ ASLİYE HUKUK MAHKEMESİNE gönderilmesine,

3.Yargılama giderlerinin HMK'nın 331/2 maddesi gereğince görevli mahkemece nazara alınmasına,

Dair, tarafların yokluğunda verilen karara karşı , 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun İstinafa ilişkin hükümleri doğrultusunda, kararın tebliğ tarihinden itibaren iki (2) haftalık süre içerisinde (HMK'nın 345. maddesi), mahkememize veya başka bir yer mahkemesine dilekçe ile başvurmak (HMK'nın 343. maddesi) ve istinaf harcı ile gerekli giderlerin tamamen ödemek (HMK'nın 344. maddesi) suretiyle, Diyarbakır Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde İstinaf yolu açık olmak üzere dosya üzerinden karar verildi.