1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

Mahkememizde görülmekte olan Alacak (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

İDDİA VE SAVUNMA:

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle ; davacı ile davalı ... Kuyumculuk İnşaat San ve Tic. Ltd Şti arasında 27 Temmuz 2013 tarihinde ticari nitelikte, davalının ... İli ... İlçesi ... Caddesinde bulunan ... İş Merkezi inşaatının dış cephelerinde Taş Yünü uygulaması ve giydirme dış cephe yapılması ile yapılan imalatların boyanmasına yönelik sözleşme yapılmış olduğunu, sözleşmenin tam iki taraflı bir sözleşme olduğunu, sözleşmeye göre müvekkilinin sözleşmede belirtilen işleri yine sözleşmede belirtilen nitelikte yapma borcu altına girer iken, davalı tarafın ise sözleşmenin Ödeme Planı Başlıklı bölümünde belirtilmiş biçimlerde para borcunu ödemeyi üstlenmiş olduğunu, davacının üstlenmiş olduğu işi sözleşme koşullarına uygun olarak ve süresi içerisinde tamamladığını, davalı tarafından bunun aksini içeren bir ihtarda bulunulmadığını, davacı şirketin sözleşme içeriğine uygun olarak yapmış olduğu işlerin toplamının 2550 m2 olduğunu, sözleşmeye göre işin m2 birim fiyatının KDV dahil 98,04 TL ve hesapla davacı şirketin tamamladığı işler karşılığı hak ettiği bedelin 234.702,00 TL olduğunu, Ödeme Planı başlıklı bölüme uygun olarak davacı şirketi 13/11/2013 tarihinde 34.965,76 TL, 05/12/2013 tarihinde 62.921,00 TL, 20/01/2014 tarihinde 28.000,00 TL, 14/04/2014 tarihinde 80.000,00 TL'sinin hak edişlerine bağlı olarak düzenlediği faturalar karşılığı ödendiğini, davacı ile davalı arasında kesin hesabın 18/09/2014 tarihinde yapıldığını, davacı şirketin en son hak edişinin sözleşmenin Ödeme Planı başlıklı bölümündeki notta bahsedildiği gibi davalının sağlamış olduğu iskele kirası karşılığı 10.000,00 TL'si mahsup edildiğinde kalan alacağın 18.663,77 TL olduğunu, davacının hak edişine ilişkin faturasını 18/09/2014 tarihinde tanzim ederek davalı şirkete ibraz ettiğini, davacının en son hak edişinin sözleşmenin 3.7 maddesi gereği personeline ilişkin su ve elektrik bedeli olan 3.347,60 TL'sinin mahsup edileceğinin davalı şirketçe kendisine bildirildiğini, ilgili bedelin mahsubu sonrasında davacı şirketin davalı şirketten 15.316,17 TL alacaklı olduğunu ve bu bedelin kendisine ödenmediğini, davacı tarafça edimi ifa ediliş olmasına rağmen ve davalı tarafça davacının alacaklı olduğu bedelin ödememesi sebebiyle 27/07/2013 tarihli sözleşmeden doğan dava konusu alacağın sözleşmede belirtilen vade tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davacıya ödenmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı .... Ltd. Şti. vekili cevap dilekçesinde özetle ; davalı şirket ile davacı şirket arasında 27 Temmuz 2013 tarihli davalı şirkete ait ... İli ... İlçesi ... Caddesinde bulanan ... isimli iş merkezi inşaatının "Dış Cephelerinde Taş Yünü Uygulaması ve ... Ürünü 203'lük Yapılan İmalatı Kullanılarak Giydirme Cephe Yapılması ve İmalatların Boyanması" hakkında eser sözleşmesi imzalandığının doğru olduğunu, yüklenici davacı şirketin işi geçikmeli olarak yapmasının yanı sıra karşılıklı mutabakat sağlayarak teslim etmeden iş sahasından ayrıldığını, yüklenici davacının çalışmaları sırasında kullandığı platform ücretini dahi ödemediğini, sözleşmede işler öngörülen sürede bitirilmediği gibi eksiksiz ve ayıpsız teslim edilmesi gerekirken bu yükümlülüğe uyulmadığını, gecikmeden dolayı tanzim haklarını saklı tuttuklarını, davalı şirketin 28/01/2015 tarihinde multikopter havadan görüntüleme aracı ile fotoğraflar çektirilerek yapılan işin kontrolü yoluna gittiğini ve saptamış eksik ve ayıplı işler ile ilgili 30/01/2015 tarihinde ...

17.Noterliğinin yevmiye sayılı ihtarnhamesiyle karşı tarafa ihtaren bildirildiğini, bu ihtardan sonra ise Marmara Bölgesi ve özellikle ...'da yaşanan lodos fırtınasında 01/02/2015 tarihinde şirketlerine ait ... isimli iş merkezinin davacı tarafından yapılan dış cephesinin güneyinde kalan katları kapsayan ... plakaların rüzgarın etkisiyle yerinden koparak düşmesi sonucu civarda park halinde bulunan araçlar ve bazı konut ve aynı binanın bazı bölümlerine zarar verdiğini, inşaatın yüksek katlarında ... plakaların tekniğine uygun yapılmaması nedeniyle düştüğünün ilk inceleme sırasında gözlendiğini, yüklenici şirket yetkilileri ile şirketin bu konuda mutabakat sağlanarak hasarın yeniden yapılarak giderilmesinin istendiğini ancak karşı tarafın yetkililerinin yazılı bir mutabakat yapmaya yanaşmadıklarını, İş Merkezi inşaatında dış cephede yani yapının görünüşünü çok olumsuz etkilediğini ve şirketlerin ticari itibarını da zedelediğini, İş Merkezindeki bölümler satış ve kiralama aşamasında olduğundan bu durumun şirketi olumsuz etkilendiğini, davacının yapmış olduğu dış cephe imalatlarının tekniğine uygun olarak yapılıp yapılmadığının mevcut zararın imalat ve hatalı malzeme kullanılmasından doğup doğmadığının dış cephenin bu haliyle onarılıp onarılamayacağı, onarılması halinde sağlıklı kullanılmasının mümkün olup olmadığının, onarımı mümkün ise piyasa fiyatlarına göre bedelinin tümünün sökülmesi gerekip gerekmediğinin tespiti için mahkemeye başvurulduğunun ...

1.Asliye Ticaret Mahkemesinin 2015/... D.İş sayılı dosyası ile bilirkişi incelemesi yapıldığını, yapılan imalatın korunmasının ve tamir yapılarak korunmasının mümkün olmadığı bu işleri yapan uzman firma yetkililerin görüşü doğrultusunda davacı şirketin tüm imalatı sökülüp, zorunlu olarak yeniden dış cephe kaplanması yoluna gidildiğini, davacının işi sözleşmede öngörülen sürede teslim etmediği gibi, yaptığı imalatın eksik ve ayıplı olduğu halde alacak davası yoluna başvurmasının haksız ve hukuka aykırı olduğunu, davalı müvekkilinin dayanak sözleşme ve yapılan iş ve imalatlarla ilgli her türlü hak ve alacak hakları saklı kalmak kaydıyla davanın haksız ve hukuka aykırı olması nedeniyle reddine karar verilmesini talep etmişlerdir.

Davalı ... Yapı Malzemeleri San. Tic. Ltd. Şti vekili beyan ve savunmalarında ;duruşmada tekrarladığı cevap dilekçesinde özetle; müvekkili şirketin 30 yılı geçkin süredir ... lider markası yanında ..., Taşonit başta olmak üzere çeşitli markalar ile ticari faaliyetlerini yürütmekte olup, ... Holding bünyesinde faaliyet gösterdiğini, ... Holding'in inşaat alanında çalışan ... İnşaat ve ... Prefabrik gibi diğer şirketlerin yanısıra müvekkili şirketin inşaat sektöründe çok iyi bilinen bir çeşit yapı malzemesi olan ... Levha Üretim ve pazarlaması ile iştigal eden ülkenin ilk ve en büyük dünyanın da sayılı tanınmış müesseselerinden olduğunu, müvekkili şirketin bugüne kadar şirket tarihinde üretim hatası nedeni ile en ufak bir şikayete uğramadığını, tam tersi sektörde her vesile ile takdir gördüğünü, müvekkili şirketin bir kısım malzemelerin satışını uygulayıcı bayileri aracılığı ile yapmakla birlikte müvekkili şirketin ... uygulaması apan inşaat firmalarının 3.kişilerle yapmış oldukları sözleşmelerin tarafı olmadığını, dolayısıyla huzurdaki davada müvekkili şirkete husumet yöneltilemeyeceğini, müvekkili şirketin taraf dahi olmadığı bir sözleşmede yer alan cezai şart hükmünden, sözleşmeyi yüklenici sıfatı ile imzalayan diğer davalı şirketin sözleşmeden kaynaklanan edimini belirlenen süreden sonraki bir tarihte ifa etmesi nedeniyle sorumlu tutulmasının mümkün olmadığını, müvekkili şirketin taraf olmadığı, davacı ve diğer davalı şirket arasında imzalanan 27/07/2013 tarihli sözleşmeden kaynaklanan gecikme ceza şartından müvekkil şirketin sorumluluğunu kabul etmemekle birlikte, davacı şirketin açık yasal düzenmeler karşısında gecikme cezaişartı talep edemeyeceğinin aşikar olduğunu, dış cephe kaplamasında kullanılan malzemenin üretiminden kaynaklanan bir kusurun zarara sebebiyet veren lodos sonrasında yerinde gerçekleştirilen keşif sonrası ...

1.Asliye Ticaret Mahkemesinin 2015/... değişik iş sayılı dosyasından düzenlenen bilirkişi raporunda da ortaya konulmamış olup, bu malzemeyi üreten müvekkili şirketin hasardan sorumlu olmadığının tartışmasız olduğunu, davacı şirketin eseri gözden geçirmeyi ihmal ettiğini ve eseri kabul ettiğini, meydana getirilen eserde varsa bir ayıp yüklenicinin sorumlu tutulamayacağının açık yasal düzenlemeler uyarınca aşikar olduğunu beyanla, toplanan deliller ve yapılacak yargılama sonucunda müvekkil ... Yapı Malzemeleri San. Ve Tic. AŞ hakkında ikame olunan haksız ve mesnetsiz davanın husumetten reddine, husumet itirazının kabul olmaması halinde müvekkili şirketin sorumluluğu bulunmadığından, hakkında haksız ve mesnetsiz iddialarla ikame olunan davanın bütünüyle reddine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davacyıa tahmiline karar verilmesini talep etmişlerdir.

Dava dilekçesi, cevap dilekçesi, bilirkişi raporu, yazılan müzekkere cevapları ve tüm dosya kapsamı. KANITLARIN DEĞERLENDİRMESİ VE HUKUKİ NİTELENDİRME :

Eldeki dava Alacak (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) istemine ilişkindir.Davacı vekili, davacı şirket ile davalı .... Kuyumculuk İnşaat San. Ve Tic. Ltd. Şirketi ile 27/7/2013 tarihinde inşaatın dış cephesinde taş yünü uygulaması ve giydirme dış cephe yapılması ile yapılan imalatların boyanmasına yönelik sözleşme yapıldığını, davacının üstlenmiş olduğu sözleşme koşullarına uygun olarak yerine getirdiğini, davacının hak ettiği bedelin 234.702,00 TL olduğunu, hakedişlere bağlı olarak alacağın bir bölümünün ödendiğini, en son hakediş gereğince iskele kirası karşılığı ile su ve elektrik gideri mahsup edildiğinde kalan alacağın 15.316,17 TL olduğunu belirterek bu miktarın sözleşmede belirtilen vade tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle, davacı şirketin işi gecikmeli olarak yaptığını, karşılıklı mutabakat sağlayarak işi teslim etmeden iş sahasından ayrıldığını, davacının çalışmaları sırasında kullandığı platformun ücretini dahi ödemediğini, davalının işin kontrolünü yaparak eksik ve ayıplı işler ile ilgili düzenlediği ihtarnameyi karşı tarafa gönderdiğini, ayrıca tespit yaptırdığını belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir. .... Kuyumculuk İnşaat San. Ve Tic. Ltd. Şirketi vekili tarafından davacı şirket ile ... Tic. A.Ş'ne karşı 2015/... Esas sayılı dosya ile dava açılmış olup, yargılama sırasında davaların birleştirilmesine karar verilmiştir.

Davalı/birleşen dosyada davacı vekili dava dilekçesinde özetle, davalı Kafkasyalılar şirketi ile 27/7/2013 tarihinde giydirme dış cephe yapılması ve yapılan imalatların boyanması hususunda iki adet eser sözleşmesi yapıldığını, davalı şirketin işi süresinde teslim etmediğini, işi tamamlamış gibi fatura tanzim ederek teslim yapmadan işin yapıldığı alanı terkettiğini, yapılan imalatların da ayıplı olduğunu, işin gecikmesinden kaynaklanan cezai şartlar ile ödenmeyen hakedişler konusunda taraflar arasında uzlaşma sağlanamadığını, davalı şirketin 2014/ Esas sayılı dosya ile dava açarak alacak talebinde bulunduğunu, davalıya gizli ayıp ihbarından bir gün sonra meydana gelen lodos fırtınası ile davalının davalının imal ettiği dış cephe ... imalatının koparak çevrede bulunan araçlara zarar verdiğini, yüklenici davalı şirket ile malzemeleri üreten davalı ... şirketinin zararın oluşmasında müteselsil sorumlu olduklarını belirterek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere işin geç tesliminden kaynaklanan 120.000,00 TL gecikme cezasının dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile davalı ... şirketinden, 52.728,00 TL gizli ayıp nedeniyle rüzgarla sökülen dış cephe kaplaması için ödenen bedelin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile ve 21.987,80 TL 3.kişilere ödenen tazminat bedelinin dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı ... Tic. A.Ş vekili cevap dilekçesinde özetle, davalının dava konusu sözleşmenin tarafı olmadığını, davalının malzeme satışını bayiler aracılığı ile yaptığını, bayilerin uygulamasını denetlemek yolunda hukuki sorumluluğunun olmadığını belirterek davanın husumetten reddine karar verilmesini istemiştir.Davalı ...ne usulüne uygun davetiye tebliğine rağmen davalı birleşen davada cevap vermemiştir.Mahkememizce, 2018/741 esas sayılı dosyası yönünden; alınan bilirkişi raporuyla davacının davalıdan 15.316,17.-TL alacaklı olduğu gerekçesiyle, davacı ... İnşaat Ambalaj ... Ltd. Şti'nin davasının kabulü ile 15.316,17.-TL alacağın dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalı ... Kuyumculuk... Ltd. Şti'den tahsili ile davacıya ödenmesine, birleşen ...

2.Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2015/... esas sayılı dava dosyası yönünden; yapılan keşif sonucu alınan bilirkişi raporuyla yapılan imalatın ayıplı olduğu, ayıp nedeniyle binada hasar gören kısmın bedelinin 52.728,00,-TL, dış cephe kaplamasının rüzgarda koparak uçması sonucu çevreye zarar vermesi nedeniyle 3.kişilere yapılan ödeme miktarının 21.987,80.-TL olduğu, kesin hesabın yapıldığı ve iş tesliminin gerçekleştiği 18.09.2014 tarihinde davacının cezai şart alacağına yönelik herhangi bir ihtirazi kaydının bulunmadığından, geç teslim dolayısıyla cezai şart talep edemeyeceği, davalı ... Aş'nin davacı ve diğer davalı arasında yapılan sözleşmenin tarafı olmadığından husumet yöneltilemeyeceği gerekçesiyle, davacı ... Kuyumculuk ... Ltd. Şti'nin davalı ... A.Ş'ye yönelik davasının reddine, davacı ... Kuyumculuk ... Ltd. Şti'nin davalı ... İnşaat Ambalaj ... Ltd. Şti.'ne yönelik davasının kısmen kabul kısmen reddi ile 52.728,00.-TL ayıplı imalat ile 21.987,80.-TL rücu alacağı olmak üzere toplam 74.715,80.-TL alacağın dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalı ... İnşaat Ambalaj ... Ltd. Şti'den tahsili ile adı geçen davacıya ödenmesine, davacının davalı ... İnşaat Ambalaj ... Ltd. Şti'ne yönelik cezai şart istemine ait fazlaya ilişkin talebinin reddine karar verilmiştir.

Davalı .... Ltd. Şti. vekili istinafa başvuru dilekçesinde, davacının üstlendiği dış cephe imalatının rüzgar nedeniyle sökülmesi sonucu yapılan imalatların tümüyle tekniğine aykırı yapıldığını ve bunun gizli ayıp oluşturduğunu, yerel mahkemece bunun belirlendiğini, davacının talebinin haksız ve hukuka aykırı olduğunu, davanın reddine karar verilmesi gerekirken kabulüne karar verilmesinin doğru olmadığını, davalı ... şirketinin de kusurlu kabulü ile mütesselsilen sorumluluğuna karar verilmesi gerekirken sözleşmenin tarafı olmadığı gerekçesi ile husumet yönünden reddine karar verilmesinin doğru olmadığını, bu yönden kararın bozularak müteselsil sorumluluğuna karar verilmesinin gerektiğini, davanın husumet nedeniyle ret edilmiş olmasına rağmen vekalet ücretinin esas yönünden reddine karar verilmiş gibi hesaplandığını, yürürlükte bulunan AAÜT'nin 7.maddesinin 2. bendi gereği maktu vekalet ücretine hükmetmesi gerekir iken 12.350,00.-TL vekalet ücretine hükmedilmesinin hukuka aykırı olduğunu, davalı ... A.Ş.'ne yönelik olarak, dilekçelerinin B ve C bentleri ile sınırlı ve miktarının da (57.728 +21.987,80) = 74.715,80 TL iken, bu talebin esas yönünden reddi halinde en fazla 8.574,00.-TL vekalet ücretine hükmedilebilecek iken; diğer davalıdan ayrı talep edilen miktarlarla karıştırılarak ne şekilde hesaplandığı da belirtilmeksizin aleyhe vekalet ücreti hesaplanmış olmasının yanlış olduğunu, davanın husumet yönünden reddi kararının onaylanması halinde vekalet ücretinin AAÜT 7.maddesi gereğince 2.725,00,-TL olarak düzeltilmesine karar verilmesini, davalı ... İnşaat şirketinin sözleşmeye uygun olarak üstlenmiş olduğu işi ayıpsız ve eksiksiz teslim etmesi gerekirken eseri tamamlamadan iş yerini terk ettiğini, davalının yaptığı cephe kaplamasının bütünüyle gizli ayıplı olduğunun bilirkişi raporlarıyla da saptandığını, kuvvetli rüzgar sonucu yerinden sökülen bölümün yani 676 m2'lik kısmın onarılması halinde bile, yapılan cephe kaplama işleminin sağlıklı olamayacağını, gerçekte tüm cephenin ayıplı olduğunu, yeniden sökülerek yenisinin yapılması gerektiğinin vurgulandığını, tümüyle gizli ayıplı bir eserin, süresinde teslim edilmiş ve kabul edilmiş sayılmasının hukuka ve mantığa aykırı olduğunu, sözleşmeden kaynaklanan gecikme cezasının haklı olacağı sonucuna varılması gerekirken, çekişmesiz ve ihtirazi kayıt olmadan eserin kabul edildiği varsayımına dayanarak istemin reddine karar verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu beyanla yerel mahkeme kararının kaldırılarak, davacı ... İnşaat Ltd Şti'nin davasının reddine, birleşen 2015/... esas sayılı dava dosyası yönünden, davalı ... AŞ'ye yönelik istinaf nedenlerinin kabulü ile ayıplı üretim ve 3.kişilere verilen zarardan dolayı diğer davalıyla birlikte müteselsilen sorumluluğuna ve 74.715,80.-TL'sinin dava tarihinden itibaren işletilecek yasal faizi ile birlikte tahsiline, ... A.Ş. yönünden taleplerinin reddi halinde; davanın husumet nedeniyle reddi ile AAÜT 7. Maddesi gereğince vekalet ücreti yönünden istinaf nedenlerinin kabulüyle; vekalet ücretinin 2.725,00.-TL olarak düzeltilmesine, davalı ... İnşaat Ltd Şti yönünden dava dilekçesindeki gecikme cezası bedeli olan 120.000,00.-TL'nin faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davacı ... İnşaat San. ve Tic.Ltd.Şti vekili istinafa cevap dilekçesinde, eser sahibi davalı .... Ltd Şti’nin ticari defter kayıtları üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırıldığını, dosyaya sunulu olan bilirkişi raporunda, müvekkilinin 18.316,17.-TL alacaklı olduğunun belirlendiğini, davada alacak bedelinin 15.316,17.-TL olarak gösterilmesinin nedenin ise 28.000,00.-TL lık faturanın ödemesinin 25.000,00.-TL olarak gösterilmesinden kaynaklandığını, buna bağlı olarak da davalı .... Ltd şirketinin müvekkili şirketin 15.316,17.-TL alacaklı olduğu yönünde kanaat belirtildiğini, hükme esas alınan bilirkişi raporunun hüküm kurmaya ve denetime elverişli olduğunu, müvekkil şirketin dava konusu edilen alacağının varlığını bizzat davalı şirketin ticari kayıtları ile ispatlı olduğundan söz konusu alacağın müvekkili şirkete ödendiğinin ispatlanamadığını, bu nedenle 2018/ esas sayılı dosyada verilen yerel mahkeme kararının usul ve yasaya uygun olduğunu, birleşen ...

2.Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2015/ ... esas sayılı dosyasında ise, müvekkili şirketin sözleşme ile üstlendiği işleri tamamlayıp 18/09/2014 tarihinde teslim ettiğini, belirtilen tarihte davacının cezai şart alacağına yönelik herhangi bir ihtirazi kaydının bulunmadığını, davacının bu iddiasını 12/06/2015 tarihinde açmış olduğu birleşen dava dilekçesinde ileri sürdüğünü, teslimden aylar sonra 28/01/2015 tarihinde yaptırmış olduğu tespitlerinin ihtirazı kayıt olarak kabulünün mümkün olmadığını, mahkemece ayıplı olduğuna karar verilen ayıplı üretimin miktarının aynı zamanda T.B.K. 475/1. maddesinde öngörüldüğü şekilde, iş sahibinin eseri kabulden kaçınabileceği miktarda da olmadığını, davacının cezai şarta ilişkin istinaf sebeplerinin hukuki dayanaktan yoksun olduğunu beyanla istinaf talebinin reddine karar verilmesini istemiştir. Birleşen dava Davalısı ... Yapı Malzemeleri San. Tic. Ltd. Şti vekili istinafa cevap dilekçesinde, dava öncesinde davacının talebi üzerine yapılan delil tespit sonrasında düzenlenen rapora karşı beyanda bulunduklarını ve bir üretim hatası olmadığını bildirdiklerini, davacı talebine göre yerel mahkemenin esastan red kararına göre vekalet ücretinin müvekkiline yöneltilen 52.728+21.987,80 =74.715,80 -.-TL üzerinden hesap edilmesi gerektiğini, davacı tarafından da istinaf başvuru dilekçesinde bu hususun belirtilerek müvekkili hakkında en fazla 8.574,00 TL vekalet ücretine hükmedilebileceğinin ileri sürüldüğünü, yerel mahkeme tarafından da hükmedilen vekalet ücretinin 5.568,74.-TL olup bu hususun usul ve yasaya aykırı olduğunu beyanla, müvekkili hakkında açılan davanın esastan reddine dair verilen kararın usul ve yasaya uygun olduğunu ve davacının haksız ve mesnetsiz istinaf taleplerinin esastan reddine karar verilmesini talep etmiştir. ... Bölge Adliye Mahkemesi 7.Hukuk Dairesi 2019/ E. 2022/ K. sayılı kaldırma ilamıyla, asıl davada, birleşen davanın konusu olmayan ve davalı tarafça davacı tarafa gönderilen ...

17.Noterliği'nin 30/01/2015 tarihli 580 yevmiye numaralı ihtarnamede belirtilen ayıplar hususunda araştırma yapılmadan karar verilmesinin doğru görülmediği, mahkemece kesin hesabın yapıldığı ve işin tesliminin 18/09/2014 tarihinde gerçekleştiği kabul edilmiş ise de, iş sahibi tarafından bu tarihte kesin hesabın yapılmadığı ve teslimin gerçekleştirilmediğinin ileri sürüldüğü, dosyada kesin hesabın yapıldığı ve iş tesliminin 18/09/2014 tarihinde gerçekleştiğine ilişkin herhangi bir bilgi ve belgenin bulunmadığı, sözleşmeye göre kullanılmaya elverişli imalatı yapıp fiilen teslim ettiğinin ispat yükünün yüklenicide olduğu, iş sahibinin taşınmazı üzerinde işin yapılması yüklenicinin teslime ilişkin ispat yükünü ortadan kaldırmayacağını, birleşen davada davacı vekili davalı ... A.Ş lehine hükmedilen vekalet ücreti yönünden istinaf talebinde bulunduğu, mahkemece davanın husumet nedeniyle reddedilmiş olduğu, bu durumda maktu vekalet ücreti takdiri gerekirken (... .3. HD. 19.3.2018 T, 2017/-2018/ sy.k) nispi tarife esas alınarak vekalet ücreti takdir edilmesinin doğru görülmediği, asıl davada işin ayıpsız ve eksiksiz olarak teslim edildiğini ispat yükü yüklenicide olması nedeniyle, davacı yüklenicinin bu husustaki delillerinin değerlendirilmesinin dosya kapsamına uygun olmadığı, davalı tarafından asıl davada ileri sürülüp birleşen davanın konusu yapılmayan ...

17.Noterliği'nin 30/01/2015 tarihli yevmiye numaralı ihtarnamesinde belirtilen ayıplar hususunda araştırma yapılması, gerektiğinde bilirkişiden ek rapor da alınarak birleşen davada iş sahibinin cezai şarta ilişkin talebi hususunda TBK'nun 179.maddesi de gözetilerek toplanan delillere göre karar verilmesi gerektiği nedeniyle kararın kaldırılmasına karar verilmiştir. ... Bölge Adliye Mahkemesi 7.Hukuk Dairesi 2019/ E. 2022/4 K. sayılı kaldırma ilamı doğrultusunda asıl dava davacısı/ birleşen dava davalısından sözleşmeye göre kullanılmaya elverişli imalatı yapıp fiilen teslim ettiğine dair tüm belgeleri sunması, asıl dava davacılı/ birleşen dava davacısından ise ...

17.Noterliği'nin 30/01/2015 tarihli yevmiye numaralı ihtarnamede belirtilen ayıplara yönelik beyanda bulunması için süre verilmiş, Sonrasında ise, dosyada BAM kaldırma kararı öncesi bilirkişi heyeti eşliğinde mahallinde keşif icrası ile bilirkişi heyetinden sadece birleşen davadaki talepler nazara alınarak birleşen davadaki iş sahibinin cezai şarta ilişkin talebi hususunda BAM kaldırma kararı doğrultusunda rapor tanziminin istenilmesine, bilirkişilerin emek ve mesaisine karşılık 2.000,00'şer TL ücret takdirine, bilirkişi masrafı ve posta masrafı olmak üzere toplam 4.500 TLnin ve keşif harcının yatırılması için birleşen dosya davacısı vekiline HMKnun 324/2 maddesi gereğince 4 haftalık kesin süre içerisinde birleşen dosya davacısı vekili tarafından mahkeme veznesine yatırılmasına, yatırılmadığı takdirde bu delile dayanmaktan vazgeçmiş sayılacağının birleşen dosya davacısı vekiline ihtarına ilişkin ara karar kurulmuş, ara karar usule uygun şekilde ihtar edilmiş, ancak verilen kesin süreye rağmen masraflar yatırılmadığından dosya ek rapora gönderilememiştir. Davalı-karşı davacı vekili 7.celsedeki duruşmadaki beyanında özetle kendilerince keşif-bilirkişi incelemesinin dosyaya bir katkı sağlamayacağını, ortada incelenecek bir şey kalmadığını, mahkeme takdir eder ise önceki rapor ve beyanlar üzerine ek rapor alınmasını talep ettiklerini, kaldı ki BAM kaldırma kararında da gerekirse ek rapor alınması gerektiğinin belirtildiği, bu nedenle mahkemece takdir edilirse ek rapor alınmasını mahkeme aksi kanaate ise davanın reddine birleşen davanın kabulüne karar verilmesini beyan etmiştir.Bunun üzerine mahkememizce keşif yapılmasına yönelik ara karardan dönülerek dosya üzerinden ek rapor hazırlanması için dosyanın önceki bilirkişi heyetine tevdiine, bilirkişilerin emek ve mesaisine karşılık 2.000,00'şer TL ücret takdirine, bilirkişi masrafı ve posta masrafı olmak üzere toplam 4.500 TLnin ve keşif harcının yatırılması için birleşen dosya davacısı vekiline HMKnun 324/2 maddesi gereğince 4 haftalık kesin süre içerisinde birleşen dosya davacısı vekili tarafından mahkeme veznesine yatırılmasına, yatırılmadığı takdirde bu delile dayanmaktan vazgeçmiş sayılacağının birleşen dosya davacısı vekiline ihtarına ilişkin ara karar kurulmuş, ara karar usule uygun şekilde ihtar edilmiş, ancak verilen kesin süreye rağmen burada da gerekli delil avansı yatırılmadığından dosya ek rapora gönderilememiştir.Gerekli masraflar tüm ihtarata rağmen yatırılmadığından BAM kaldırma kararı doğrultusunda cezai şarta ve teslime ilişkin ek rapor alınamadığından dava mevcut dosya durumuna göre değerlendirilmiş olup bu bakımdan tüm dosya kapsamı bir arada değerlendirildiğinde; Davacı ... ... Ltd Şti ile ... ... Ltd Şti arasında ... ... Ltd Şti'ne ait ... İş Merkezi inşaatının dış cephelerinde giydirme dış cephe yapılması ve imalatın boyanması konusunda eser sözleşmesi imzalandığı, sözleşmede cephe kaplama malzemesi olarak davalı ... ürünü olan "..." markalı malzemenin kullanılmasının kararlaştırıldığı, sözleşmenin iş bu taraflar arasında tanzim ve imza edildiği, birleşen dosya davalısı ... .. A.Ş'nin sözleşmede taraf olmadığı ve imzasının bulunmadığı sabittir.Birleşen dosyada davacı ... Kuyumculuk İnşaat, 27/07/2013 tarihli sözleşmede kararlaştırılan malzeme markasının davalı ... A.Ş'ye ait olması nedeniyle ürünlerin ayıp olduğu iddiasıyla davalı ... A.Ş'ye husumet yöneltmiştir ancak davalı ... A.Ş ile birleşen dava davacısı ... Kuyumculuk İnşaat arasında bir sözleşme olmadığı, birleşen dava davacısının ... ... Ltd Şti ile yaptığı sözleşmede de taraf olmadığı, borçlar hukukuna egemen olan ilkelerden sözleşmenin nispiliği ilkesi gereğince borç ilişkisinin sadece sözleşmenin tarafları bakımından hüküm ve sonuç doğuracağı, bu kapsamda davalı ... A.Ş'ye ait bir ürünlerin ... Ltd Şti tarafından yapılan eserde kullanılmış olmasında davalı ... A.Ş'ye husumet yöneltilemeyeceği, eser sözleşmesinde yapılan işten dolayı davacı ...'nin husumet yöneltebileceği taraf işin yapımını üstlenen birleşen dosya davalısı ... Ltd Şti.olduğu, bu nedenle birleşen 2015/... esas sayılı dava dosyasında ... Kuyumculuğun davalı ... A.Ş'ye yönelik davasının pasif husumet yokluğu nedeniyle reddine karar verilmesi gerektiği anlaşılmıştır.Bam kaldırma kararı öncesinde, yapılan keşif sonrası 2.350 m2 olarak belirlenen davacının yaptığı toplam işin eserde yapılan inceleme sonucu da mevcut olup olmadığı, şayet eserde keşfen böyle bir belirleme yapılması mümkün değil ise davacı kayıtları bakımından değerlendirilerek yapılan iş belirlenmiş ise eser sahibi .... Ltd. Şti'nin defter ve kayıtları incelenmek suretiyle davacı tarafça yapılan işler kapsamında 2350 m2 olarak belirlenen bu tutara ilişkin düzenlenen faturaların davalı defterlerinde kayıtlı olup olmadığının tespiti bilirkişilerden istenilmiştir. Bilirkişi raporu ve ek rapor sonucunda, keşfen böyle bir belirleme yapmanın mümkün olmadığı belirtilmiş, bunun üzerine davalı defter ve kayıtlarına göre inceleme yapılmıştır. Bu kapsamda davacı tarafından kesilen KDV dahil 225.550,53 TL'lik beş adet fatura davalı ... Kuyumculuk defterlerinde kayıtlı olduğu tespit edilmiştir. Ancak ... Kuyumculuk ve ... Ltd. Şti. defterlerine göre ödemeler sonrası kalan bakiye 21.663,77 TL'dir. Bundan 3.347,60 TL su ve elektrik bedeli dava dilekçesinde de belirtildiği üzere mahsup edilmiş, defterdeki bakiyeye göre alacak miktarı 18.316,17 TL kalmıştır. Davacı ... Ltd. Şti. ana davada 15.316,17 TL talep etmiştir. Bunun sebebi de bilirkişi raporunda da belirtildiği üzere 28.000,00 TL'lik faturanın ödemesinin 25.000,00 TL olarak gösterilmesi nedeni ile kalan 3.000,00 TL'nin düşümünden kaynaklandığı kanaatine varılmıştır. Davacı ... Ltd. Şti. ... Kuyumculuktan 15.316,17 TL alacaklı olduğu kabul edildiğinden ana davanın kabulüne karar verilmiştir.Birleşen dosyada davacı ... Kuyumculuğun davalı ... İnş. Ltd. Şti'ne yönelik davası yönünden ise; mahkememizin 2015/... D.İş sayılı dosyasında delil tespiti yapılmış, yapılan inceleme ve alınan bilirkişi raporunda yapılan kaplamanın ... ... malzemesinin teknik uygulama kitabındaki belirtilen hususlara uygun olarak yapılmadığı, taşıyıcı karkası kutu profilinin et kalınlığının 2 mm olması gerekirken 1,4-1,5 mm olması nervürlü inşaat demirinin döşeme betonuna yeterli boyda ve eğik çakılmayıp düz çakılarak sabitlenmesinden dolayı tekniğine uygun olmadığının, yapılan yalıtım kaplama işinde hasar gören ... giydirme cephe alanının zarar görüp sökülmesi gereken kısmının ön cephede 252 arka cephede 294 ve çatı kısmında 130 m2'lik toplamda 686 m2 olduğu (ki burada bilirkişi rakam toplama hatası yapmıştır toplam alan 686 m2 değil 676 m2'lik kısımdır) yapılan kaplamanın %32'sine tekabül ettiği, 680 m2'lik kısımda lodos fırtınasından dolayı meydana gelen hasarın hatalı işçilik ve malzemenin hatalı kullanılmasından dolayı meydana geldiği, 686 m2'lik kısmın onarımdan sonra sağlıklı kullanılacağını söylemenin mümkün olmadığını, ileride meydana gelebilecek lodos fırtınası nedeniyle oluşabilecek zararlar yönünden sökülerek yeniden yapılmasının gerektiği, yapılan sözleşme birim fiyatına göre 686 m2'lik kısmın bedelinin 53.508,00 TL+KDV olduğu ve ... Teknik Uygulama Kitabına göre uyulması gereken hususlar belirtilerek rapor tanzim edilmiştir. Bu hesaplamada yukarıda belirtilen hesap hatasından dolayı 676 m2'lık kısma göre sözleşme hükümleri baz alındığında bu kısmın bedelinin 52.728,00 TL+KDV olduğu anlaşılmaktadır.Mahkememizce kaldırma kararından önce bilirkişiler eşliğinde eser sözleşmesine konu binada keşif yapılmış, alınan raporda 676 m2'lik hasar gören kısmın bedelinin 52.728,00 TL olduğu tespit edilmiştir. Bu raporda yukarıda açıklandığı üzere tespit raporu ile uyumludur. Davacı ... Kuyumculuk Ltd. Şti'nin davalı ... Ltd. Şti'den ayıplı imalat dolayısıyla 52.728,00 TL alacaklı olduğu kabul edilmiştir. Dış cephe kaplamasının rüzgarda koparak uçması sonucu çevreye zarar verdiği ve davacı ... Kuyumculuk Ltd. Şti'nin de bu nedenle üçüncü kişilere bu zararların karışlığında ödeme yaptığı anlaşılmıştır. Bu konuda makine mühendisi bilirkişiden zarar gören araçların hasar durumları ve onarım faturaları dikkate alınarak davacının davalı ...'ya rücu edebileceği alacak miktarı belirlenmiş buna göre üçüncü kişilere yapılan hasar ödemesi nedeniyle davacı ... Kuyumculuk Ltd. Şti'nin birleşen davada davalı ... Ltd. Şti'ne 21.987,80 TL tutarında alacağı rücu edebileceği tespit edilmiştir. Birleşen dosyada davacı ... Kuyumculuk Ltd. Şti. eserin geç teslim edildiğini ve geç teslimden doğan gecikme cezası olarak 120.000,00 TL talep ettiğini belirtmiştir. Ancak kesin hesabın yapıldığı ve iş tesliminin gerçekleştiği 18/09/2014 tarihinde davacının cezai şart alacağına yönelik olarak herhangi bir ihtirazi kayıt bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Yukarıda anlatıldığı üzere, her ne kadar BAM kaldırma kararı doğrultusunda cezai şarta ve teslime ilişkin ek rapor aldırılması için birleşen dava davacısına ihtaratlı kesin süre verilmiş ise de tüm ihtarata rağmen gerekli delil avansı yatırılmadığından mevcut delil durumuna göre değerlendirme yapılmak durumunda kalınmış, bu durumda TBK'nın cezanın sözleşmenin ifası ile ilişkisi başlıklı 179/2.maddesinde yer alan "ceza belirlenen zaman veya yerde ifa edilmemesi durumu için kararlaştırılmışsa alacaklı, hakkında açıkça feragat etmiş veya ifayı çekincesiz olarak kabul etmiş olmadıkça, asıl borçla birlikte cezanın ifasını da isteyebilir" hükmü karşısında davacının ileri sürdüğü geç teslim dolayısıyla cezai şart isteyebilmesi için davalı ... Ltd. Şti'nin ifasını çekincesiz olarak kabul etmemiş olmasının gerekeceği, fakat 18/09/2014 tarihli kesin hesap ve iş tesliminde davacı ... Kuyumculuk Ltd. Şti. tarafından herhangi bir ihtirazi kayıt konulmadığı gibi eldeki davanın 17/12/2014 tarihinde açılmasından sonra 12/06/2015 tarihinde açılan birleşen 2015/... esas sayılı dosyada ileri sürüldüğü, bu kapsamda birleşen dava davacısı ... Kuyumculuk Ltd. Şti.'nin davalı ... İnşaat Ambalaj ... Ltd. Şti.den cezai şart alacağı bulunmadığı anlaşılmakla aşağıdaki şekilde hüküm kurmak gerekmiştir. H Ü K Ü M : Yukarıda açıklanan nedenlere,

1.Mahkememizin 2022/441 esas sayılı dosyası yönünden; Davacı ... İnşaat Ambalaj ... Ltd. Şti'nin davasının kabulü ile 15.316,17 TL alacağın dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalı ... Kuyumculuk... Ltd. Şti'den tahsili ile davacıya ödenmesine,

2.Birleşen ...

2.Asliye Ticaret Mahkemesinin 2015/... esas sayılı dava dosyası yönünden, Davacı ... Kuyumculuk ... Ltd. Şti'nin davalı ... A.Ş'ye yönelik davasının reddine,Davacı ... Kuyumculuk ... Ltd. Şti'nin davalı ... İnşaat Ambalaj ... Ltd. Şti.'nei yönelik davasının kısmen kabul kısmen reddi ile 52.728,00 TL ayıplı imalat ile 21.987,80 TL rücu alacağı olmak üzere toplam 74.715,80 TL alacağın dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalı ... İnşaat Ambalaj ... Ltd. Şti'den tahsili ile adı geçen davacıya ödenmesine,Davacının davalı ... İnşaat Ambalaj ... Ltd. Şti'ne yönelik cezai şart istemine ait fazlaya ilişkin talebinin reddine,

3.Asıl dava yönünden Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 1.046,24 TL nispi karar ve ilam harcından peşin alınan 261,60 TL'nin mahsubu ile bakiye 784,64‬ TL nispi karar ve ilam harcının davalıdan alınarak hazineye irad kaydına,

4.Asıl dava yönünden Davacı tarafından yapılan 1.674,50 TL yargılama gideri, 195,40 TL keşif, 261,60 TL peşin harç ve 25,20 TL başvuru harcı olmak üzere toplam 2.156,7‬0 TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

5.Asıl dava yönünden Davacı vekil ile temsil edildiğinden AAÜT'ye göre belirlenen 15.316,17 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

6.Birleşen dava yönünden Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 13.301,03 TL nispi karar ve ilam harcından peşin alınan 3.325,26 TL'nin mahsubu ile bakiye 9.975,77‬ TL nispi karar ve ilam harcının davalı ... İnşaat Ambalaj ... Ltd. Şti.'den alınarak hazineye irad kaydına,

7.Birleşen dava yönünden Davacı tarafından yapılan 829,40TL yargılama gideri ve 27,70 TL başvuru harcı ve 3.325,26 TL peşin harç olmak üzere toplam 4.182,36 TL yargılama giderinin davalı ... İnşaat Ambalaj ... Ltd. Şti.'den alınarak davacıya verilmesine,

8.Birleşen dava yönünden Davacı vekil ile temsil edildiğinden AAÜT'ye göre belirlenen 30.000,00 TL vekalet ücretinin davalı ... İnşaat Ambalaj ... Ltd. Şti'den alınarak davacıya verilmesine,

9.Birleşen dava yönünden Davalı ... A.Ş vekil ile temsil edildiğinden AAÜT' 7.maddesi yollamasıyla Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümünde yazılı tarifeye göre belirlenen 30.000,00 TL maktu vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalı ... A.Ş 'ye verilmesine,

10.Birleşen dava yönünden Davalı ... İnşaat Ambalaj ... Ltd. Şti vekil ile temsil edildiğinden AAÜT'ye göre belirlenen red edilen miktar üzerinden 30.000,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalı ... İnşaat Ambalaj ... Ltd. Şti 'ye verilmesine,

11.HMK'nın 333. Maddesi gereğince kullanılmayan gider avansının hükmün kesinleşmesinden sonra ilgilisine iadesine, Dair taraf vekillerinin yüzüne karşı diğer davalının yokluğunda gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki haftalık yasal sürede ... Bölge Adliye Mahkemelerinde ... olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 16/01/2025 Katip ...