3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

T...

Av. G...

...

...

2.G...

..

3...

...

4...

...

KARAR YAZIM

1.

Davacı vekili 17.07.2019 tarihli dilekçe ile davalı aleyhine icra takibine yapılan itirazın iptali istemli dava açmıştır. Dilekçeye göre; davacı ile davalı .... . Ltd. Şti. arasında cari hesaba dayanan ticari ilişki bulunmaktadır. Davalılara Adana 9. Noterliğinde düzenlenen 08.10.2018 tarih ...-... ve ... yevmiye sayılı ihtarnameler gönderilerek mevcut borcun ödenmesi aksi taktirde ipotekler için takip başlatılacağı bildirilmiştir.

Davalı tarafça gönderilen Adana 1. Noterliğinde düzenlenen 16.10.2018 tarih ...yevmiye sayılı cevabi ihtarnamede ipoteklerin borcu karşılayacağı bildirilmiştir. Davalı ... adına kayıtlı Adana ... .... Kat No.lu bağımsız bölüm üzerinde davacı lehine, .... Mall. Ltd. Şti.’nin borcunun teminatı olmak üzere, 1. Dereceden %12 faizli 275.000 TL limitli ipotek tesis edilmiştir. Davalı ... adına kayıtlı Adana ....No.lu bağımsız bölüm üzerinde davacı lehine, ...Mall. Ltd. Şti.’nin borcunun teminatı olmak üzere, 2. Dereceden %12 faizli 325.000 TL limitli ipotek tesis edilmiştir. Davalı ... adına kayıtlı .... No.lu bağımsız bölüm üzerinde davacı lehine, ... Mall. Ltd. Şti.’nin borcunun teminatı olmak üzere, 1. Dereceden 450.000 TL limitli ipotek tesis edilmiştir. Alacağın tahsili Adana 8. İcra Müdürlüğünün ... sayılı dosyası ile icra takibi başlatılmıştır.

Davalı tarafın haksız itirazı ile takibin durdurulduğu ileri sürülerek itirazın iptaline ve % 20 icra inkâr tazminatına karar verilmesi talep edilmiştir.

2.Davacı vekili 07.02.2022 tarihli dilekçede asıl borçlu tarafından verilen ve karşılıksız çıkan toplam tutarı 981.313,09 TL olan 7 adet çeke dayalı takip başlatılmadığı gibi bu çeklerin asıl borçluya iade edilmediğini beyan etmiştir. Bu çeklerin karşılıksız çıkması nedeniyle asıl borçtan mahsup edilemeyeceğini beyan etmiştir.

II- SAVUNMA

1.

Davalılar vekili 02.09.2019 tarihli cevap dilekçesi ile davanın reddini savunmuştur. Dilekçeye göre; davacı şirket ile davalı ....Mall. Ltd. Şti. arasında bayilik sözleşmesi düzenlenmiştir. Davacı şirket.... bölgesinin ... ana bayisi, davalı şirket B sınıfı bayidir. Cari hesap ekstresine göre davalının Aralık 2017 tarihi itibariyle borç miktarı 105.000,00 TL’dir.

Davacı tarafa sipariş edilen ürünler için çek gönderilmesine rağmen davacı taraf bayilik sözleşmesine aykırı davranarak malları teslim etmemiştir. Sadece nakit karşılığında mal gönderimi yapmıştır.

Davacı taraf kasıtlı olarak davalı şirket tarafından gönderilen çeklere karşılıksız işlemi yaptırmıştır.

Davacı taraf bayilik sözleşmesini haksız olarak feshetmiştir.

Davacı tarafından gönderilen muacceliyet ihtarnameleri davalılara usulüne uygun tebliğ edilmemiştir. Usulüne uygun olarak mucceliyet/hesap kat ihtarı yapılmadığından davacı alacağı muaccel hale gelmemiştir.

Davacı taraf davalıların takip nedeniyle icra hâkimliğine şikayet başvurusuna engel olmuştur.

Davacı taraf İİK 58. Maddesine aykırı olarak takip talebine hesap kat ihtarını, ipotek belgesini ve kredi sözleşmesini eklememiştir. Bayilik sözleşmesinde faiz ve cezai şart yer almamasına karşılık ödeme emrindeki aylık %12 faiz istemi yasal dayanaktan yoksundur.

Davacı tarafın kötü niyetli olduğu belirtilerek davanın reddine ve %20 tazminata karar verilmesi talep edilmiştir.

2.Davalılar vekili 03.11.2021 tarihli dilekçe ile davalı şirket tarafından davacıya verilen toplam tutarı 1.699.310,00 TL olan 11 çekin bankaya ibraz edilip karşılıksız işlemi gördüğünü, bu çeklerden ve ... No.lu çeklere dayalı takip yapıldığını (Adana 1. İcra Müdürlüğünün ... sayılı dosyası), diğer 9 çekin davalıya iade edilmediğini beyan etmiştir.

III- DELİLLER

1.1 Adana 8. İcra Müdürlüğünün ... sayılı dosyasının incelenmesinden; davacı tarafın .... Tük. Mall. Ltd. Şti. ..., ... ve ... aleyhine 08.05.2019 tarihinde ipoteğin paraya çevrilmesi (Adana ... .... Kat 2 No.lu bağımsız bölüm, Adana Seyhan ...13 parsel 6. Kat 12 No.lu bağımsız bölüm, Adana...lu bağımsız bölüm) yöntemiyle takipte bulunduğu görülmüştür. Takip talebinde; 1.050.000 TL asıl alacağın takip tarihinden itibaren aylık %12 faizi ile birlikte tahsili talep edilmiştir. Davalıların borca itirazı üzerine takip durdurulmuştur.

1.2 Adana 1.İcra Müdürlüğünün ... sayılı dosyasının incelenmesinden ... AŞ’nin .... Tük. Mall. Ltd. Şti. aleyhine 24.09.2019 tarihinde kambiyo takibi başlattığı görülmüştür. Takip talebinde 344.385,60 TL asıl alacak 67.444,34 TL işlemiş faiz, 1.033,16 TL komisyon ve 34.438,56 TL çek tazminatı alacağının asıl alacağa %19,50 oranında faiz uygulanarak tahsili talep edilmiştir. Takip; .... Tük. Mall. Ltd. Şti. tarafından alacaklı şirket lehine düzenlenen muhatabı ... olan 31.07.2018 tarihli No.lu 200.000 TL meblağlı ve 31.10.2018 tarihli ... No.lu 200.000 TL meblağlı 2 çeke dayanmaktadır.

2.Adana 4. İcra Hukuk Mahkemesinin ... sayılı kararının incelenmesinden .... Tük. Mall. Ltd. Şti.’nin Adana 1. İcra Müdürlüğünün ... sayılı dosyası ile başlatılan kambiyo takibinin iptali için şikayet yoluna başvurduğu görülmüştür. Mahkeme, aynı alacak Adana 8. İcra Müdürlüğünün ... sayılı dosyası ile ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip başlatıldığı, alacaklının İİK 45. maddesindeki tercih hakkını bu yönde kullandığı bu durumda rehnin karşılamadığı alacak için haciz (kambiyo) takibi yapılabileceği gerekçesiyle takibin iptaline karar vermiştir.

3.Adana 9. Noterliğinde düzenlenen 08.10.2018 tarih ... yevmiye sayılı ihtarnamenin incelenmesinden ... Gıda Tur. Paz. AŞ’nin ... ile .... Tük. Mall. Ltd. Şti.’ne ihtarda bulunduğu görülmüştür. İhtarnamede; asıl borçlu şirketin 05.10.2018 tarihi itibariyle 1.268.629,17 TL borcunun 3 gün içerisinde ödenmesi aksi taktirde ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip başlatılacağını bildirmiştir. Dosyaya sunulan belgede tebliğ şerhi bulunmamaktadır. İhtarnamede hesabın kat edildiği de belirtilmiştir.

Adana 9. Noterliğinde düzenlenen 08.10.2018 tarih ... yevmiye sayılı ihtarnamenin incelenmesinden ...Sanayi Ürn. Hay. Gıda Tur. Paz. AŞ’nin ... ile .... . Mall. Ltd. Şti.’ne ihtarda bulunduğu görülmüştür. İhtarnamede; asıl borçlu şirketin 05.10.2018 tarihi itibariyle 1.268.629,17 TL borcunun 3 gün içerisinde ödenmesi aksi taktirde ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip başlatılacağını bildirmiştir. Dosyaya sunulan belgede tebliğ şerhi bulunmamaktadır.

Adana 9. Noterliğinde düzenlenen 08.10.2018 tarih ... yevmiye sayılı ihtarnamenin incelenmesinden ...Sanayi Ürn. Hay. Gıda Tur. Paz. AŞ’nin ... ile .... Tük. Mall. Ltd. Şti.’ne ihtarda bulunduğu görülmüştür. İhtarnamede; asıl borçlu şirketin 05.10.2018 tarihi itibariyle 1.268.629,17 TL borcunun 3 gün içerisinde ödenmesi aksi taktirde ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip başlatılacağını bildirmiştir. Dosyaya sunulan belgede tebliğ şerhi bulunmamaktadır. İhtarnamede hesabın kat edildiği de belirtilmiştir.

Adana 1. Noterliğinde düzenlenen 16 Ekim 2018 tarih ... yevmiye sayılı ihtarnamenin incelenmesinden ..., ..., ... ve .... Tük. Mall. Ltd. Şti.’nin ...Sanayi Ürn. Hay. Gıda Tur. Paz. AŞ’ne ihtarda bulunduğu görülmüştür. İhtarnamede; şirket yetkilisi...’ün 3.500.000 TL değerinde taşınmazını satışa çıkardığını, taşınmazın satılması durumunda borçların ödeneceği, ayrıca alacaklı şirket lehine olan ipoteklerin borcu fazlasıyla karşılayacağı bildirilmiştir. Dosyaya sunulan belgede tebliğ şerhi bulunmamaktadır. İhtarnamede hesabın kat edildiği de belirtilmiştir.

3.Davacı şirket ile asıl borçlu .... Tük. Mall. Ltd. Şti.’nin kayıtlı olduğu vergi dairesinden 2016-2017-2018-2019 dönemi BA-BS formu getirtilmiştir.

4.Tapu sicil müdürlüğünden takip konusu 3 ipotek akdinin onaylı sureti getirtilmiştir.

5.... ...Bankası Genel Müdürlüğü tarafından verilen 25.03.2021 tarihli cevapta; .... Tük. Mall. Ltd. Şti. tarafından tanzim edilen aşağıdaki tabloda gösterilen 9 çek ...Sanayi Ürn. Hay. Gıda Tur. Paz. AŞ tarafından ibraz edildiği belirtilmiştir. 9 çek için 1.600’ar TL zorunlu karşılık tutarı Banka tarafından ödenmiştir. 1 çek için zorunlu karşılık tutarı istenmemiştir. Çek No İbraz Tarihi Meblağ Zorunlu Karşılık Ödemesi 66

04.06.2018

104.000

1.600 68

01.10.2018

210.40

1.6 68

03.09.2018

210.400

1.600 687

31.07.2018

200.000

1.600 ...

31.07.2018

200.000

1.600 683

31.07.2018

117.917,80

1.600 68

03.07.2018

116.120,09

1.600 68

01.06.2018

99.576,32 --- 685

01.10.2018

113.510,80

1.600 684

31.08.2018

113.388,08

1.600

6.Mali müşavir bilirkişi ... tarafından 12.07.2021 tarihli rapor ile 19.01.2022 tarihli ek rapor düzenlenmiştir. Raporda şu tespitlere yer verilmiştir.

6.1 Davacı tarafın ... yevmiye, envanter, kebir defterleri incelenmiştir. Yevmiye ve kebir defterlerinin tasdikleri yaptırılmıştır. 2018 yılı defterlerine davalıdan yapılan bir kısım tahsilatlar işlenmemiştir. Diğer yılların defterleri genel muhasebe usul ve esaslarına uygun tutulmuştur.

6.2 Davalı tarafın ... yevmiye, envanter, kebir defterleri incelenmiştir. Yevmiye ve kebir defterlerinin tasdikleri yaptırılmıştır. 2018-2019 yılı defterleri genel muhasebe usul ve esaslarına uygun tutulmamıştır. Diğer yılların defterleri genel muhasebe usul ve esaslarına uygun tutulmuştur.

6.3 Taraflar arasında 14.10.2003 tarihinde bayilik sözleşmesi düzenlenmiştir.

Davacı tarafından; 2017 yılında düzenlenen toplam tutarı 6.020,06 TL olan 6 fatura ve 2018 yılında düzenlenen toplam tutarı 116.903,38 TL olan 8 fatura davalı tarafın defterinde kayıtlı değildir. Davalı defterinde kayıtlı olmayan faturaların toplam tutarı 122.923,44 TL’dir. Bu faturalara ilişkin davacı tarafça fatura konusunun teslimine ilişkin belge sunulmamıştır. Bu nedenle bu faturalar davalı borcundan mahsup edilecektir.

6.4 Davalı tarafça yargılama sırasında dava dosyasına sunulan toplam tutarı 34.775 TL olan ödeme makbuzlarının davacı tarafın defterinde kayıtlı olmadığı ve davalı borcundan mahsup edilmediği tespit edilmiştir. Bu ödemeler davalı borcundan mahsup edilecektir.

6.5 Davalı tarafından 2017 yılında verilen toplam tutarı 636.168,00 TL olan 6 çek, 2018 yılında verilen toplam tutarı 1.381.313,09 TL olan 9 çek karşılıksız çıkmıştır.

6.6 Davacı tarafından düzenlenen ve davalı defterlerinde kayıtlı faturalara göre davacı tarafın alacak miktarı 1.236.979,14 TL’dir.

6.7 Davacı taraf karşılıksız çıkan çeklerden ikisine (687 ve ... No.lu çekler) Adana 1. İcra Müdürlüğünün ... sayılı dosyası ile toplam 344.385,60 TL asıl alacak için kambiyo takibi başlatmıştır. Bu miktarın davacı alacağından düşülmesi gerektiği düşünülür ise bakiye davacı alacağının 892.593,54 TL Olduğu belirtilmiştir.

7.1 Taraflar arasındaki 14.10.2003 tarihli Bayilik Sözleşmesi davalı tarafça sunulmuştur. Sözleşmede davacı şirket ‘Ana Bayi’, davalı şirket ‘Bayi’ olarak yer almıştır. Sözleşme 1 yıl sürelidir. Sözleşmenin 12. Maddesinde bayinin sözleşmedeki yükümlüklerini yerine getirmemesi sözleşmenin feshi nedeni olarak düzenlenmiştir.

7.2 Taraflar arasındaki 07.08.2017 tarihli Bayilik Sözleşmesi davacı tarafça sunulmuştur. Sözleşmede davacı şirket ‘Ana Bayi’, davalı şirket ‘Bayi’ olarak yer almıştır. Sözleşme 5 yıl sürelidir. Sözleşmenin 16. Maddesinde bayinin sözleşmedeki yükümlüklerini yerine getirmemesi sözleşmenin feshi nedeni olarak düzenlenmiştir. 16.2.2 maddede herhangi bir ödemenin vadesinde yapılmaması fesih nedeni olarak yer almıştır.

6.Maddede herhangi bir ödemenin vadesinde yapılmaması halinde tüm alacakların muaccel olacağı hüküm altına alınmıştır. IV- GEREKÇE

1.Davalılar vekili davalılara usulüne uygun hesap kat/muacceliyet ihtarının yapılmadığını savunmuştur.

Davalı tarafça davacı tarafa Adana 1. Noterliğinde düzenlenen 16 Ekim 2018 tarih ... yevmiye sayılı cevabi ihtarname gönderilmiştir. Bu ihtarnamede açıkça davacı tarafça gönderilen Adana 9. Noterliği tarafından düzenlenen 08.10.2018 tarih ...-...-... yevmiye sayılı ihtarnamelere cevap verildiği belirtilmiştir. Her ne kadar davacı tarafın sunduğu ihtarnamelerde tebliğ şerhi yer almasa da cevabi ihtarname davacı tarafın gönderdiği 3 ihtarnamenin muhataplara tebliğ olunduğunu göstermektedir. Bu nedenle bu savunma yerinde görülmemiştir...

2.

Davalı taraf sözleşmenin haksız olarak feshedildiğini savunmuştur. Somut dava sözleşmenin feshinden kaynaklanana bir tazminat davası değil cari hesap ilişkisinden kaynaklanan alacak istemidir. Bununla birlikte davacı tarafından gönderilen 3 ihtarnamede hesabın kat edildiği açık bir şekilde belirtilmiştir.

Bilirkişi raporunda davalı tarafından 2017 ve 2018 yıllarında verilen çeklerin karşılıksız çıktığı tespit edilmiştir. Bu, Bayilik Sözleşmesinin 16.2.2 maddesine göre bir fesih nedenidir. Bu nedenlerle bu itiraz yerinde görülmemiştir.

3.Davacı taraf asıl borçlu .... Tük. .... Ltd. Şti. ile olan cari i1lişkiye dayanarak takip ve dava ikame etmiş davalı taraf ise davanın reddini savunmuştur. Alacağın varlığını, miktarını ispat külfeti davacı tarafa düşmektedir. Davacı tarafın bu hususu ispatlaması halinde bedelin ödendiğini ispat yükü davalı tarafa düşmektedir.

Her iki tarafın defterlerindeki mutabık (HMK 222/3 1. cümle) kayıtlara ve yukarıda bilirkişi raporunun anlatıldığı 6.4’maddesinde açıklanan davacı defterlerine işlenmemiş 34.775 TL olan ödeme makbuzlarındaki tutarın mahsubundan sonra davacının 1.236.979,14 TL ödenmemiş alacağı bulunmaktadır. Bu miktar her iki tarafın defterlerindeki kayda göre sabittir.

Davalılar vekili; davalı şirket tarafından davacıya verilen ve karşılıksız çıkan (toplam tutarı 1.699.310,00 TL) 11 çekten ... ve ... No.lu çeklere dayalı takip yapıldığını (Adana 1. İcra ... sayılı dosya), diğer 9 çekin davalıya iade edilmediğini belirterek bu çeklerin borçtan mahsubundan sonra davacının alacağının kalmayacağını beyan etmiştir.

Davacı vekili de karşılıksız çıkan çeklerin davacıya iade edilmediğini teyit etmiştir. Çeklerin ibraz durumu için ilgili banka tarafından verilen cevap ile çeklerin ciro edilmediği ve davacı şirket tarafından ibraz edilip karşılıksız işlemi gördüğü sabittir. Dava konusu takip asıl borçlu şirketin doğmuş ve doğacak borçlarının teminatı için tesis edilen 3 ipoteğin paraya çevrilmesine dayalıdır.

İİK 45. Maddesine göre rehinle temin edilmiş bir alacağın borçlusuna karşı önce rehinin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapılması gerekmektedir. Aynı maddenin 3. Fıkrası ile kambiyo takibinin de yapılması mümkündür. Yargıtay 12. H.D.’nin kararlarında alacaklının hem ipotek hem kambiyo takibinin yapabileceği durumda Kanunun alacaklıya tercih hakkı tanıdığını bu tercihini ipotek veya kambiyo takibi yönünde kullanması durumunda ancak alacağın bakiye kısmı için diğer takibe başvurabileceği aksi taktirde ikinci takibin mükerrer olacağı belirtilmiştir (Yargıtay 12. H.D. 24.11.2021 tarih 6542 E- 11757 K, 09.06.2021 tarih 409 E – 6214 K). Oysa İİK 45/1. maddesi; alacaklının hem rehin hem diğer haciz takibini yapma seçeneğinin olduğu durumda ipoteği aşan kısım hariç haciz takibi yapılamayacağını düzenlemesine rağmen 3. Fıkrada açıkça kambiyo takibine dayalı haciz takibine cevaz vermiştir. Burada tek önemli kriter tahsilde tekerrür olmamasıdır. Somut olayda davacı tarafın iki kambiyo senedine dayalı Adana 1. İcra ... sayılı dosyası ile başlattığı takipte tahsilde tekerrür olmama kaydı bulunmaktadır. Kaldı ki bu takip Adana 4. İcra Hukuk Mahkemesinin ... sayılı kararı ile Yargıtay 12. H.D.’nin az önce belirtilen içtihatları uyarınca mükerrer olduğu gerekçesiyle iptal edilmiştir. Sonuç itibariyle çek bir ödeme aracı olmasına rağmen davalı tarafça verilen ifa uğruna verilen çekler karşılıksız çıktığından, davacı alacaklı tarafından ciro edilmediği anlaşıldığından nakde dönüşmediği sürece borçtan mahsubu mümkün görülmemiştir. Buna göre takip tarihi itibariyle davacının 1.236.979,14 TL (ibraz edilen 9 çek için Banka tarafından ödenen 14.400 TL zorunlu karşılık miktarı mahsup edildiğinde 1.222.579,14 TL) ödenmemiş alacağı bulunduğundan takip konusu ipotekleri paraya çevrime hakkı bulunmaktadır. Bu nedenlerle davanın kabulü gerektiği kanaatine varılmıştır. V- KANUN YOLLARI 6100 sayılı HMK 341. maddesi gereğince hüküm tarihi itibariyle miktar veya değeri 8.000,00 TL'yi geçmeyen mal varlığı davalarına ilişkin kararlar kesindir. Somut olayda, mahkememizdeki dava konusu bu tutarın üzerinde olduğundan hükme karşı tarafların istinaf yoluna başvuru hakkı bulunmaktadır. İstinaf talebinin kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içerisinde mahkememize veya mahkememize gönderilmek üzere başka bir yer asliye ticaret mahkemesine verilecek dilekçeyle yapılması gerekmektedir. H Ü K Ü M

1.Davanın kabulüne Adana 8. İcra Müdürlüğünün ... sayılı takip dosyasında borca itirazın iptaline takibin devamına (Adana 1. İcra Müdürlüğünün ... sayılı dosyası ile yapılan takiple tahsilde tekerrür olmaması kaydıyla). Takip konusu alacağın %20’si oranında icra inkar tazminatının davalılardan alınarak davacıya verilmesine.

2.Alınması gereken 71.725,50 TL ilam harcından, 17.931,38 TL peşin harcın mahsubu ile bakiye 53.794,12 TL harcın davalılardan tahsili ile hazineye irat kaydına,

3.6325 sayılı Kanunun 18/A-13. maddesi uyarınca 1.320,00 TL zorunlu arabuluculuk ücretinin davalılardan alınarak hazineye irat kaydına,

4.Davacı lehine hüküm tarihindeki AAÜT uyarınca hesaplanan 69.550,00 TL vekalet ücretinin davalılardan alınarak, davacıya verilmesine,

5.Davacı tarafından yatırılan 44,40 TL başvurma harcı, 17.931,38 TL peşin harç olmak üzere toplam 17.975,78 TL'nin davalılardan alınarak, davacıya verilmesine,

6.Davacı tarafından harcaması yapılan 26 tebligat gideri 261,30 TL, 4 müzekkere gideri 17,50 TL, bilirkişi ücreti 1.500,00 TL olmak üzere toplam 1.778,80 TL yargılama giderinin davalılardan alınarak, davacıya verilmesine,

7.HMK'nun 297/ç bendi uyarınca artan bakiye gider avansının karar kesinleştiğinde yatıran tarafa iadesine,

Karar, kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içerisinde mahkememize veya mahkememize gönderilmek üzere başka bir yer Asliye Ticaret Mahkemesine verilecek dilekçe ile istinaf yolu açık olmak üzere davacı vekilleri ile davalı vekilinin yüzüne karşı oy birliğiyle verilen karar açıkça okunup, usulen anlatıldı. Başkan ....... Üye ....... Üye .... Katip ...