Danıştay 5. Daire Başkanlığı

Danıştay 5. Daire Başkanlığı         2023/6169 E.  ,  2024/8575 K. "İçtihat Metni" T.C. D A N I Ş T A Y

DAVANIN KONUSU : ... Hakimi olarak görev yapmakta iken 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu'nun 69. maddesinin son fıkrası uyarınca meslekten çıkarma cezası ile cezalandırılmasına ilişkin Hakimler ve Savcılar Kurulu ... Dairesinin...... tarih ve E:... sayılı kararı ile anılan karara karşı yapılan yeniden inceleme talebinin reddine dair aynı Dairenin... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının ve bu karara karşı yapılan itirazın reddine ilişkin Hakimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulunun 1... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının iptaline, bu kararlar nedeniyle yoksun kaldığı parasal haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesine, özlük haklarının iadesine ve göreve iadesine karar verilmesi istenilmektedir. DAVACININ İDDİALARI : FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olmadığı, soruşturmaya konu iletişimin tespiti kararı ve teknik takip kararlarını karar tarihindeki yasal mevzuata uygun olarak verdiği, savunma hakkının kısıtlandığı iddia edilmiştir.

DAVALININ SAVUNMASI : Davacının, disiplin cezasına konu eylemlerini FETÖ/PDY terör örgütü ile ilişkisi bağlamında hukuk dışı nedenlerle gerçekleştirdiği ve anılan eylemlerinin nitelik ve ağırlık itibarıyla mesleğin şeref ve onurunu bozacak veya mesleğe olan genel saygı ve güveni zedeleyecek nitelikte olduğu, sübuta eren filleri nedeniyle 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu'nun 69. maddesinin son fıkrası uyarınca meslekten çıkarma cezası ile cezalandırılmasına ilişkin dava konusu işlemlerde hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülerek davanın reddi gerektiği savunulmuştur. DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ...'İN DÜŞÜNCESİ: Davanın reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI...'IN DÜŞÜNCESİ: Dava , 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu'nun 69. maddesinin son fıkrası uyarınca meslekten çıkarma cezası ile cezalandırılan davacının meslekten çıkarılmasına ilişkin ilişkin Hakimler ve Savcılar Kurulu ... Dairesinin ... tarih ve E:... sayılı kararı ile anılan karara karşı yapılan yeniden inceleme talebinin reddine dair aynı Dairenin... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının ve bu karara karşı yapılan itirazın reddine ilişkin Hakimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulunun ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının iptali , bu karar nedeniyle yoksun kalınan parasal hakların yasal faiziyle birlikte ödenmesi ve özlük haklarının verilerek göreve iadesine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.

Anayasanın 138. maddesinde, "Hakimler, görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre hüküm verirler. Hiçbir organ, makam, merci veya kişi, yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve hakimlere emir ve talimat veremez; genelge gönderemez; tavsiye ve telkinde bulunamaz." hükmüne yer verilmiş, 139. maddesinde, "Hakimler ve savcılar azlolunamaz. Meslekten çıkarılmayı gerektiren bir suçtan dolayı hüküm giymiş olanlar, görevini sağlık bakımından yerine getiremeyeceği kesin olarak anlaşılanlar veya meslekte kalmalarının uygun olmadığına karar verilenler hakkında kanundaki istisnalar saklıdır." kuralı yer almıştır. "Hakimler ve Savcılar Kurulu" başlıklı 159. maddesinin 8. fıkrasında da, "Kurul, meslekte kalmaları uygun görülmeyenler hakkında karar verme, disiplin cezası verme, görevden uzaklaştırma işlemlerini yapar; Adalet Bakanlığının, bir mahkemenin kaldırılması veya yargı çevresinin değiştirilmesi konusundaki tekliflerini karara bağlar; ayrıca, Anayasa ve kanunlarla verilen diğer görevleri yerine getirir." hükmü getirilmiş, bu maddenin 10. fıkrasında ise, "Kurulun meslekten çıkarma cezasına ilişkin olanlar dışındaki kararlarına karşı yargı mercilerine başvurulamaz." hükmü bulunmaktadır. 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu'nun "Meslekten çıkarma cezası" başlıklı 69. maddesinde; "Meslekten çıkarma: Bir daha mesleğe alınmamak üzere göreve son verilmesidir.68 inci maddenin (e) bendinde yazılı hallerden dolayı hangi sınıf ve derecede olursa olsun iki defa, diğer hallerden dolayı bir derecede iki veya derece ve sınıf kaydı aranmaksızın üç defa yer değiştirme veya derece yükselmesinin durdurulması cezası almış olmak veya taksirli suçlar hariç olmak üzere, altı aydan fazla hapis veya affa uğramış olsa bile 8 inci maddenin (h) bendinde yazılı suçlardan biri ile kesin hüküm giymek meslekten çıkarılmayı gerektirir. Ancak, verilen cezanın 8 inci maddenin (h) bendinde yazılı suçlardan dolayı verilmemiş olması ve cezanın ertelenmiş, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 50 nci maddesindeki tedbirlerden birine çevrilmiş veya yüzseksen günden fazla adlî para cezası olması halinde meslekten çıkarma cezası yerine, yer değiştirme cezası verilir. Birinci fıkra dışında kalan ceza mahkûmiyetlerinin ertelenmiş veya 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 50 nci maddesindeki ceza veya tedbirlere çevrilmiş olup olmadığına bakılmaksızın suçun niteliğine göre 64, 65, 66, 67 veya 68 inci maddelerde sayılan disiplin cezalarından biri verilir.

Hükümlülüğü gerektiren suç, mesleğin şeref ve onurunu bozan veya mesleğe olan genel saygı ve güveni gideren nitelikte görülürse, Kanunda daha alt derecede bir disiplin cezası öngörülmemiş olmak kaydıyla, cezanın miktarına ve ertelenmiş veya 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 50 nci maddesindeki ceza veya tedbirlerden birine çevrilmiş olup olmadığına bakılmaksızın, meslekten çıkarma cezası verilir. Disiplin cezasının uygulanmasını gerektiren fiil suç teşkil etmezse ve hükümlülüğü gerektirmese bile mesleğin şeref ve onurunu ve memuriyet nüfuz ve itibarını bozacak nitelikte görüldüğü takdirde de meslekten çıkarma cezası verilir." düzenlemesine yer verilmiştir.

Hâkimlik ve savcılık mesleğini ifa eden yargı mensuplarının, toplum nezdinde güvenilir ve saygın kişiler olması gerektiği, toplumun yargı kurumlarına, yargı kararlarına ve yargı mensuplarına saygı duymalarının sebebinin, yargının tarafsızlığı ve bağımsızlığı yanında yargı mensuplarının kişiliklerine olan saygı ve güvenden de kaynaklandığı, yargı görevini yerine getiren kişilerin, adaleti gerçekleştirdikleri kadar bunu görüntü olarak da sağlamalarının icap ettiği, yargı kurumlarının itibarı ve güvenilirliği, hâkimlik ve savcılık mesleğini icra eden yargı mensuplarının kamuoyu nezdindeki itibarı ve saygınlığı ile doğru orantılı olduğu, hâkimlik ve savcılık mesleğinin şeref ve onurunu, nüfuz ve itibarını bozacak nitelikte fiilleri işleyen hâkim ve savcıların meslekten çıkarma cezası ile cezalandırılmaları ile korunan hukuki değer, yargı kurumlarının ve yargı mensuplarının toplum nazarındaki saygınlıkları ve itibarları olduğu, bu mesleğin saygınlığı ve onuru hem yargı mensuplarının öncelikle kendi kişiliklerine yönelik özel saygınlığı ve hem de toplumun yargı kurumlarına ve yargı mensuplarına duyduğu genel güven ve saygınlığı ifade ettiği, Hukuk Devletinin, yargı kurumlarının ve yargı mensuplarının kamuoyundaki güven ve saygınlığını korumak ve buna aykırı her türlü tutum ve davranışları suç sayarak cezalandırmakla görevli ve sorumlu olduğu, bu nedenle, yasa koyucunun, yargı mesleğinin onur ve şerefini bozucu eylem ve davranışlarda bulunan yargı mensuplarını disiplin hukuku açısından, meslekten çıkarma cezası yaptırımına bağlamıştır.

Dosyanın incelenmesinden : ... Hâkimi iken meslekten çıkarılmasına karar verilen davacının ; soruşturma kapsamında 5271 sayılı CMK’nun 135, 137, 138. maddeleri ve 14.07.2007 tarih 26434 sayı ile yürürlüğe giren CMK’da Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı ve Teknik Araçlar ile İzleme Tedbirlerinin Uygulanmasına ilişkin Yönetmelik çerçevesinde gerekli olan şüpheli veya sanık hakkında uygulanması esas olan tedbirin nasıl ve ne şartlar altında uygulanabileceği açıkça belirtilmiş olmasına rağmen ve kuvvetli şüphe olmadığı halde kimlik bilgileri eksik ve suç ile alakaları ortaya konulamayan kişiler ile şüphelilere ait olmayan telefonlar hakkında iletişim tespit kararı verdiği iddialarının soruşturulması sonucunda davacının isnad edilen fiillerinin sübuta erdiği değerlendirilerek 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu'nun 69. maddesi son fıkrası uyarınca meslekten çıkarma cezası ile cezalandırılması ve kovuşturma yapılmasının teklif edildiği ; soruşturma kapsamında alınan beyanlar ve dosyadaki mevzuat hükümlerine açıkça aykırılıkların, şike algısı oluşturulmasından soruşturma başlatılmasına, ilk derece yargılamasından Yargıtay'daki temyiz aşamasına kadar bir plân dahilinde kumpasın uygulamaya konulduğunu gösterdiği, ilgililerin de bu plânın uygulanmasında yer alarak FETÖ/PDY'nin amaçları doğrultusunda planlı ve sistematik bir şekilde hareket ettikleri ve isnat edilen eylemleri gerçekleştirdikleri değerlendirilerek ,davacının da aralarında bulunduğu kişilerin 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu'nun 69. maddesinin son fıkrası gereğince meslekten çıkarma cezası ile cezalandırılmalarına karar verildiği ; anılan karara karşı davacının yeniden inceleme talebinin Hâkimler ve Savcılar Kurulu ...Dairesinin ... tarihli ve ... sayılı, itiraz talebinin ise Hâkimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulunun ... tarihli ve ... sayılı kararlarıyla reddedildiği ve kararın kesinleştiği anlaşılmaktadır.

Diğer yandan ,davacının 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname'nin 3. maddesinin 1. fıkrası uyarınca FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu gerekçesiyle meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına ilişkin Hâkimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulu'nun... tarihli ve... sayılı kararı ile bu karara karşı yaptığı yeniden inceleme talebinin reddine ilişkin aynı kurulun ... tarih ve ... sayılı kararının iptali istemiyle açılan davada, Danıştay 5.Dairesinin 10/11/2021 tarihli ve E:2017/2560 , K:2021/3599 sayılı kararı ile davanın reddine karar verilmiş olduğu da dosyada mevcut bilgi ve belgelerden anlaşılmakta olup ; dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin birlikte değerlendirilmesinden; davacının eyleminin gerçekleşme şekli ve niteliği dikkate alındığında , haiz olduğu yargı yetkisini FETÖ/PDY terör örgütü ilişkisi kapsamında kötüye kullandığı ve eyleminin mesleğin şeref ve onurunu ve memuriyet nüfuz ve itibarını bozacak nitelikte olduğu değerlendirilmek suretiyle 2802 sayılı Kanunun 69. maddesinin son fıkrası uyarınca verilen meslekten çıkarma cezasında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Açıklanan nedenlerle, davanın reddi gerektiği düşünülmüştür .

Karar veren Danıştay Beşinci Dairesince Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki bilgi ve belgeler incelendikten sonra; işin esasına geçildi, gereği görüşüldü: A) MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :

Davacı hakkında, 5271 sayılı CMK’nun 135, 137, 138. maddeleri ve 14/07/2007 tarih 26434 sayı ile yürürlüğe giren CMK’da Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı ve Teknik Araçlar ile İzleme Tedbirlerinin Uygulanmasına ilişkin Yönetmelik çerçevesinde gerekli olan şüpheli veya sanık hakkında uygulanması esas olan tedbirin nasıl ve ne şartlar altında uygulanabileceği açıkça belirtilmiş olmasına rağmen ve kuvvetli şüphe olmadığı halde kimlik bilgileri eksik ve suç ile alakaları ortaya konulamayan kişiler ile şüphelilere ait olmayan telefonlar hakkında iletişim tespit kararı verdiği iddiasıyla disiplin soruşturması başlatılmıştır.

Anılan soruşturma sonucunda aralarında davacının da bulunduğu birçok hakim ve Cumhuriyet savcısı hakkında düzenlenen inceleme ve soruşturma raporu üzerine tesis edilen Hakimler ve Savcılar Kurulu İkinci Dairesi'nin... tarih ve E:..., K:...sayılı kararı ile; "... ... Emniyet Müdürlüğü Organize Suçlar Şube Müdürlüğünce; O.P.'nin bir suç örgütü yapılanması içerisinde olduğu, bu kapsamda futbolculara baskı yapılarak, maçları kaybetmeleri yada iyi oynamamaları yönünde tehditte bulundukları yönünde rapor düzenlenerek şube müdürü N.A. imzasıyla 01/12/2010 tarihinde ...

Cumhuriyet Başsavcılığına gönderildiği, (CMK 250. maddeyle Görevli) ilgili Cumhuriyet Savcısı Z.Ö. tarafından söz konusu yazının havale edilerek soruşturmaya kaydedildiği, ... sayısını alan soruşturma dosyasında, ilgili Z.Ö. tarafından emniyet müdürlüğüne soruşturma ve gerektiğinde teknik takip için müracaat edilmesi hususlarında talimat verildiği, talimat sonrasında yaklaşık yedi ay süren soruşturma safhasında sadece duyumlardan ibaret, teyidi yapılmamış istihbari bilgiler ile CMK 135. ve 140. maddelerde belirtilen iletişimin dinlenmesi ve teknik takip kararları talep edildiği ve ilgili hâkimlerce bu kararların verildiği, düzenlenen evraklarda genel itibariyle, hattı kullanan kişinin açıkça belirtilmediği, sadece isim bilgisi girilerek kişiler hakkında iletişimin tespiti talebinde bulunulduğu, bazı talep yazılarında bir kısım görüşme içeriklerine yer verildiği fakat tedbir istenen kişilerin isminin dahi geçmemesine rağmen evrakın sonunda tedbir talebinde bulunulduğu, kişiler arasında günlük olağan görüşme içeriği ile irtibatta bulundukları görüldüğü halde yine de tedbir taleplerinde bulunulduğu, tanıklıktan çekilme hakkı olanlar arasında iletişimin tespiti yapılamayacağı hükmünün gözardı edildiği, iletişimin tespiti ile ilgili CMK'nın 135. maddesinde belirtilen hususlara riayet edilmediği, olay tarihinde yürürlükte olan CMK'nın 135. maddesine göre iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması tedbirinin kanunda sayılan sınırlı sayıdaki suçlar için mümkün olduğu, "suç işlemek amacıyla örgüt kurma" suçundan iletişimin dinlenmesi mümkün ise de, suç örgütü üyeliğinden dinlemenin yapılamayacağı, kanunun bu emredici hükmünü aşabilmek amacıyla haklarında soruşturma yürütülen kişilerin örgüt yöneticisi oldukları belirtilerek iletişimlerinin dinlendiği, 6222 sayılı yasanın 31/03/2011 tarihinde kabul edilip 14/04/2011 tarihinde Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girdiği, mezkûr yasanın 23/2 maddesine göre şike ve teşvik primine ilişkin suçların da CMK'nın 135. maddesi kapsamına dahil edildiği, buna rağmen 6222 sayılı yasadan sonra da iletişimin tespiti taleplerinde şike ve teşvik priminden bahsedilmeyerek, soruşturma nasıl başladı ise o şekilde matbu ibare olan "çıkar amaçlı suç örgütü kurmak" suçundan iletişimin tespitine ve dinlenmesine devam edildiği, soruşturmanın "şike" odaklı olarak yürütüldüğü fakat soruşturmanın başladığı tarih itibariyle şike ve teşvik priminin ceza mevzuatında suç olarak düzenlenmediği,

TCK'nın 220. maddesinde belirtilen suç örgütünden bahsedebilmek için "kanunun suç saydığı fiilleri işlemek amacıyla" kurulmuş olması gerektiği, şike ve teşvik priminin suç olarak düzenlenmediği göz önünde bulundurulduğunda suç olarak düzenlenmeyen bir hususta suç örgütü kurulmasından da bahsedilemeyeceği, şike ve teşvik primi amacıyla bir araya gelinse dahi TCK anlamında suç örgütü olamayacağı, dolayısıyla yürütülen soruşturma ve kovuşturmada uygulanan iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması tedbirlerinin yürürlükteki mevzuat hükümleri çerçevesinde usul ve yasaya aykırı olduğu, ... Cumhuriyet Başsavcılığının ... sayılı soruşturması kapsamında toplam 92 şüpheli hakkında iddianame düzenlendiği, 103 şüpheli hakkında ise kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiği, toplam 158 kişinin şüpheli sıfatıyla telefonları dinlenmesine rağmen, haklarında iletişimin dinlenmesi tedbiri uygulanan 26 kişi hakkında ne iddianame ne de kovuşturmaya yer olmadığına dair herhangi bir karar verilmediği, haklarında herhangi bir karar verilmeyen bir kısım şüpheliye mağdur veya müşteki sıfatı verildiği, ilgili M.B. tarafından düzenlenen iddianamenin 02/12/2011 tarihinde ... . Ağır Ceza Mahkemesine gönderildiği,... esas numarasını alan dava dosyasında ilgililer M.E., H.Ş. ve B.K.'nin bulunduğu heyet tarafından 02/07/2012 tarihli celsede mahkûmiyet kararları verildiği, dosyanın temyiz edilmesi ...zerine Yargıtay ... Ceza Dairesinin... tarihli kararıyla mahkûmiyet hükümlerinin onandığı, yargılamanın yenilenmesi talebinde bulunulması üzerine, bu talep kabul edilerek yapılan yeniden yargılama neticesinde ... Ağır Ceza Mahkemesinin ... tarihli, ... esas,... sayılı kararıyla sanıkların beraatine karar verildiği, ... Ağır Ceza Mahkemesinin... tarih ve ... esas,... sayılı kararı ve nihayetinde de Yargıtay ... Ceza Dairesinin ... tarihli ve ...... esas, ... sayılı kararlarıyla beraat kararlarının kesinleştiği, söz konusu kararlarda dosyadaki usulsüzlüklerin belirtildiği,

CMK 135. madde uyarınca yapılan iletişim dinlemelerinden elde edilen delillerin de yasak niteliğe haiz olduğunun vurgulandığı, ... C.Başsavcılığı Terör ve Örgütlü Suçlar Soruşturma Bürosunca... tarihli, ... Soruşturma, ... Esas ve... sayılı İddianame ile (iş bu dosyadaki ilgililer hariç) toplam 108 sanık hakkında kamuoyunda “şikede kumpas” davası olarak bilinen davanın açıldığı, dosyadaki bir kısım sanıkların, haklarında FETÖ/PDY terör örgütünü kurma veya yönetme, bu örgüte üye olma suçlarından dava açıldığı kamuoyunca da bilinen F.G., A.F.Y., E.D., H.A., H.K., L.Y., M.B., M.İ.K., M.E., N.A., O.K., Ş.A.T. olduğu, suçlamaların ise; kişiler arasındaki aleni olmayan konuşmaları kayıt etme, özel hayata ilişkin görüntü ve sesleri ifşa etme, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma, haberleşmenin gizliliğini ihlal etme, özel hayatın gizliliğini ihlal etme, resmi belgede sahtecilik, iftira, iftira nedeniyle mağdurun gözaltına alınmasına veya tutuklanmasına neden olma, silahlı terör örgütü kurma veya yönetme, bu örgüte üye olma olduğu, ... Ağır Ceza Mahkemesinin ... esas sırasında görülen yargılama neticesinde, mahkemenin...tarih ve... sayılı kararıyla sanıklar hakkında mahkûmiyet hükmü kurulduğu ve dosyanın istinaf aşamasında olduğu, iş bu dosya kapsamındaki ilgililer hakkında ise HSK ... Dairesinin... tarih ve... sayılı kararı ile kovuşturma izni verildiği ve ilgiler hakkındaki kovuşturmanın devam ettiği,

Dosya kapsamında beyanı alınan Gizli Tanık ..., FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün spor camiasını ele geçirme planlarından bahsettiği, özellikle ... Spor Kulübü ve Kulüp Başkanı A.Y.'ye yönelik beyanların, şike adı altında kumpas kurularak spor camiasını dizayn etmenin amaçlandığını açıkça ortaya koyduğu, yine ... Cumhuriyet Başsavcılığının... sayılı soruşturmasında ifade veren eski HSYK üyesi K.T.'nin beyanında; Yargıtay'da işlerine yarayacak dairelerde FETÖ/PDY mensuplarının çoğunluk oluşturacak şekilde ayarlandığını, ..., ..., ..., ... gibi davaların FETÖ'nün güçlü olduğu dairelere sokulduğunu belirttiği, alınan beyanlar ve dosyadaki mevzuat hükümlerine açıkça aykırılıkların, şike algısı oluşturulmasından soruşturma başlatılmasına, ilk derece yargılamasından Yargıtay'daki temyiz aşamasına kadar bir plân dahilinde kumpasın uygulamaya konduğunu açıkça gösterdiği, ilgililerin de bu plânın uygulanmasında yer alarak FETÖ/PDY'nin amaçları doğrultusunda planlı ve sistematik bir şekilde hareket ettikleri ve isnat edilen eylemleri gerçekleştirdikleri..." şeklindeki gerekçe ile davacının 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu'nun 69. maddesinin son fıkrası gereğince meslekten çıkarma cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.

Davacı tarafından, meslekten çıkarma cezası ile cezalandırılmasına ilişkin karar ile bu karara karşı yapılan yeniden inceleme talebinin reddine ilişkin kararın ve karara karşı yapılan itirazın reddine ilişkin kararın iptali ile bu kararlar nedeniyle yoksun kaldığı parasal haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesine, özlük haklarının ve göreve iadesine karar verilmesi talebiyle bakılmakta olan dava açılmıştır.

Öte yandan, UYAP ortamında yapılan inceleme sonucu dava konusu disiplin cezasına konu fiilleri nedeniyle davacı hakkında, "Haberleşmenin Gizliliğini İhlal Etmek", "Görevi Kötüye Kullanmak" suçlarından Yargıtay .... Ceza Dairesinin (İlk Derece Mahkemesi Sıfatıyla) E:... sayılı dosyasında yargılamanın devam ettiği, henüz bir karar verilmediği anlaşılmıştır. B) İLGİLİ MEVZUAT: 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu'nun 69. maddesinin 1. fıkrasında, "... Meslekten çıkarma: Bir daha mesleğe alınmamak üzere göreve son verilmesidir. 68 inci maddenin (e) bendinde yazılı hallerden dolayı hangi sınıf ve derecede olursa olsun iki defa, diğer hallerden dolayı bir derecede iki veya derece ve sınıf kaydı aranmaksızın üç defa yer değiştirme veya derece yükselmesinin durdurulması cezası almış olmak veya taksirli suçlar hariç olmak üzere, altı aydan fazla hapis veya affa uğramış olsa bile 8 inci maddenin (h) bendinde yazılı suçlardan biri ile kesin hüküm giymek meslekten çıkarılmayı gerektirir. Ancak, verilen cezanın 8 inci maddenin (h) bendinde yazılı suçlardan dolayı verilmemiş olması ve cezanın ertelenmiş, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 50 nci maddesindeki tedbirlerden birine çevrilmiş veya yüzseksen günden fazla adlî para cezası olması halinde meslekten çıkarma cezası yerine, yer değiştirme cezası verilir.";

2.fıkrasında, "Birinci fıkra dışında kalan ceza mahkûmiyetlerinin ertelenmiş veya 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 50 nci maddesindeki ceza veya tedbirlere çevrilmiş olup olmadığına bakılmaksızın suçun niteliğine göre 64, 65, 66, 67 veya 68 inci maddelerde sayılan disiplin cezalarından biri verilir."; son fıkrasında ise, "Hükümlülüğü gerektiren suç, mesleğin şeref ve onurunu bozan veya mesleğe olan genel saygı ve güveni gideren nitelikte görülürse, Kanunda daha alt derecede bir disiplin cezası öngörülmemiş olmak kaydıyla, cezanın miktarına ve ertelenmiş veya 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 50 nci maddesindeki ceza veya tedbirlerden birine çevrilmiş olup olmadığına bakılmaksızın, meslekten çıkarma cezası verilir. Disiplin cezasının uygulanmasını gerektiren fiil suç teşkil etmezse ve hükümlülüğü gerektirmese bile mesleğin şeref ve onurunu ve memuriyet nüfuz ve itibarını bozacak nitelikte görüldüğü takdirde de meslekten çıkarma cezası verilir. " hükmüne yer verilmiştir.

Diğer yandan, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun "İletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması" başlıklı 135. maddesinin birinci fıkrasında, "Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturmada, suç işlendiğine ilişkin somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması durumunda, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının kararıyla şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimi (…) dinlenebilir, kayda alınabilir ve sinyal bilgileri değerlendirilebilir.

Cumhuriyet savcısı kararını derhâl hâkimin onayına sunar ve hâkim, kararını en geç yirmi dört saat içinde verir. Sürenin dolması veya hâkim tarafından aksine karar verilmesi hâlinde tedbir Cumhuriyet savcısı tarafından derhâl kaldırılır. " hükmüne; ikinci fıkrasında ise, "Talepte bulunulurken hakkında bu madde uyarınca tedbir kararı verilecek hattın veya iletişim aracının sahibini ve biliniyorsa kullanıcısını gösterir belge veya rapor eklenir." hükmüne yer verilmiştir. C) İNCELEME VE GEREKÇE: 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu'nun 69. maddesinin son fıkrasına göre, suç teşkil etmeyen ve hükümlülüğü gerektirmeyen fiillerin dahi, “hâkimlik ve savcılık mesleğinin şeref ve onurunu ve memuriyet nüfuz ve itibarını bozacak nitelikte” oldukları takdirde, hâkim ve savcıların meslekten çıkarılmaları sonucunu doğuracağı kurala bağlanmıştır.

Dava dosyasına sunulan bilgi ve belgelerin incelenmesinden, ... Hâkimi iken meslekten çıkarılmasına karar verilen davacının, soruşturma kapsamında 5271 sayılı CMK’nun 135, 137, 138. maddeleri ve 14.07.2007 tarih 26434 sayı ile yürürlüğe giren CMK’da Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı ve Teknik Araçlar ile İzleme Tedbirlerinin Uygulanmasına ilişkin Yönetmelik çerçevesinde gerekli olan şüpheli veya sanık hakkında uygulanması esas olan tedbirin nasıl ve ne şartlar altında uygulanabileceği açıkça belirtilmiş olmasına rağmen ve kuvvetli şüphe olmadığı halde kimlik bilgileri eksik ve suç ile alakaları ortaya konulamayan kişiler ile şüphelilere ait olmayan telefonlar hakkında iletişim tespit kararı verdiği anlaşılmıştır.

Bununla birlikte, Hakimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulunun ...tarih ve ... sayılı kararı ile davacının, 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname'nin 3/1. maddesi uyarınca FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu gerekçesiyle meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına karar verildiği, davacının Hâkimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulunun anılan kararı ile bu karara karşı yaptığı yeniden inceleme talebinin reddine ilişkin aynı Kurulun...tarih ve... sayılı kararının iptaline karar verilmesi istemiyle açtığı davada, Dairemizin 10/11/2021 tarih ve E:2017/2560, K:2021/3599 sayılı kararı ile;"... davacının, FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu ve bu nedenle demokratik anayasal düzene sadakat yükümlülüğünü ihlal ettiği anlaşıldığından dava konusu kararlarda hukuka aykırılık görülmemiştir ..." gerekçesiyle davanın reddine karar verildiği, anılan kararın Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nun 06/11/2023 tarih ve E:2022/1350, K:2023/2555 sayılı kararıyla onanarak kesinleştiği anlaşılmıştır.

Bu durumda, davacının örgütsel hiyerarşik ilişki içerisinde kendine verilen görevi yerine getirmek amacıyla "iletişimin tespiti, dinlenmesi, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilebilmesi ile kişilerin kamuya açık yerlerdeki faaliyetlerinin ve işyerlerinin teknik araçlar ile izlenebilmesi, ses veya görüntü kaydı alınması" yönündeki taleplerin kabulüne karar verdiği, planlı ve sistemli bir biçimde, FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün bir parçası olarak örgütten alınan emri uygulamaya koymak suretiyle tarafsızlığını kaybettiği anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, eylemlerini mesleğin şeref ve onurunu ve memuriyet nüfuz ve itibarını bozacak nitelikte bulunduğu sonucuna varılan davacının 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu'nun 69. maddesinin son fıkrası uyarınca meslekten çıkarma cezası ile cezalandırılmasına ilişkin kararda ve bu karara karşı yapılan yeniden inceleme ve itiraz isteminin reddine ilişkin kararlarda hukuka aykırılık görülmemiştir. Dava konusu kararlarda hukuka aykırılık görülmediğinden davacının bu kararlar nedeniyle yoksun kaldığı özlük haklarının iadesine ve parasal haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesine yönelik isteminin de reddi gerekmektedir.

Öte yandan; davacının göreve iadesi istemi yönünden yapılan incelemede; Anayasanın 125. maddesinin 1. fıkrasında, yargı yetkisinin idarî eylem ve işlemlerin hukuka uygunluğunun denetimi ile sınırlı olduğu, hiçbir surette yerindelik denetimi şeklinde kullanılamayacağı, yürütme görevinin kanunlarda gösterilen şekil ve esaslara uygun olarak yerine getirilmesini kısıtlayacak, idarî eylem ve işlem niteliğinde veya takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı verilemeyeceği; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinin 2. fıkrasında ise, İdari yargı yetkisinin, idari eylem ve işlemlerin hukuka uygunluğunun denetimi ile sınırlı olduğu, İdari mahkemelerin; yerindelik denetimi yapamayacakları, yürütme görevinin kanunlarda ve Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinde gösterilen şekil ve esaslara uygun olarak yerine getirilmesini kısıtlayacak, idari eylem ve işlem niteliğinde veya idarenin takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı veremeyecekleri kurala bağlanmış olup; anılan düzenlemeler gereği davacının görevine iadesine karar verilmesi istemi birlikte değerlendirildiğinde, idari eylem ve işlem niteliğinde karar verilmesine hukuki olanak bulunmadığı sonucuna varılmıştır. D) KARAR SONUCU: Açıklanan nedenlerle;

1.Hakimler ve Savcılar Kurulu ... Dairesi'nin... tarih ve E...sayılı kararı ile anılan karara karşı yapılan yeniden inceleme talebinin reddine dair aynı Dairenin... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının ve bu karara karşı yapılan itirazın reddine ilişkin Hakimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulunun ... tarih ve E:..., K... sayılı kararının iptaline karar verilmesi istemi yönünden DAVANIN REDDİNE,

2.Davacının kamu görevine iadesine ve dava konusu kararlar nedeniyle yoksun kaldığı parasal haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesine, özlük haklarının iadesine karar verilmesi istemi yönünden DAVANIN REDDİNE,

3.Davacının adli yardım isteminin kabul edilmiş olması nedeniyle davanın açılışı sırasında tahsil edilemeyen ve ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam ...-TL yargılama giderinin davacıdan tahsili için müzekkere yazılmasına,

4.Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine,

5.Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen ...-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,

6.Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere, 29/05/2024 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi. (X) KARŞI OY :

Dava; ... Hakimi olarak görev yapmakta iken,2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu'nun 69. maddesinin son fıkrası uyarınca meslekten çıkarma cezası ile cezalandırılmasına ilişkin Hakimler ve Savcılar Kurulu ... Dairesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararı ile bu karara karşı yapılan yeniden inceleme talebinin reddine ilişkin aynı Dairenin 09/06/2022 tarihli ve K:2022/1065 sayılı kararına yönelik itirazının reddine ilişkin Hâkimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulunun... tarihli ve K:... sayılı kararının iptaline karar verilmesi istemiyle açılmıştır.

Uyuşmazlıkta, davacının meslekten çıkarma cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin işlemin esasının incelenmesine geçilmeden önce, davaya konu uyuşmazlıkta uygulanacak mevzuat hükmünün ortaya konulması ve dava konusu işlemin bu mevzuat hükmüne uygun olarak tesis edilip edilmediğinin irdelenmesi gerekmektedir. 26/02/1983 tarih ve 17971 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu'nun "Disiplin Cezaları" başlıklı 62. maddesinde, Hâkim ve Savcılara, sıfat ve görevleri gereklerine uymayan hal ve hareketlerinin tespit edilmesi üzerine durumun niteliğine ve ağırlık derecesine göre Hâkimler ve Savcılar Kurulunca, uyarma, aylıktan kesme, kınama, kademe ilerlemesini durdurma, derece yükselmesini durdurma, yer değiştirme ve meslekten çıkarma cezalarından birinin verileceği düzenlenmiştir.

Anılan Kanun'un 63. maddesinde "uyarma", 64. maddesinde "aylıktan kesme", 65. maddesinde "kınama", 66. maddesinde "kademe ilerlemesini durdurma", 67. maddesinde "derece yükselmesini durdurma" ve 68. maddesinde "yer değiştirme" cezasını gerektiren fiil ve hallere ayrı ayrı ve açıkça yer verilerek hangi hallerde hangi disiplin cezasının uygulanacağı hüküm altına alınmıştır. Diğer yandan, 2802 sayılı Kanun'un dava konusu işlemin de dayanağı olan "Meslekten çıkarma cezası:" başlıklı 69. maddesinde ise; "Meslekten çıkarma: Bir daha mesleğe alınmamak üzere göreve son verilmesidir. 68 inci maddenin (e) bendinde yazılı hallerden dolayı hangi sınıf ve derecede olursa olsun iki defa, diğer hallerden dolayı bir derecede iki veya derece ve sınıf kaydı aranmaksızın üç defa yer değiştirme veya derece yükselmesinin durdurulması cezası almış olmak veya taksirli suçlar hariç olmak üzere, altı aydan fazla hapis veya affa uğramış olsa bile 8 inci maddenin (h) bendinde yazılı suçlardan biri ile kesin hüküm giymek meslekten çıkarılmayı gerektirir. Ancak, verilen cezanın 8 inci maddenin (h) bendinde yazılı suçlardan dolayı verilmemiş olması ve cezanın ertelenmiş, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 50 nci maddesindeki tedbirlerden birine çevrilmiş veya yüzseksen günden fazla adlî para cezası olması halinde meslekten çıkarma cezası yerine, yer değiştirme cezası verilir. Birinci fıkra dışında kalan ceza mahkûmiyetlerinin ertelenmiş veya 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 50 nci maddesindeki ceza veya tedbirlere çevrilmiş olup olmadığına bakılmaksızın suçun niteliğine göre 64, 65, 66, 67 veya 68 inci maddelerde sayılan disiplin cezalarından biri verilir.

Hükümlülüğü gerektiren suç, mesleğin şeref ve onurunu bozan veya mesleğe olan genel saygı ve güveni gideren nitelikte görülürse, Kanunda daha alt derecede bir disiplin cezası öngörülmemiş olmak kaydıyla, cezanın miktarına ve ertelenmiş veya 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 50 nci maddesindeki ceza veya tedbirlerden birine çevrilmiş olup olmadığına bakılmaksızın, meslekten çıkarma cezası verilir. Disiplin cezasının uygulanmasını gerektiren fiil suç teşkil etmezse ve hükümlülüğü gerektirmese bile mesleğin şeref ve onurunu ve memuriyet nüfuz ve itibarını bozacak nitelikte görüldüğü takdirde de meslekten çıkarma cezası verilir." hükümlerine yer verilmiştir.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri incelendiğinde, kanun koyucunun Hâkim ve Savcılar için meslekten çıkarma cezasını diğer disiplin cezalarından farklı olarak düzenlediği, diğer disiplin cezalarında disiplin cezalarını gerektiren fiil ve hallere açıkça yer verirken meslekten çıkarma cezası için bu yönde bir düzenleme yapmadığı görülmektedir. Buna göre 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu'nun 69. maddesinde meslekten çıkarma cezasını gerektiren durumlar şu şekilde sıralanmıştır;

1.69. maddenin ikinci fıkrasına göre; - 68 inci maddenin (e) bendinde yazılı hallerden dolayı hangi sınıf ve derecede olursa olsun iki defa, diğer hallerden dolayı bir derecede iki veya derece ve sınıf kaydı aranmaksızın üç defa yer değiştirme veya derece yükselmesinin durdurulması cezası alınmış olması ve, - Taksirli suçlar hariç olmak üzere, altı aydan fazla hapis veya affa uğramış olsa bile 8 inci maddenin (h) bendinde yazılı suçlardan biri ile kesin hüküm giymek meslekten çıkarma cezasını gerektiren durumlar olarak düzenlenmiştir.

Buna göre, taksirli suçlar hariç altı aydan fazla hapis cezası, bir başka deyişle kasten işlenmiş bir suçtan dolayı altı aydan fazla hapis cezası alınması veya affa uğramış olsa bile 8'inci maddenin (h) bendinde yazılı suçlardan (Kanun'un 8'inci maddesinin (h) bendinde yazılı suçlar ise; Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla zimmet, ihtilas, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve ve haysiyet kırıcı bir suçtan veya kaçakçılık, resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma suçları olarak belirtilmiştir.) biri ile kesin hüküm giyilmiş olması meslekten çıkarma sebebidir.

Diğer yandan, ikinci fıkranın ikinci cümlesinde, Türk Ceza Kanunu'na göre verilen cezanın 8 inci maddenin (h) bendinde yazılı suçlardan dolayı verilmemiş olması, cezanın ertelenmiş olması, Türk Ceza Kanunu'nun 50 nci maddesindeki tedbirlerden birine çevrilmiş veya yüzseksen günden fazla adlî para cezası olması halinde ilgili hâkime meslekten çıkarma cezası yerine bir alt ceza olan yer değiştirme cezası verileceği öngörülmüş, dolayısıyla bu durumlarda meslekten çıkarma cezası verilemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Ayrıca, 69. maddenin üçüncü fıkrasında "Birinci fıkra dışında kalan ceza mahkûmiyetlerinin ertelenmiş veya 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 50 nci maddesindeki ceza veya tedbirlere çevrilmiş olup olmadığına bakılmaksızın suçun niteliğine göre 64, 65, 66, 67 veya 68 inci maddelerde sayılan disiplin cezalarından biri verilir.’’ denilmek suretiyle söz konusu durumlarda artık meslekten çıkarma cezasının verilemeyeceği, suçun niteliğine Kanun'un anılan maddelerinde belirtilen aylıktan kesme, kınama, kademe ilerlemesinin durdurulması, derece yükselmesinin durdurulması veya yer değiştirme cezalarından birisinin verileceği kurala bağlanmıştır.

2.69. maddenin dördüncü fıkrasına göre; Hükümlülüğü gerektiren suç, mesleğin şeref ve onurunu bozan veya mesleğe olan genel saygı ve güveni gideren nitelikte görülürse, Kanunda daha alt derecede bir disiplin cezası öngörülmemiş olmak kaydıyla, cezanın miktarına ve ertelenmiş veya 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 50'nci maddesindeki ceza veya tedbirlerden birine çevrilmiş olup olmadığına bakılmaksızın, meslekten çıkarma cezası verilir.

Bu fıkra hükmüne göre, mahkûmiyet hükmüne konu suçun, "mesleğin şeref ve onurunu bozan veya mesleğe olan genel saygı ve güveni gideren nitelikte" bir suç olarak görülmesi ve Kanun'da daha alt bir disiplin cezası öngörülmemiş olması durumunda, verilen cezanın miktarına ya da diğer ceza ve tedbirlere çevrilmiş olup olmadığına bakılmaksızın ilgili hâkim veya savcıya meslekten çıkarma cezası verilebilecektir.

3.69. maddenin beşinci ve son fıkrasına göre ise; disiplin cezasının uygulanmasını gerektiren fiil suç teşkil etmezse ve hükümlülüğü gerektirmese bile mesleğin şeref ve onurunu ve memuriyet nüfuz ve itibarını bozacak nitelikte görüldüğü takdirde meslekten çıkarma cezası verilir. Buna göre ilgili hakim ve savcının eylemi herhangi bir suç teşkil etmese bile hâkimlik mesleğinin şeref ve onuru ile memuriyet nüfuz ve itibarını bozacak nitelikte görüldüğü takdirde ilgiliye meslekten çıkarma cezası verilebilir.

Görüldüğü üzere, kanun koyucu tarafından meslekten çıkarma cezasının hakim ve savcılar hakkında verilecek diğer disiplin cezalarından farklı şekilde düzenlendiği, meslekten çıkarma cezasını gerektirir belirli bir fiil ve hale (belli sayıda yer değiştirme ve derece yükselmesinin durdurulması cezasının öngörüldüğü haller hariç) yer verilmediği, buna karşın ilgili hakim ve savcı hakkında açılacak kamu davası ve yürütülecek ceza yargılaması sonucunda verilecek karara göre (suçun niteliği, hükümlülüğü gerektirip gerektirmediği, verilen hapis cezasının süresi, cezanın ertelenmiş veya 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 50'nci maddesindeki ceza veya tedbirlerden birine çevrilmiş olup olmadığı gibi hususlar dikkate alınarak) meslekten çıkarma cezası verilmesini gerektiren ve gerektirmeyen durumların ayrıntılı olarak düzenlendiği görülmektedir.

Gelinen bu aşamada, 2802 sayılı Kanun'un 69. maddesi bir bütün olarak incelendiğinde, hâkim ve savcıların işledikleri fiiller nedeniyle meslekten çıkartılmaları hususunda iki halin düzenlendiği anlaşılmaktadır. Birinci hâl; konusu suç teşkil etmeyen fiiller nedeniyle 69. maddenin son fıkrası uyarınca meslekten çıkartılma hali, ikici hâl ise; konusu suç teşkil eden fiiller nedeniyle meslekten çıkartılma halidir.

Disiplin cezasına konu fiilin suç teşkil etmediği hallerde söz konusu fiilin mesleğin şeref ve onurunu ve memuriyet nüfuz ve itibarını bozacak nitelikte olması durumunda her zaman meslekten çıkarma cezası verilebilmesi mümkün iken, konusu suç teşkil eden fiillerde ise ancak ilgili hakkında bu hususta bir ceza yargılaması yapıldıktan sonra verilecek karara göre fiilin aynı zamanda mesleğin şeref ve onurunu bozan veya mesleğe olan genel saygı ve güveni gideren nitelikte olup olmadığı noktasında değerlendirme yapılabileceği anlaşılmaktadır.

Nitekim, 69. maddenin dördüncü fıkrasında "hükümlülüğü gerektiren suç" ibaresi ile hüküm giymiş olma, anılan maddenin son fıkrasında "hükümlülüğü gerektirmese bile" ibaresi ile ise beraat etmiş olma haline vurgu yapıldığı, bu haliyle işlenen fiilin meslekten çıkarma cezasını gerektiren bir fiil olup olmadığının değerlendirilebilmesi için öncelikle bir ceza yargılamasının yapılmış olmasının ve bu yargılama neticesinde verilecek karara göre bir değerlendirme yapılacağının öngörüldüğü sonucuna varılmaktadır.

Öte yandan, Anayasa'nın "Hakimlik ve savcılık teminatı" başlıklı 139. maddesinde yer alan "Hakimler ve savcılar azlolunamaz, kendileri istemedikçe Anayasada gösterilen yaştan önce emekliye ayrılamaz; bir mahkemenin veya kadronun kaldırılması sebebiyle de olsa, aylık, ödenek ve diğer özlük haklarından yoksun kılınamaz. Meslekten çıkarılmayı gerektiren bir suçtan dolayı hüküm giymiş olanlar, görevini sağlık bakımından yerine getiremeyeceği kesin olarak anlaşılanlar veya meslekte kalmalarının uygun olmadığına karar verilenler hakkında kanundaki istisnalar saklıdır." hükmü ile 2802 sayılı Kanun'un 69. maddesinin bir arada irdelenmesinden; yasa koyucunun, yaptıkları görev gereği verdikleri kararlardan etkilenen tarafların haksız isnatlarına maruz kalma ihtimali bulunan hakim ve savcıların haklarında disiplin yönünden işlem tesis edilmeden önce maddi gerçeğin ceza yargılaması sonucu ortaya çıkmasını amaçladığı ve yargılamanın sonucuna göre mevcut delil durumu dikkate alınarak disiplin cezasını gerektiren eylem aynı zamanda mesleğin şeref ve onurunu bozup bozmadığı yolundaki değerlendirmenin bu aşamada yapılması gerektiğini belirttiği anlaşılmaktadır. 2802 sayılı Kanun'un 69. maddesi ile anılan Kanun'un disipline ilişkin diğer maddeleri bir bütün olarak ele alındığında da, kanunun sistematiğinin yasa koyucunun bu amacını doğrular nitelikte olduğu görülmektedir.

Diğer yandan, 2802 sayılı Kanun'un 72. maddesinin ikinci ve üçüncü fıkralarında; "Meslekten çıkarma ve yer değiştirme cezalarını gerektiren eylemler hariç olmak üzere, bu Kanuna göre disiplin soruşturmasını gerektiren eylemlerin işlenmesinden itibaren üç yıl geçmiş ise disiplin soruşturması açılamaz. Disiplin cezasını gerektiren eylemin işlendiği tarihten itibaren beş yıl geçmiş ise disiplin cezası verilemez. Disiplin cezasını gerektiren eylem, aynı zamanda bir suç teşkil eder ve bu suç için kanunda daha uzun bir zamanaşımı süresi öngörülmüş olur ve ceza soruşturması veya kovuşturması da açılır ise, ikinci fıkrada belirtilen süre yerine bu süreler uygulanır. Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca kovuşturma sonucunun beklenmesine karar verilenler hakkında ise, mahkeme kararının kesinleşmesinden itibaren iki yıl geçmekle ceza verme yetkisi zamanaşımına uğrar." hükmü yer almaktadır.

Görüldüğü üzere, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nda disiplin cezası verme zamanaşımı ile ilişkili olarak konusu suç teşkil eden fiiller hakkında ceza zamanaşımı süresine yer verilmezken, 2802 sayılı Kanun'da disiplin cezası verme zamanaşımı süresi ceza yargılaması ile ilişkilendirilmiştir (2802 sayılı Kanun md.72/3). Dolayısıyla, 2802 sayılı Kanun'un zamanaşımı hususunu düzenleyen 72. maddesi ile meslekten çıkarma cezasını düzenleyen 69. maddesi bir arada incelendiğinde de, yasa koyucunun, konusu suç teşkil eden fiillerde ceza yargılamasının sonucunun beklenilmesini öngörmesi nedeniyle bu düzenlemeye paralel olarak disiplin cezası verme zamanaşımı süresini ceza yargılamasında yer alan süreler kadar genişlettiği anlaşılmaktadır.

Bu değerlendirmeler ışığında, davalı idarenin, hakkında disiplin soruşturması yapılan ilgili hakim veya savcıyı 69. maddenin son fıkrası uyarınca doğrudan ve derhal meslekten çıkarma cezasıyla cezalandırması, ilgilinin konusu suç teşkil etmeyen fiilleri hakkında mümkün olup, 69. maddenin uygulanması hususunda davalı idarece önce kişinin eyleminin suç teşkil edip etmediğinin değerlendirilmesi, konusu suç eden eylemler ile ilgili olarak kovuşturma izni verilerek açılacak ceza soruşturması/kovuşturmasının sonucunun beklenmesi ve ceza yargılaması neticesinde verilecek hükme göre değerlendirme yapılarak bir karar verilmesi gerektiği sonucuna varılmaktadır.

Aksi halde, konusu suç teşkil eden fiillerin işlenmesi halinde davalı idarece 69. maddenin son fıkrası uyarınca disiplin cezası verilerek ilgilinin doğrudan meslekten çıkarılması, suç işleyen hakim/savcının adli yönden cezasız kalması sonucuna yol açabileceği gibi, hakkında isnatta bulunulan hakim/savcının ceza mahkemesi önünde kendini aklama hakkının da elinden alınması sonucunu doğurabilecektir. Bunun yanında, davalı idarece doğrudan 69. maddenin son fıkrası uyarınca bir karar verilmesi durumunda, anılan maddenin diğer fıkraları işlevsiz hale gelecek ve söz konusu fıkraların konuluş amacına aykırı hareket edilmiş olunacaktır. Ayrıca, idarece bu yönde doğrudan verilecek bir meslekten çıkarma kararından sonra ilgili hakkında ceza mahkûmiyetine karar verilmesi veya mahkûmiyetinin ertelenmesi veya diğer ceza ve tedbirlere çevrilmiş olması durumunda diğer fıkra hükümlerinin uygulanıp uygulanamayacağı sorusu gündeme gelecek ve bu durum da ilgilinin aleyhine sonuçlar doğurabilecektir.

Uyuşmazlıkta, davacı hakkında, 5271 sayılı CMK’nun 135, 137, 138. maddeleri ve 14.07.2007 tarih 26434 sayı ile yürürlüğe giren CMK’da Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı ve Teknik Araçlar ile İzleme Tedbirlerinin Uygulanmasına ilişkin Yönetmelik çerçevesinde gerekli olan şüpheli veya sanık hakkında uygulanması esas olan tedbirin nasıl ve ne şartlar altında uygulanabileceği açıkça belirtilmiş olmasına rağmen ve kuvvetli şüphe olmadığı halde kimlik bilgileri eksik ve suç ile alakaları ortaya konulamayan kişiler ile şüphelilere ait olmayan telefonlar hakkında iletişim tespit kararı verdiği iddialarından dolayı disiplin soruşturması açıldığı, ancak UYAP ortamında yapılan inceleme sonucu dava konusu disiplin cezasına konu fiilleri nedeniyle davacı hakkında, "Haberleşmenin Gizliliğini İhlal Etmek", "Görevi Kötüye Kullanmak" suçlarından Yargıtay .... Ceza Dairesinin (İlk Derece Mahkemesi Sıfatıyla) E:... sayılı dosyasında yargılamanın devam ettiği, henüz bir karar verilmediği anlaşılmıştır.

Bu durumda, olayda, davalı Hakimler ve Savcılar Kurulunca öncelikle hakkında disiplin cezasına konu fiilleri nedeniyle ceza kovuşturması yürütülen davacının, bu yargılamasının sonucunun beklenmesi ve kovuşturma neticesinde verilecek karara göre 2802 sayılı Kanun'un 69. maddesi hükümlerinin tatbik edilmesi gerekirken, bu yapılmaksızın anılan maddenin son fıkrası uyarınca davacının doğrudan meslekten çıkarma cezası ile cezalandırılmasına ilişkin dava konusu kararın iptali gerektiği oyuyla davanın reddi yolundaki karara katılmıyorum.