10. Hukuk Dairesi

Mahkemesi :İş Mahkemesi No :236-80 Davacı, aksi Kurum işleminin iptalini, sigorta başlangıç tarihinin yurt dışında çalışmağa başladığı 01.10.1987 olduğunun kabulüyle, 10.07.1999 doğumlu çocuğu için doğum borçlanması yapabileceğinin tespitini istemiştir. Mahkeme, ilâmında belirtildiği şekilde davanın reddine karar vermiştir. Hükmün, davacı avukatı tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Somut olayda; İsviçre’de geçen 01.10.1987-31.12.1998 ve 01.12.2001-01.11.2003 tarihleri arası 4.740 günlük süreye ilişkin 3201 sayılı Yasa kapsamındaki borçlanmasını “7001200604...” sigorta sicil numarası üzerinden 13.08.2010 tarihinde borçlanan ve sigortalılık başlangıç tarihi borçlanma tarihinden geriye gidilmek suretiyle 13.06.1997 olarak belirlenen davacı; aynı sicil numarası üzerinden ve SSK’na verdiği 13.12.2011 günlü borçlanma dilekçesiyle, 10.07.1999 doğumlu çocuğu için iki yıllık doğum borçlanması yapmak istemiştir. Fakat bu istem, yurtdışı borçlanma talebine dayalı olarak 5510 sayılı Yasanın 4/1-b kapsamında sigortalılık tescilinin yapılmış olması, doğum borçlanmasının ise, 5510 sayılı Yasanın 4/1-a madde kapsamındaki sigortalılar açısından mümkün bulunmasına göre red edilmiştir.

İş bu dava ile davacı; Türkiye-İsviçre arasındaki Sosyal Güvenlik Sözleşmesi gereği, sigortalılık başlangıç tarihinin 01.10.1987 sayılması gerektiğinin tespitini, 3201 sayılı Yasa kapsamında yapılan borçlanmanın 5510 sayılı Yasa’nın 4/I-a maddesi kapsamında değerlendirilmesiyle, 10.07.1999 doğumlu çocuğu için 5510 sayılı Yasanın 41.maddesi uyarınca iki yıllık doğum borçlanması yapabileceğinin tespitini istemiştir.

Mahkeme, 3201 sayılı Yasa kapsamında borçlanılan sürelerin 5510 sayılı Yasanın 4/I-b maddesi kapsamında değerlendirilmiş olması, 5510 sayılı Yasanın 41.maddesinde öngörülen doğum borçlanmasının, 5510 sayılı Yasanın ancak 4/I-a madde kapsamındaki sigortalılar için mümkün bulunmasına göre, davanın reddine karar verilmiştir. Mahkemenin hükmü eksik inceleme ve araştırmaya dayalıdır.

A) 3201 sayılı Kanunun, süre tespiti ve sigortalılığın başlangıcı başlıklı 5. maddesinde, Sosyal güvenlik kanunlarına tabi hizmetleri olanların, borçlandıkları gün sayısı, prim ödeme gün sayıları ile ilgili hizmetlerine katılacağı; sigortalılığın başlangıç tarihinden önceki süreler borçlanılmış ise, sigortalılığın başlangıç tarihinin, borçlanılan gün sayısı kadar geriye götürüleceği düzenlenmiş olup, 17.04.2008 tarihli 5754 sayılı Kanunun 79.maddesi ile eklenen son fıkra ile de sosyal güvenlik sözleşmesi yapılmış ülkelerdeki hizmetlerini bu Kanuna göre borçlananların, sözleşme yapılan ülkede ilk defa çalışmaya başladıkları tarihin, ilk işe giriş tarihi olarak dikkate alınmayacağı vurgulanmış ise de;

Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 21.03.2001 tarihli, 2001/232 Esas ve 2001/272 sayılı kararı ile sonrasında Dairemizin istikrar kazanmış uygulamalarında belirtildiği üzere, borçlanılan sürenin ilişkin olduğu çalışmaları İsviçre’de geçen davacı hakkında, Anayasanın 90/son maddesi uyarınca Türkiye Cumhuriyeti ile İsviçre arasında bağıtlanan Sosyal Güvenlik Sözleşmesinin "Bir kimse, Türk mevzuatına tabi olmadan önce İsviçre yaşlılık ve ölüm sigortalarına tabi olmuş ise, sözü edilen İsviçre sigortasına ilk defa tabi olduğu tarih, 1 inci maddenin 1 inci fıkrasının A bendinin (a) bölümünde belirtilen Türk mevzuatına ilk defa tabi olduğu tarih sayılır." şeklindeki 15/a maddesinin, bir atıfet yasası olan 3201 sayılı Borçlanma Yasasının 5/son maddesi karşısında uygulamada önceliğinin bulunduğu, başka bir deyişle, anılan çalışmaları İsviçre’de geçen ve Türkiye'de sigortalı çalışması bulunmayan davacıya, sözleşmenin diğer hükümleri uygulanmaksızın 15.maddesinin a bendinin uygulanmasının mümkün bulunduğu gözetilmemiştir. O halde, davacının İsviçre’de çalışmağa başladığı 01.10.1987 tarihinin, sigorta başlangıcına esas alınmasına yönelik davacı isteminin kabulü gerekir. B)Davacının, 10.07.1999 doğumlu çocuğu için 5510 sayılı Yasanın 41.maddesi uyarınca doğum borçlanması yapabileceğinin tespitine dair istemine gelince;

İsviçre’de geçen 01.10.1987 - 31.12.1998 ve 01.12.2001 - 01.11.2003 tarihleri arası 4.740 günlük süreye ilişkin 3201 sayılı Yasa kapsamındaki borçlanmasını “7001200604...” sigorta sicil numarası üzerinden ve 13.08.2010 tarihinde borçlanan davacı, anılan “7001200604...” sigorta sicil numarasının, 2006 yılında 506 sayılı Yasa kapsamındaki tescil üzerine verildiğini iddia ederken; davalı Kurum ise, anılan borçlanma ile davacının 5510 sayılı Yasanın 4/1-b maddesi kapsamında tescilinin yapıldığını ve borçlanmanın 4/1-b maddesi kapsamında değerlendirildiğini ifade etmektedir. “Sigortalıların borçlanabileceği süreler” başlıklı 5510 sayılı Yasanın 41.maddesiyle getirilen düzenlemeyle, doğuma dayalı borçlanma hakkından, anılan Yasanın 4/I-a maddesi kapsamında sayılan sigortalı kadınların yararlanması öngörülmüştür.

17.04.2008 tarihli 5754 sayılı Yasanın 79.maddesiyle değişik 3201 sayılı Yasının 3.maddesi “Bu Kanunun 1 inci maddesinde belirtilenler ile yurt dışında çalışmakta iken veya yurda kesin dönüş yaptıktan sonra ölenlerin Türk vatandaşı olan hak sahipleri sigortalının Türkiye’de hiçbir sosyal güvenlik kuruluşuna tabi çalışması yoksa Sosyal Güvenlik Kurumuna, Türkiye’de çalışması varsa en son tabi olduğu sosyal güvenlik kuruluşuna müracaat etmek suretiyle bu Kanunla getirilen haklardan yararlanırlar…”hükmünü içerirken; Yine aynı Yasayla 3201 sayılı Yasanın 5.maddesine 4.fıkra hükmü olarak eklenen ek fıkra ile de; “Yurtdışı hizmet borçlanmasına ait süreler 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununa göre hangi sigortalılık haline göre geçmiş sayılacağının belirlenmesinde; Türkiye’de sigortalılıkları varsa borçlanma talep tarihindeki en son sigortalılık haline göre, sigortalılıkları yoksa aynı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında geçmiş sigortalılık süresi olarak kabul edilir.” hükmü getirilmiştir.

Anılan 5754 sayılı Yasa ile, 3201 sayılı Yasada yapılan değişiklikler ve getirilen ek düzenlemelere birlikte bakıldığında; başvurulacak kuruluşların belirlenmesinde, eski 3.maddede öngörülen değişik hallerden tümüyle vazgeçilmiş ve sadece; Türkiye’de sigortalılıkları varsa borçlanma talep tarihindeki en son sigortalılık haline göre, sigortalılıkları yoksa aynı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında geçmiş sigortalılık süresi olarak değerlendirileceği öngörülmüştür. Yasanın bu açık hükmü karşısında, artık borçlanılan sürelerin, mülga diğer sosyal güvenlik kanunları kapsamında bir sigortalılık süresi olarak değerlendirilmesi imkanı ortadan kalkmıştır. Yani , Türkiye’de hiçbir sosyal güvenlik kuruluşuna tabi çalışması bulunmayan kişilerin, 3201 sayılı Yasaya dayalı borçlanma sürelerinin 5510 sayılı Yasanın 4/I-b kapsamında sigortalılık süresi olarak değerlendirilmesi yasal bir zorunluluk haline gelmiştir.

Ancak 3201 sayılı Yasaya 17.04.2008 gün ve 5754 sayılı Yasanın 79.maddesiyle eklenen geçici 7.maddesi ise “ Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce hizmet borçlanması talebinde bulunanlardan; borç tahakkuku yapılmış olanların, borç tahakkuku ile ilgili işlemleri devam edenlerin, tahakkuk ettirilen borçlarını ödeyenlerin ve borçlandıkları yurtdışı hizmetleri dikkate alınarak aylık bağlanmış olanların kazanılmış hakları saklıdır.” Hükmünü içermekte olup; davacıya ait şahsi sicil dosyası celbedilerek incelenmemiş olması nedeniyle, anılan geçici 7.maddenin uygulanabilirliği de anlaşılamamaktadır. Yukarıdaki açıklamalar çerçevesinde yapılması gereken iş;

Davacıya ait şahsi sicil dosyasının tamamı eksiksiz celbedilerek; 2006 yılı serilerinden olduğu bildirilen “7001200604...” sigorta sicil numarasının, hangi sigortalılık (4/1-a veya 4/1-b) tesciline ilişkin olduğu, davacının borçlanma öncesinde 506 sayılı Yasa kapsamında bir sigortalılık kayıt ve tescilinin bulunup bulunmadığı; 3201 sayılı Yasanın geçici 7.madde hükmünün uygulanabilir olup olmadığı hususları usulünce yapılacak araştırmayla belirlenmeli; daha öncesinde 506 sayılı kapsamında bir sigortalılık tescilinin varlığının anlaşılması veya geçici 7.madde hükmünün uygulanabilir olduğu sonucuna ulaşılması halinde, 3201 sayılı Yasa kapsamında yapılan yurtdışı borçlanmasının, 5510 sayılı Yasanın 4/1-a madde kapsamında değerlendirilmesi gerekeceğinden, 10.07.1999 doğumlu çocuk için, doğum borçlanması yapılabileceğinin tespitine yönelik davacı isteminin kabulüne; aksi durumda ise, anılan istemin reddine karar verilmesi gerekecektir. Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular göz ardı edilerek eksik araştırma ve inceleme sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir. O hâlde, davacı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.