1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

Av.

Mahkememizde görülmekte olan itirazın iptali (ticari satımdan kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

DAVA :

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalı ile müvekkili firma arasında akdedilmiş Kayseri 2. ve 3. Aşama Raylı Taşıma Sistemleri ve Mevcut Depo Sahasında Yeni Hatlar Yapım İşi Alt Yüklenici Sözleşmesi ve Zeyilname sözleşmesine ilişkin olarak damga vergisi kesintisi Kayseri Büyükşehir Belediyesi Muhasebe işlem fişi 2662/1 nolu belge, ... adına nakliye ödemesi TCDD fatura 2B-... nolu belge, ... adına nakliye ödemesi TCDD fatura 2B-... nolu belge, ... Adına Nakliye Ödemesi 202719 nolu belge, ... adına gelir stopaj borcu ödemesi vergi dairesi alındısı 130 nolu belge, ... adına gelir stopaj borcu ödemesi vergi dairesi alındısı 129 nolu belge, su faturası fatura a-014155 nolu belge, hakediş A414151 nolu fatura, hakediş a-014154 nolu fatura, hakediş a-014162 nolu fatura, hakediş a-01416b nolu fatura, hakediş a-014173 nolu fatura, hakediş a-ü14184 nolu fatura, hakediş A-014190 nolu fatura, hakediş A-014196 nolu fatura, hakediş A-014403 nolu fatura, hakediş A-014412 nolu fatura, hakediş A-014427 nolu fatura, hakediş A-014432 nolu fatura, hakediş A-014433 nolu fatura, hakediş A-014444 nolu fatura, hakediş A-271653 nolu fatura, hakediş A-271660 nolu fatura, hakediş A-271672 nolu fatura, hakediş A-271685 nolu fatura, hakediş A-271692 nolu fatura, hakediş A-271860 nolu fatura, 136 nolu diğer çeşitli alacaklar hesabı ve 159 nolu verilen sipariş avansları hesabından kalan bakiye olmak üzere sayılan tüm bu belgelerden kaynaklı toplamda bakiye 2.617.023,08-TL alacak ile borçlu şirketin iflas erteleme talebi sebebiyle atanan kayyımlara noter kanalı ile alacağının ödenmesi talepli başvuru tarihi olan 09/01/2015 itibaren işleyen 2.904.411,65-TL, ticari temerrüt faizi alacağı olmak üzere toplamda 5.521.434,73 TL. alacak için Kayseri Genel İcra Dairesi'nin ... nolu dosyası ile icra takibi başlatıldığını, sözleşme gereği yetkili mahkeme Kayseri İcra Daireleri ve Mahkemeleri olduğundan icra takibi Kayseri İli'nde başlatıldığını, bu sebeple davalının icra dairesine yapmış olduğu yetki itirazının yersiz olduğunu, davalı şirketin bir dönem iflas erteleme (Ankara 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... E, ... K.) ve bir dönem konkordato sürecinde olması (Ankara 1. Asliye Tiçaret Mahkemesi'nin ... B, ... K.) sebebi ile tedbirler gereği davalı hakkında icra takibi başlatılamadığını, konkordato kararının ortadan kalkmasının kesinleşmesi sonrası davalı şirket hakkında icra takibi başlayabildiğini, davalı şirketin müvekkili firmaya herhangi bir borcu olmadığı iddiası ile icra takibine itiraz ettiğini, bu sebeple itirazın iptali için iş bu davayı açma zorunluluğunun hasıl olduğunu, dava açılmadan önce arabuluculuğa başvurulduğunu fakat *** Arabuluculuk nolu dosya ile anlaşma sağlanamadığını, belirterek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla, borçlunun icra takibine yaptığı itirazının iptaline, borçlunun takip konusu borcu takip dosyasında belirtilen faiziyle ödemeye ve takip konusu alacağın %20'sinden az olmamak üzere tazminata karar verilmesini, dava tarihinden sonrası dönem içinde takip dosyasında belirtilen ticari temerrüt faiziyle ödemeye yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yüklenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; yetki ve zamanaşımı iddiasında bulunduğunu, bir kısım faturalar sebebi ile müvekkilinin davacıya borçlu olduğunu iddia ederek davacının Kayseri Genel İcra Dairesi nezdinde başlattığı ... Esas sayılı icra takibine yapılan itirazın iptali ile icra takibine haksız itiraz edilmiş olması sebebi ile icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep ettiğini, dava dilekçesinde alacağın dayanağı olarak bir kısım faturalardan bahsedilmiş ise de söz konusu belgelerin gerek icra takibi gerekse de dava dilekçesi ekinde kendilerine tebliğ edilmediğinden içeriğinin kendilerince bilinmeyen iş bu belgelere ilişkin ayrıntılı beyanda bulunma hakkı saklı kalmak kaydı ile söz konusu faturaların müvekkili şirkete ait kayıtlarda yer almadığını, müvekkiline ait ticari defter ve kayıtlar üzerinde yapılacak ayrıntılı inceleme neticesinde bu beyanlarının doğruluğunun ortaya çıkacağını, müvekkili şirket ile davacı taraf arasında herhangi bir cari hesap ilişkisinin de bulunmadığını, diğer taraftan, davacı tarafça faturaların müvekkili şirkete teslim edildiği ve şirketin ticari defterlerinde kayıtlı olduğu ileri sürülmüşse de müvekkili şirket kayıtlarında yapılan incelemede; davacı şirketle ilgili herhangi bir faturaya ulaşılamadığı gibi taraflarıyla müvekkili şirket arasında ticari ilişki bulunduğunu gösterecek herhangi bir delile de ulaşılamadığını, davacı tarafça müvekkili şirkete teslim edildiği ileri sürülen ve dava dilekçesinde dökümü yapılan faturaların içeriğinin; kesinlikle kabul anlamında değerlendirilmemek kaydıyla, hakediş alacağ adı altında olduğunun görüldüğünü, bu halde, sözleşme ilişkisinin eser sözleşmesi şeklinde nitelendirilmesi gerekeceğini, eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak taleplerinde zamanaşımı süresinin 5 yıl olduğunu, davacının kabulüne göre işbu alacak kalemlerinin doğum tarihinin 09/01/2015 tarihinden önce olduğuna göre beş yıllık zamanaşımı süresinin de dolduğu, davanın akdi ilişkinin ispatı halinde dahi zamanaşımı nedeniyle reddine karar verilmesi gerektiğini, davanın haksız açıldığını belirterek davanın reddine ve takip konusu alacağın %20'sinden az olmamak üzere belirlenecek tazminatın davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmesi karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkememizce taraf teşkili sağlanmış davanın taraflarına delillerini ibraz etme olanağı tanınmış uyuşmazlığın çözümü için gereken bütün deliller toplanmıştır.

Taraflarca; Kayseri Genel İcra Dairesi'nin ... Esas sayılı takip dosyasına, tarafların ticari defter ve kayıtlarına, iş ortaklığına ilişkin defter ve kayıtlara, Kayseri 2. ve 3. Aşama Raylı Taşıma Sistemleri ve Mevcut Depo Sahasında Yeni Hatlar Yapım İşi Alt Yüklenici Sözleşmesi'ne ve Zeyilname Sözleşmesi'ne, Ankara 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... Esas ve ... Karar sayılı iflas erteleme dosyasına, Ankara 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin... Esas ve ... Karar sayılı konkordato dosyasına ve bilirkişi incelemesine delil olarak dayanılmıştır. Kayseri Genel İcra Dairesi'nin ... Esas sayılı takip dosyasının Uyap kayıtları dosyamıza eklenmiştir. Ankara 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... Esas ve ... Karar sayılı iflas erteleme dosyasının Uyap kayıtları dosyamıza eklenmiştir. Ankara 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin... Esas ve ... Karar sayılı konkordato dosyasının Uyap kayıtları dosyamıza eklenmiştir.

Kayseri ... İnşaat Taahhüt Proje Müşavirlik Telekomünikasyon Sanayi Ve Ticaret Anonim Şirketi'ne müzekkere yazılarak davalı şirket ile davacı firma arasında akdedilmiş Kayseri 2. ve 3. Aşama Raylı Taşıma Sistemleri ve Mevcut Depo Sahasında Yeni Hatlar Yapım İşi Alt Yüklenici Sözleşmesi ve Zeyilname 1. Sözleşmesi'ne konu bilgi, belge ve sözleşme örneklerinin gönderilmesi istenilmiştir. 24/02/2023 tarihli yazı ile bu müzekkeremize cevap verilmiştir.

Davacı tarafça delil olarak dayandıkları bir kısım kayıt ve belge örnekleri dilekçelerinin ekinde dava dosyasına sunulmuştur.

Davacı tarafından delil olarak dosyaya sunulan noter ihtarnamelerinde tebliğ şerhi olmadığı görülmekle tebliğ şerhli örneklerini sunması için davacı vekiline süre verilmiştir.

HMK'nun 222 ve TTK'nun 83. maddesi gereğince uyuşmazlık konusu olan 2013-2023 (bu yıllar dahil) yıllarına ait tüm ticari defter ve kayıtlarını ibraz etmeleri, ibrazı mümkün değilse bunun nedenlerinin açıklanarak ticari defter ve kayıtlarının bilirkişiye ibraz edileceği açık adresini ve bu adreste ticari defter ve kayıtları incelemeye sunacak kişinin adı, soyadı ve telefon numarasını bildirmesi için taraflara kesin süre verilmiş, kesin süreye uyulmadığı takdirde HMK'nun 222 ve TTK'nun 83. maddeleri uyarınca ticari defter ve kayıtlarını ibrazdan kaçınmış sayılacaklarının,

HMK'nun 94/2. maddesi gereğince ticari defter ve kayıt deliline dayanmaktan vazgeçmiş sayılacaklarının, 7251 sayılı kanun ile değişik HMK'nun 222/3. maddesi uyarınca taraflardan birinin ticari defterlerini ibraz etmemesi veya bilirkişi incelemesine hazır edileceği açık adresini bildirmemesi halinde karşı tarafın kanuna göre eksiksiz ve usulüne uygun olarak tutulmuş ticari defterlerinin sahibi ve onun halefi lehine delil olarak kabul edileceği taraf vekillerine usulünce ihtar edilmiştir.

Davalı tarafa ...-... İş Ortaklığı'nın 2013-2023 (bu yıllar dahil) yıllarına ait tüm ticari defter ve kayıtlarını ibraz etmeleri, ibrazı mümkün değilse bunun nedenlerinin açıklanarak ticari defter ve kayıtlarının bilirkişiye ibraz edileceği açık adresini ve bu adreste ticari defter ve kayıtları incelemeye sunacak kişinin adı, soyadı ve telefon numarasını bildirmesi için süre verilmiştir.

Tarafların ticari defterlerinin ayrı şehirlerde olması ve taraflarca ticari defter ve kayıtlar üzerinde yerinde inceleme talep edilmiş olması dikkate alınarak öncelikle davacı tarafın ticari defter ve kayıtları üzerinde HMK'nun 266. maddesi gereğince bilirkişi incelemesi yaptırılmasına,

HMK'nun 267. ve 268. maddesi gereğince dava dosyasının re'sen seçilecek bir mali müşavir/ muhasebeci bilirkişiye tevdine, bilirkişiye HMK'nun 268. maddesi gereği davacı tarafın ticari defter ve kayıtları üzerinde yerinde inceleme yapması, raporuna esas alacak olup da dosya içinde bulunmayan kayıt ve belgeler olursa birer suretinin raporuna eklemesi için yetki verilmesine,

HMK'nun 273. maddesi gereğince tarafların ticari defterlerinin usulüne uygun tutulup tutulmadığının, açılış ve kapanış tasdiklerinin olup olmadığı, Kayseri Genel İcra Dairesi'nin ... Esas sayılı takip dosyasına konu edilen nedenlerle davacının davalıdan alacağı olup olmadığı, varsa alacak kalemleri miktarlarının kaçar TL ve toplam alacağın kaç TL olduğu, ticari defterlerde bu alacak kalemleri yönünden yapılan tahsilatlar bulunup bulunmadığı, alacaklara ilişkin dayanak yatı ve belge örneklerinin suretlerinini de alınıp düzenleyeceği rapora eklemesi ve gerekli hesaplamaların yapılması konularında hüküm vermeye ve denetime elverişli açıklamalı rapor tanzimi için bilirkişiye yetki ve görev verilmesine karar verilmiş ve bilirkişi görevlendirmesi yapılmıştır.

Mali Müşavir bilirkişi ... tarafından düzenlenen 26/02/2024 tarihli raporda özetle; "Davacı Kayseri ... İnş. San. Ve Tic. A.Ş.'nin 2013, 2014 ve 2015 yılları Ticari defterlerinin noter tasdiklerinin zamanında yapılmış olduğu, e-defter beratlarının zamanında alındığı, tutulması zorunlu ticari defterlerin 6102 sayılı TTK ve VUK açısından usulüne uygun tutulmuş olduğu, kayıtları birbirini doğruladığı tespit edilmiştir.

Davacı Kayseri ... İnş. San. Ve Tic A.Ş.'nin ticari defter kayıtlarına istinaden, davalı ... İnşaat San. Ve Tic. A.Ş.'nin 2.617.023,08-TL borçlu olduğunun tespit edildiği" belirtilmiştir.

Davacının ticari defter ve kayıtları üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılmasının ardından HMK'nun 266. maddesi gereğince bilirkişi incelemesi yaptırılmasına,

HMK'nun 267. ve 268. maddesi gereğince Ankara bilirkişilik listesinden re'sen seçilecek bir mali müşavir/ muhasebeci bir bilirkişinin görevlendirilmesine, dava dosyasının bilirkişiye tevdi için Ankara Nöbetçi Asliye Ticaret Mahkemesi'ne talimat yazılmasına,

HMK'nun 268. maddesi gereği bilirkişiye ...-... İş Ortaklığı'nın ve/veya davalı şirketin ticari defter ve kayıtları üzerinde yerinde inceleme yapması, raporuna esas alacak olup da dosya içinde bulunmayan kayıt ve belgeler olursa birer suretinin raporuna eklemesi için yetki verilmesine,

HMK'nun 273. maddesi gereğince ...-... İş Ortaklığı'nın ve/veya davalının ticari defterlerinin usulüne uygun tutulup tutulmadığının, açılış ve kapanış tasdiklerinin olup olmadığı, Kayseri Genel İcra Dairesi'nin ... esas sayılı takip dosyasının, Ankara 1. ATM'nin ... esas sayılı iflas erteleme davası dosyasının ve aynı mahkemenin ... Esas sayılı konkordato talep dosyasının dosyamıza celp edilen kayıtlarının uyap sistemi üzerinden incelenerek Kayseri Genel İcra Dairesi'nin ... Esas takip dosyasına konu edilen nedenlerle davacının davalıdan alacağı olup olmadığı, varsa asıl alacak miktarının kaç TL olduğu, varsa temerrüt tarihinden takip tarihine kadar asıl alacağa işlemiş avans faizi miktarının kaç TL olduğu, davacının ticari defterleri üzerinde yaptırılan inceleme sonucunda düzenlenen mali müşavir bilirkişi ...'ın düzenlediği 26/02/2024 havale tarihli raporu ve dosya kapsamına sunulan ve mahkememizce celp edilen delillerle karşı tarafın defter kayıt bilgilerinin karşılaştırılması, ilgili kayıt ve belgelerdin dosya arasında bulunmayanların örneğinin alınıp rapora eklenmesi ve gerekli hesaplamaların yapılması konularında hüküm vermeye ve denetime elverişli açıklamalı rapor tanzimi için bilirkişiye yetki ve görev verilmesine karar verilmiş ve bilirkişi görevlendirmesi yapılmıştır. Ankara 9. Asliye Ticaret Mahkemesi'ne yazılan talimatla dava dosyası ve ekleri görevlendirilen mali müşavir bilirkişiye tevdi olunmuştur.

SMMM Bilirkişi ... tarafından düzenlenen 19/08/2024 tarihli raporda özetle, "Detayı rapor içerisinde izah edilen nedenlerle, dosyaya mübrez belge ve bilgi ile sınırlı olarak yapılan tespit, inceleme ve değerlendirmeler neticesinde; dava dışı ... Soc. Coop - ... İnş. A.Ş. Adi Ortaklığı tarafından tam yetki verilmiş firması davalı ... A.Ş.'nin ticari defterleri ile davacının ticari defterlerine alınmayan faturalar olduğu, bunun neticesinde ise cari hesaptan kalan bakiyelerinin aynı olmadığı, davalı ... A.Ş. ile dava dışı ... Soc. Coop - ... İnş. A.Ş. Adi Ortaklığı'nın muhasebe kayıtlarında ise mükerrer kayıtlar bulunduğu, yoğunlukla alt yüklenici davacı ile yüklenici davalı ... A.Ş.'nin muhasebe kayıtlarının davalı ... A.Ş.'nin ticari defterlerinde tutulduğu, dava dışı ... Soc. Coop - ... İnş. A.Ş. Adi Ortaklığı'nın ticari defterlerinde fazla kaydın olmadığı tespiti yapılmış olup, tarafların ve dava dışı ... Soc. Coop - ... İnş. A.Ş. Adi Ortaklığı'nın 2013-2014-2015 yıllarına ait ticari defterlerinde; davacının ticari defterlerini inceleyen Bilirkişi ... tarafından 26/02/2024 tarihli bilirkişi raporunda tespit edilen ve raporunun sonuç bölümünde açıkladığı üzere davalıdan 2.617.023,08-TL alacağı olduğu tespitine karşılık; tarafımdan davalının ve dava dışı ... Soc. Coop - ... İnş. A.Ş. Adi Ortaklığı'nın ticari defterlerinde yapılan tespitlerde; davalı ... İnş. San. Ve Tic. A.Ş.'nin 3.121.395,82-TL davacıya borcunun bulunduğu, dava dışı ... Soc. Coop - ... İnş. A.Ş. Adi Ortaklığı'nın ticari defterlerinde ise 131.593.11-TL davacıya borçlu olduğu tespitleri yapılmıştır. Yaptığım tespitlerin neticesi itibarıyla mahkemenizin kabul etmesi halinde; iş ortaklığı firmalarının davacıya toplam 2015 yılı sonu itibariyle (3.121.395,82-TL + 4131.593,11-TL) = 3.252.988,93-TL borçlarının olduğu tespit edilmiştir.

Raporunun sonuç bölümünde açıkladığı üzere davalıdan 2.617.023,08-TL alacağı olduğu tespiti sonucu ile dava konusu Kayseri Genel İcra Dairesi'nin ... Esas sayılı dosyasında davacının, davalıdan 2.617.023,08-TL asıl alacak olarak talep edildiği dolayısıyla talebe bağlılık ilkesi gereğince, davacı tarafın talebi ile bağlı kalınmış olup, bağlılık ilkesine göre davacı tarafın alacağını 09/01/2015 isteme tarihinden, davalıya konkordato için 01/08/2018 tarihinde verilen 3 ay süreyle geçici mühlet tarihine kadar avans faizinin işlendiği ve bu nedenle 09/01/2015 tarih ile 01/08/2018 konkordato geçici mühlet tarihine kadar 1300 gün avans faizi 970.682,54-TL hesaplanacağı, konkordato kesin mühlet süresi sona erdiği tarihte 2 ay süre daha uzatılmasına karar verildiğinden, konkordato kesin mühlet süresinin 01/04/2020 tarihinde sona ereceği nazara alındığında 01/04/2020 tarihi ile takip tarihi olan 17/11/2022 tarih arası ise 960 gün ve 1.022.736.20-TL hesaplanacağı ile toplam avans faizinin 1.993.418.74-TL olacağı tespit edilmiş olup söz konusu avans faizinin verilip verilmeyeceğinin taktirinin mahkemeye ait olduğu" belirtilmiştir.

Dava, alacağının tahsiline yönelik olarak başlatılan ilamsız icra takibine vaki itirazın İİK'nun 67/1. maddesi uyarınca iptali istemine ilişkindir. 6545 sayılı Yasa'nın 45/3. maddesi uyarınca dava değeri itibarı ile mahkememiz heyeti tarafından yazılı yargılama usulüne göre yargılama yapılarak dava sonuçlandırılmıştır. Davacı ile ...-... İş Ortaklığı arasında sözleşme imzalandığı tarafların kabulündedir.

Taraflar arasında uyuşmazlık; Kayseri Genel İcra Dairesi'nin ... Esas sayılı icra takibine konu edilen nedenlerle davacının davalıdan alacağı olup olmadığı, davalının icra takibine vaki itirazlarının haklı olup olmadığı, bu itirazların iptalinin gerekip gerekmediği, davalının husumet itirazının, yetki ilk itirazının ve zaman aşımı def'i nin kabul edilebilir olup olmadığı noktalarında toplanmaktadır.

Davacı ile ...-... İş Ortaklığı arasında imzalanan sözleşmenin 40. maddesinde Kayseri mahkeme ve icra dairelerinin yetkili kılındığı görüldüğünden ayrıca TBK'nun 89/1. maddesi hükmü nazara alındığında davalının icra dairesinin yetkisine yönelik itirazının kaldırılmasına ve mahkememizin yetkisine yönelik yetki ilk itirazının reddine karar verilmiştir.

Taraf ehliyeti, bir davada taraf olabilme yeteneğini ifade eder. Taraf ehliyeti medeni (maddi) hukuktaki medeni haklardan yararlanma ehliyetinin usul hukukunda büründüğü şekil olarak anlaşılmalıdır. Buna göre; medeni haklardan yararlanma ehliyeti bulunan her gerçek ya da tüzel kişi davada taraf ehliyetine sahip kabul edilmelidir. Mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 520 (6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 620) ve devamı maddelerinde düzenlenen adi ortaklığın taraf ehliyeti yoktur. Bu nedenle, adi ortaklığa ilişkin davalarda, adi ortaklığı oluşturan kişilerin taraf olarak hep birlikte hareket etmeleri gerekir. Adi ortaklık tarafından açılacak davaların iştirak halinde mülkiyet hükümleri gereği bütün ortaklar tarafından birlikte açılması gerekir. Adi ortaklığa karşı açılacak davalar yönünden ise; ikili bir ayrım yapmak gerekecektir. Davanın konusu paradan başka bir şey ise davanın bütün ortaklara karşı birlikte açılması (mecburi dava arkadaşlığı), davanın konusu para ise; ortaklar bu borçtan müteselsil sorumlu bulunduklarından ortaklardan biri, bazıları ya da tümüne karşı (ihtiyari dava arkadaşlığı) dava açılabilecektir (Yargıtay 15. H.D.'nin 2019/534 Esas - 2019/4285 Karar sayılı emsal ilamı) .

Eldeki davanın konusunun para alacağı olduğu, adi ortaklıkta ortakların borçtan müteselsil sorumlu olduğu, para alacağı ile ilgili davaların ortaklardan biri, bazıları veya tümüne karşı açılabileceği, adi ortaklığın borcu nedeni ile açılan davada adi ortaklığın ortakları arasında mecburi dava arkadaşlığı olmadığı, (Yargıtay 15. H.D.'nin 2019/534 Esas - 2019/4285 Karar, 2018/2783 Esas - 2018/3547 Karar, 2016/3389 Esas-2017/4497 Karar ve Yargıtay 6. H.D.'nin 2021/760 Esas - 2021/693 Karar sayılı emsal ilamları) dikkate alınarak dava dışı iş ortaklığının davaya dahil edilmesine yönelik davalı isteminin ve davalının husumet itirazının reddine karar verilmiştir.

İcra takip tarihi, dava tarihi, davalının iflas erteleme ve konkordato taleplerine ilişkin dava tarihleri, karar ve kesinleşme tarihleri,

İİK'nun 179/1-a ve İİK'nun 294/1. madde hükümleri (Yargıtay 10. H.D.'nin 2015/9492 Esas - 2016/1582 Karar ve Yargıtay 12. H.D.'nin 2013/473 Esas - 2023/1873 Karar sayılı emsal ilamları) dikkate alındığında davalının zaman aşımı def'inin kabul edilebilir olmadığı değerlendirilerek reddine karar verilmiştir.

Bilindiği üzere, 2004 sayılı İcra İflas Kanunu’nun 67. maddesi uyarınca itirazın iptali davası; alacaklının, icra takibine karşı borçlunun yaptığı itirazın iptali ile İİK’nun 66. maddesine göre itiraz üzerine duran takibin devamını sağlayan bir eda davası olup, itirazın tebliğinden itibaren bir yıllık süre içinde açılan davada borçlunun itirazında haksızlığının belirlenmesi ve alacağın likit olması halinde, istem varsa borçlu aleyhine icra inkar tazminatına da hükmedilebilir. (Baki Kuru, İcra ve İflas Hukuku, 2006, s.219, 223). İcra dosyasında itiraz dilekçesinin alacaklıya tebliğ edildiğine ilişkin bir belge bulunmadığı gibi, eldeki davanın bir yıllık yasal süre içinde açıldığı anlaşılmıştır.

Takip alacaklısı tarafından ödeme emrine süresi içinde itiraz etmiş olan takip borçlusuna karşı açılan 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’nun (İİK) 67. ve devamı maddelerinde düzenlenen itirazın iptali davalarının konusu, icra takibi konusu edilen alacaklar olup davanın amacı itirazla duran takibin devamını sağlamaktır. Yargılama usulü bakımından genel hükümlere tabi olduğundan ispat külfetiyle ilgili kurallar itirazın iptali davasında da geçerlidir. Taraflar iddia ve savunmalarını HMK’nda belirtilen hükümlere göre ispat etmelidir. Buna göre yapılacak yargılama sonunda mahkemece verilecek karar ya davanın kabulü ya da reddine yönelik olacak; ancak takibin iptali ya da devamı hükmünü de içerecektir. İtiraz üzerine duran icra takibinin devam edebilmesini sağlayan ve takip hukuku içinde olmakla birlikte, maddi hukuk ilişkisinin incelenerek uyuşmazlığı kesin hükümle sonuçlandıran bu dava icra takibine sıkı sıkıya bağlıdır ve takibe bağlılık alacağın hem miktarı hem de kaynağı yönünden mevcuttur. HMK’nun "Ticari defterlerin ibrazı ve delil olması" başlıklı 222. maddesi; "(1) Mahkeme, ticari davalarda tarafların ticari defterlerinin ibrazına kendiliğinden veya taraflardan birinin talebi üzerine karar verebilir. (2) Ticari defterlerin, ticari davalarda delil olarak kabul edilebilmesi için, kanuna göre eksiksiz ve usulüne uygun olarak tutulmuş, açılış ve kapanış onayları yaptırılmış ve defter kayıtlarının birbirini doğrulamış olması şarttır. (3) İkinci fıkrada belirtilen şartlara uygun olarak tutulan ticari defter kayıtlarının sahibi ve halefleri lehine delil olarak kabul edilebilmesi için, diğer tarafın aynı şartlara uygun olarak tutulmuş ticari defterlerindeki kayıtların bunlara aykırı olmaması veya ilgili hususta hiç bir kayıt içermemesi yahut defter kayıtlarının aksinin senet veya diğer kesin delillerle ispatlanmamış olması gerekir. Bu şartlara uygun olarak tutulan defterlerdeki sahibi lehine ve aleyhine olan kayıtlar birbirinden ayrılamaz. (4) Açılış veya kapanış onayları bulunmayan ve içerdiği kayıtlar birbirini doğrulamayan ticari defter kayıtları, sahibi aleyhine delil olur. (5) Taraflardan biri tacir olmasa dahi, tacir olan diğer tarafın ticari defterlerindeki kayıtları kabul edeceğini belirtir; ancak, karşı taraf defterlerini ibrazdan kaçınırsa, ibrazı talep eden taraf iddiasını ispat etmiş sayılır." şeklindedir. 7251 sayılı Kanunu’nun 23. maddesi ile yapılan değişiklik ile 6100 sayılı Kanun’un 222. maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan "ilgili hususta hiç bir kayıt içermemesi" ibaresi "diğer tarafın ticari defterlerini ibraz etmemesi" şeklinde değiştirilmiştir.

Ticari defterlerin delil olmasına ilişkin düzenleme HMK'nun 222. maddede yer almaktadır. Mahkeme, ticari davalarda tarafların ticari defterlerinin ibrazına kendiliğinden veya taraflardan birinin talebi üzerine karar verebilir (HMK'nun 222/1). Ticari defterlerin ticari davalarda delil olarak kabul edilebilmesi için kanununa göre eksiksiz ve usulüne uygun olarak tutulmuş, açılış ve kapanış onayları yaptırılmış ve defter kayıtlarının birbirini doğrulamış olması şarttır (HMK'nun 222/2). Bu şartlara uygun olarak tutulan ticari defter kayıtlarının sahibi ve halefleri lehine delil olarak kabul edilebilmesi için diğer tarafın aynı şartlara uygun olarak tutulmuş ticari defterlerindeki kayıtların bunlara aykırı olmaması veya ilgili hususta hiçbir kayıt içermemesi yahut defter kayıtlarının aksinin senet veya diğer kesin delillerle ispatlanmamış olması gerektiği ise üçüncü fıkrada düzenlenmiştir. Açılış veya kapanış onayları bulunmayan ve içerdiği kayıtlar birbirini doğrulamayan ticari defter kayıtları, sahibi aleyhine delil olur (HMK'nun 222/4). Ticari defterler usulüne uygun tutulsun tutulmasın aleyhe olan kayıtlar delil olur (Yargıtay 19. Hukuk Dairesi'nin, 28/05/2009 gün ve 2008/10995 Esas, 2009/5037 Karar sayılı ilamı).

Tüm bu açıklamalar ışığında; mahkememizce tarafların ve dava dışı ... Soc. Coop - ... İnş. A.Ş. Adi Ortaklığı'nın 2013-2014-2015 yıllarına ait ticari defterleri üzerinde bilirkişi incelemeleri yaptırılmış; davacının ticari defterlerini inceleyen Bilirkişi ... tarafından 26/02/2024 tarihli bilirkişi raporunda tespit edilen ve raporunun sonuç bölümünde açıkladığı üzere davalıdan 2.617.023,08-TL alacağı olduğu tespitine karşılık; Bilirkişi ... tarafından davalının ve dava dışı ... Soc. Coop - ... İnş. A.Ş. Adi Ortaklığı'nın ticari defterler ve kayıtları üzerinde yapılan inceleme sonucu düzenlenen 19/08/2024 tarihli raporda özetle, davalı ... İnş. San. Ve Tic. A.Ş.'nin 3.121.395,82-TL davacıya borcunun bulunduğu, dava dışı ... Soc. Coop - ... İnş. A.Ş. Adi Ortaklığı'nın ticari defterlerinde ise 131.593.11-TL davacıya borçlu olduğu tespitleri yapıldığı, bu tespitlerin neticesi itibarıyla; anılan iş ortaklığı firmalarının davacıya toplam 2015 yılı sonu itibariyle (3.121.395,82-TL + 4131.593,11-TL) = 3.252.988,93-TL borçlarının olduğunun tespit edildiği görülmüştür.

Dosya kapsamına ve taleple bağlılık kuralına göre; dava dışı ... Soc. Coop - ... İnş. A.Ş. Adi Ortaklığı'nın borcundan ortakların müteselsil sorumluluğu bulunduğundan dolayı iş ortaklığının borçlarından dolayı ortaklardan biri olan davalının müteselsil sorumluluk ilkesi gereğince sorumluluğunun bulunduğu, bu nedenle icra takip tarihi ve dava tarihi itibarı ile takip dayanağı yapılan nedenlerden dolayı davacının davalıdan 2.617.023,08-TL asıl alacak miktarında alacağı olduğu görüş ve kanaatine varılmıştır. Kural olarak, muaccel bir borcun borçlusu alacaklının ihtarı ile mütemerrit olur. Temerrüt ya bir ihtar ile ya da dava açılması suretiyle gerçekleşir. İade talebinde bulunulmadan temerrüt faizi işlemez (TBK'nun l17/1. maddesi).

Faturaya veya açık hesap ilişkisine dayalı takiplerde takip öncesi borçludan faiz talep edilebilmesi için fatura borçlusunun bir ihtar ile ya da aleyhine bir takip ya da dava açılmak suretiyle temerrüde düşürülmesi gerekir. Borçlunun temerrüdü, borçluya gönderilen ihtarnamenin tebliğinden veya ihtarnamede ödeme için süre verilmişse bu sürenin bitiminden itibaren oluşur. Ödeme talebinde bulunulmadan temerrüt faizi işlemez. Somut uyuşmazlıkta takip tarihinden önce davacı tarafından davalıya gönderilen bir temerrüt ihtarı olmadığı, davalı şirketin açtığı iflas erteleme davası sırasınca mahkemece görevlendirilen kayyımlara hitaben keşide edilen noter ihtarlarının ise usulüne uygun bir temerrüt ihtarı sonucunu doğurmayacağı görülmekle davacının takip öncesi faiz talebinin reddine karar verilmesi uygun görülmüştür.

Yargılama sonunda yukarıda yapılan açıklamalar ışığında; davanın kısmen kabulü ile, Davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine, Kayseri Genel İcra Dairesi'nin ... Esas sayılı takip dosyasına davalının vaki itirazının kısmen iptali ile 2.617.023,08-TL asıl alacak üzerinden ödeme emrine yazılı koşullarla icra takibinin devamına, taleple bağlılık kuralı gereği itirazın iptaline karar verilen 2.617.023,08-TL asıl alacağa takip tarihinden tahsil tarihine kadar TTK'nun 1530. maddesi uyarınca temerrüt faizini geçmemek koşulu ile ticari avans faizi işletilmesine, sübut bulmadığından dolayı davacının fazlaya (işlemiş faiz alacağına) ilişkin itirazın iptali isteminin reddine karar verilmesi gerektiği görüş ve kanaatine varılmıştır.

Davacı taraf dava dilekçesinde icra inkar tazminatı, davalı ise kötüniyet tazminatı talebinde bulunmuştur.

İİK'nun 67/1. maddesine göre "Bu davada borçlunun itirazının haksızlığına karar verilirse borçlu; takibinde haksız ve kötü niyetli görülürse alacaklı; diğer tarafın talebi üzerine iki tarafın durumuna, davanın ve hükmolunan şeyin tahammülüne göre, red veya hükmolunan meblağın "yüzde yirmisinden" aşağı olmamak üzere, uygun bir tazminatla mahkum edilir." Buna göre davacı lehine icra inkar tazminatına hükmetmek için davalının haksız olması, itirazın iptaline karar verilen alacağın likit olması ve davacının talebi gerekir. Takibe konu edilen nedenlerden dolayı davacının davalıdan alacaklı olduğu, alacağın miktarının belli ve likit olduğu göz önüne alındığında itirazın iptaline karar verilen 2.617.023,08-TL'nin taktiren %20'si oranında icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmesi gerekmiştir.

İİK'nun 67/1. maddesine göre davalı lehine kötüniyet tazminatına hükmetmek için davanın davalı lehine sonuçlanması, davacının icra takibinde kötüniyetli olması ve davacının talebi gerekir. Davacının kötüniyetli sayılabilmesi için haksız olduğunu bildiği ya da bilmesi gerektiği halde icra takibine girişmiş olmalıdır. Alacaklının kötüniyetli olduğu konusunda ispat yükü davalıdadır. Davalı borçlu, takip konusu alacağın aslında hiç doğmadığını veya sona erdiğini alacaklının bildiği halde takibe geçtiğini kanıtlarsa alacaklı aleyhine tazminata hükmedilir. İzah edilen tüm nedenler karşısında dosya kapsamına göre, davalının icra takibine vaki itirazının kısmen iptali ile bu kısım üzerinden icra takibinin devamına karar verildiği, davacının takipte kötüniyetli olduğu ispatlanmadığından yasal koşulları bulunmadığından davalının kötüniyet tazminatı isteminin reddine karar verilmiştir.

Davanın KISMEN KABULÜNE, KISMEN REDDİNE,

1.Kayseri Genel İcra Dairesi'nin ... Esas sayılı takip dosyasına davalının vaki itirazının KISMEN İPTALİ ile 2.617.023,08-TL asıl alacak üzerinden ödeme emrine yazılı koşullarla İCRA TAKİBİNİN DEVAMINA,

2.İtirazın iptaline karar verilen 2.617.023,08-TL asıl alacağa takip tarihinden tahsil tarihine kadar TTK'nun 1530. maddesi uyarınca temerrüt faizini geçmemek koşulu ile ticari avans faizi işletilmesine,

3.Davacının fazlaya (işlemiş faiz alacağına) ilişkin itirazın iptali isteminin REDDİNE,

4.İtirazın iptaline karar verilen 2.617.023,08 TL'nin taktiren %20 si oranında icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

5.Koşulları bulunmadığından davalının kötüniyet tazminatı isteminin reddine,

6.492 sayılı Harçlar Kanunu'na ekli (1) sayılı tarife gereğince alınması gereken 178.768,84-TL nispi karar ve ilam harcından dava açılırken davacıdan peşin olarak alınan 66.685,14-TL ve icra dosyasına yatırılan 27.607,17-TL peşin harç olmak üzere toplam 94.292,31-TL harcın mahsubu ile bakiye 84.476,53-TL karar ve ilam harcının davalıdan alınarak Hazine'ye gelir kaydına,

7.6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu'nun 18/A-11-13. maddesi uyarınca ve Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği Tarife hükümleri uyarınca Adalet Bakanlığı bütçesinden ödenen 3.120,00-TL arabuluculuk ücretinin (yargılama giderinin) kabul ve ret oranına göre 1.478,80-TL'nın davalıdan, bakiye 1.641,20-TL'nın davacı taraftan alınarak Hazine'ye gelir kaydına,

8.Davacı tarafça yapılan 179,90-TL başvurma harcı, 66.685,14-TL peşin dava harcı ve 27.607,17-TL icra dosyasına yatırılan peşin harç olmak üzere toplam 94.472,21-TL harcın davalıdan alınarak davacıya ödenmesine,

9.Davacı tarafça yapılan 130,00-TL e-tebligat, 1,25-TL KEP masrafı, 278,00-TL talimat posta gideri, 6.500,00-TL bilirkişi gideri olmak üzere toplam 6.909,25-TL yargılama giderinden davanın kabul ve red oranına göre belirlenen 3.274,81-TL'nın davalıdan alınarak davacıya verilmesine, bakiye yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,

10.Davalı tarafından yapılan yargılama gideri olmadığından bu konuda bir karar verilmesine yer olmadığına,

11.6100 sayılı HMK 120 ve 333. maddeleri gereğince taraflarca yatırılan gider avansının kalan kısmının kararın kesinleşmesi halinde tarafça numarası bildirilen veya bildirilecek hesaba, hesap numarası bildirilmediği takdirde adreslerine ödemeli olarak re'sen gönderilmesine,

12.Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T. gereğince davanın kabul edilen kısmı üzerinden hesap ve taktir olunan 347.872,54-TL nispi vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

13.Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T.'nin 13/2. maddesi gereğince davanın ret olunan kısmı üzerinden hesap ve taktir olunan 347.872,54-TL nispi vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

14.Bölge Adliye ve Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Cumhuriyet Başsavcılıkları İdari ve Yazı İşlerinin Yürütülmesine Dair Yönetmeliğin 203. maddesi uyarınca dava dosyasının tarih ve işlem sırasına düzenlenip dizi listesine bağlanmasına, Yazı İşleri Müdürü tarafından kontrolü yapıldıktan sonra istinaf incelemesine gönderilmesine veya mahkememiz arşivine kaldırılmasına, Dair, davacı vekili ve davalı vekilinin yüzüne karşı gerekçeli kararın tebliğ tarihinden itibaren 2 hafta içinde Kayseri Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde istinaf kanun yolu açık olmak üzere oy birliği ile verilen karar açıkça okunup, usulen anlatıldı. 25/11/2024 Başkan ***