2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

2.... - ...

Davacı tarafından açılan davanın yapılan açık yargılaması sonunda;

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili banka ile davalı borçlu ... Teks. Tic. Paz. Ltd. Şti.arasında birden fazla genel ... ve teminat sözleşmesi imzalandığını, davalı diğer borçlu ... tarafından da bu sözleşmeleri müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatıyla imzaladığını, taraflar arasında düzenlenen ve takibe konu yapılan genel ... ve teminat sözleşmelerinin 16.01.2012 tarih ve 100.000,00-TL bedelli, 09.10.2012 tarih ve 500.000,00-TL bedelli genel ... ve teminat sözleşmeleri olduğunu, taraflar arasında imzalanan bu sözleşmeler kapsamında davalı asıl borçlu şirkete ticari ... kullandırıldığını, kullandırılan kredilerin göre ödemelerinin 17.04.2015 - 18.05.2015 - 17.06.2015 ve 20.07.2015 tarihli geri ödemelerin vadesinde yapılmadığını, bunun üzerine borçlu hesaplarının kat edilerek borçluların adreslerine Adana 4. Noterliğine ait 03.08.2015 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarname gönderilerek sözleşmenin feshedildiğini ve müvekkili bankaya olan borçlarının 24 saat içerisinde ödenmesi gerektiğinin davalılara ihtar edildiğini, yapılan tüm ihtarlara rağmen davalı borçluların müvekkili bankaya olan borçlarını vadesinde ödemediği gibi tebliğ edilen ihtarnameye de her hangi bir itirazda bulunulmadığını bunun üzerine Adana 5.

İcra Müdürlüğüne ait ... esas sayılı takip dosyası ile borçlular aleyhine icra takibine başlanıldığını, hesap kat ihtarına itiraz etmeksizin icra takibine itiraz edilmesinin açıkça kötü niyet gösteriği olduğunu belirterek davalıların haksız ve kötü niyetli itirazlarının iptali ile takibin devamına, davalı borçlular aleyhine %20'den aşağı olmamak kaydıyla icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.

SAVUNMANIN ÖZETİ

Davalılar vekili mahkememize sunmuş olduğu dilekçesinde, davacının haksız ve hukuka aykırı davasının reddine, yargılama gideri ve vekalet ücretinin davacı üzerinde bırakılmasını talep etmiştir.

Dava, genel ... sözleşmesi sonrasında kullandırılan kredinin ödenmemesi nedeniyle başlatılan takibe itiraz itirazın iptali davasıdır. Adana 5. İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyası mahkemiz dosyası arasına alındığı, dosyanın incelenmesinde; alacaklının Yapı ve ... Bankası A.Ş borçluların ... Tekstil Ticaret ve Pazarlama Ltd. Şti. ve ... olduğu, takibin toplam 174.175,25-TL üzerinden başlatıldığı görülmüştür.

Bilirkişi ...'na ait 02.03.2020 tarihli raporunda; dava dosyasında bulunan delil ve belgeler üzerinde yapılan incelemeler neticesinde, (100.000-TL. * 500.000.TL.) = toplam 600.000.-TL. limitli Genel ... ve Teminat Sözleşmeleri'ni asıl borçlu sıfatıyla imzalayan ... Tekstil Tic.ve Paz. Ltd.Şti.'nin asaleten, müteselsil kefil sıfatıyla imzalayan ...'ın kefaleten 600.000.-TL. ile faiz ve fer'ilerinden sorumlu oldukları, Adana 5.lcra Müdürlüğü'nün ... E. sayılı dosyasında başlatılan icra takibi ile ilgili olarak davalıların icra takip tarihi itibarı ile davacı bankaya olan borcunun hesaplanabilmesi için aşağıda belirtilen eksik belaelerin takdir Sayın Mahkemenize ait olmak üzere dava dosyasına temin edilmesini, 25.04.2019 tarihli Bilirkişi Ön 2 Raporu'nun 5.ve 6.maddesinde takip öncesi yapılan 4.553.81-TL.'lık tahsilat ve varsa diğer tahsilatlar ile ilgili dekontlar/mahsup fişleri istenmiş, Sayın Mahkemenizin 24.04.2019 tarihli müzekkerelerine cevaben gönderilen davadı bankanın Seyhan/Adana Şubesi'nin 09.05.2019 tarihli yazısının 5.maddesinde ”...4.553.81-TL.'lık tahsilatla ilgili terih ve detay bildirilmesini rica ederiz” şeklinde beyanda bulunulmuştur. Takdir Mahkemenize ait olmak üzere; aşağıdaki tabloda tarih ve tutarları yer alan tahsilatlara ait dekontların ve hesap ekstresinin, davacı bankanın ... E.sayılı icra dosyasındaki ödeme emrinin hesap tablosunda ayrıştırma yapmadan alacaklı olduğunu beyan ettiği tutarları tek kalemde gösterdiği, takdir Mahkemenize ait olmak ...nolu taksitli ticari ... alacağının ve senet protesto masrafının icra takip tarihi itibarı ile ayrı ayrı bildirilmesi, ...nolu taksitli ticari ... tarihindeki anapara, faiz ve BSMV tutarlarının, söz konusu işlemlere ait fişlerin, temini hususunda ... ve ... Bankası A.Ş Seyhan Şubesine müzekkere yazılmasını hususunda rapor sunulmuştur. Bilirkişi ...'na ait 04.08.2021 tarihli ek 1 raporunda; Adana 5.İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyasında başlatılan icra takibi ile ilgili olarak davalıların icra takip tarihi itibarı ile davacı bankaya olan borcunun aşağıda gösterildiği şekilde hesaplandığı, ... yönünden; Mahiyeti Hükme esas olan Asıl alacak

164.275,35 İşlemiş faiz

4.577,09 %5 BSMV 21,47 Masraf Masraf makbuzu ibrazı halinde masraf tutarının alacağa uygun olacağının düşünüldüğü Toplam Alacak

168.873,91 İcra takip talebinde asıl alacak tutarına %23,40 oranında temerrüt faizi, faizin %5 gider vergisi talep edildiği, hükmedilecek alacağa icra takip tarihinden itibaren %23,40 oranında gecikme faizi, faiz tutarı üzerinden %5 oranında BSMV tahakkuku ile takibin devamının uygun olacağını, ... Tekstil Tic.ve Paz. Ltd. Şti.yönünden; Mahiyeti Hükme esas olan Asıl alacak

164.275,35 İşlemiş faiz

4.577,09 %5 BSMV 21,47 Masraf Masraf makbuzu ibrazı halinde masraf tutarının alacağa uygun olacağının düşünüldüğü Toplam Alacak

168.873,91

42.089,83-TL'lik kısmının (168.873,91-TL'lik alacağın 126.784,08-TL'lik kısmı limit ipoteğiyle temin ve takip edilmiş olduğundan) Adana 5. İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı irtibatlı dosyasındaki dökümde belirtildiği üzere 164.275,35-TL olan asıl alacağa takip tarihinden ödeninceye kadar işleyecek ve TBK 100.md.uyarınca kısmi ödeme öncelikle faize mahsup edilerek hesaplanacak yıllık %23,40 temerrüt faizi, faizin %5 gider vergisi talep edildiği, hükmedilecek alacağa icra takip tarihinden itibaren %23,40 oranında gecikme faizi, faiz tutarı üzerinden %5 oranında BSMV tahakkuku ile takibin devamının uygun olacağını ve alacağın likit olduğu yönünde rapor sunulmuştur.

Bilirkişi ...'na ait 29.11.2021 tarihli ek 2 raporunda; davacı banka vekilinin 04.08.2021 tarihli bilirkişi ek raporuna karşı uyap çıktısı 24.08.2021 tarihli dilekçesinde belirtildiği itirazları da dikkate alınarak dava dosyasında bulunan belgeler üzerinde yapılan her hangi bir hata bulunmadığı yönünde rapor sunulmuştur. Bilirkişi ...'na ait 28.03.2022 tarihli ek 3 raporunda; davacı vekilinin itirazları da dikkate alınarak dava dosyasında bulunan ve davacı bankadan temin edilen belgeler üzerinde yapılan incelemeler neticesinde; ... yönünden; Mahiyeti Hükme esas olan Asıl alacak

164.275,35 İşlemiş faiz

4.263,70 %5 BSMV 21,43 Masraf 327,42 Noterlik makbuzu fotokopisi ibraz edilmiştir. Toplam Alacak

168.887,90 İcra takip talebinde asıl alacak tutarına %23,40 oranında temerrüt faizi, faizin %5 gider vergisi talep edildiği, hükmedilecek alacağa icra takip tarihinden itibaren %23,40 oranında gecikme faizi, faiz tutarı üzerinden %5 oranında BSMV tahakkuku ile takibin devamının uygun olacağını, ... Tekstil Tic.ve Paz. Ltd. Şti.yönünden; Mahiyeti Hükme esas Asıl alacak

164.275,35 İşlemiş faiz

4.263,70 %5 BSMV 21,43 Masraf Hesap kat ihtarnamesi bila tebliğ iade edilmiştir. Toplam alacak

168.560,48 -126.784,08 Limit ipoteği ile takip edilen kısım

41.776,40 Takip tarihi itibari ile toplam alacak İcra takip talebinde asıl alacak tutarına %23,40 oranında temerrüt faizi, faizin %5 gider vergisi talep edildiği, hükmedilecek alacağa icra takip tarihinden itibaren %23,40 oranında gecikme faizi, faiz tutarı üzerinden %5 oranında BSMV tahakkuku ile takibin devamının uygun olacağını, Dava tarihi itibariyle davalıların davacı bankaya olan borçlarını aşağıda gösterildiği şekilde hesaplandığı, ... yönünden; Mahiyeti Hükme esas olan Asıl alacak

164.275,35 İşlemiş faiz

16.543,28 %5 BSMV 635,41 Masraf 327,42 Noterlik makbuzu fotokopisi ibraz edilmiştir. Toplam alacak

181.781,46 ... Tekstil Tic.ve Paz. Ltd. Şti.yönünden; Mahiyeti Hükme esas Asıl alacak

164.275,35 İşlemiş faiz

16.543,28 %5 BSMV 635,41 Masraf İhtarname bila tebliğ iade edilmiştir. Toplam alacak

181.454,04 Limit ipoteği ile takip edilen kısım -126.784,08 Takip tarihi itibari ile toplam alacak

54.669,96

Davaya konu ... esas sayılı icra dosyası ile irtibatlı olarak başlatılan Adana 5.

İcra Müdürlüğüne ait ... esas sayılı dosyasından davacı bankaya dava tarihinden yaklaşık 3 yıl 2 ay sonra 19.04.2019 tarihinde 3 kalemde 135.689,05-TL harçların tenzilinden sonra net 117.962,02-TL ödendiği, ödenen tutar toplamı 135.689,05-TL'nin tenzili sonrası kalan tutarlar aşağıda tabloda gösterilmiştir. ... yönünden;

181.781,46 Dava tarihi itibarıyla toplam alacak

135.689,05

19.04.2019 tarihinde ödenen

46.092,41 Kalan ... Tekstil Ltd. Şti yönünden;

181.454,04 Dava tarihi itibarıyla toplam alacak

135.689,05

19.04.2019 tarihinde ödenen

45.764,99 Kalan Alacağın likit olduğu yönünde rapor sunulmuştur. Davacı banka ile davalı asıl borçlu ...arasında 16.01.2012 tarihli 100.000,00-TL limitli ve 09.10.2012 tarihli 500.000,00-TL limitli genel ... sözleşmesi imzalanmış, davalı ... bu sözleşmeye kefil olarak katılmıştır. Kefalet limiti toplamda 600.000,00-TL'dir.

Davalı ...'ın kefaleti TBK.nın 583.maddesi şekil şartlarını taşınmaktadır.

TBK'nın 584/1. Maddesi gereğince; Eşlerden biri mahkemece verilmiş bir ayrılık kararı olmadıkça veya yasal olarak ayrı yaşama hakkı doğmadıkça, ancak diğerinin yazılı rızasıyla kefil olabilir; bu rızanın sözleşmenin kurulmasından önce ya da en geç kurulması anında verilmiş olması şarttır. Ancak 28/03/2013 tarihli 6455 S.K. ile eklenen 3. Fıkra ile; Ticaret siciline kayıtlı ticari işletmenin sahibi veya ticaret şirketinin ortak ya da yöneticisi tarafından işletme veya şirketle ilgili olarak verilecek kefaletler için eş rızası aranmayacağı belirtilmiştir. Davalı ... şirket ortağı olduğundan, eş rızası gerekmemektedir. Kefaleti geçerli olup, kendisini bağlamaktadır.

TTK 8/1 maddesine göre; ticari işlerde faiz oranı sözleşme ile serbestçe belirlenebilir. Aynı maddenin 3. fıkrasında ise tüketicinin korunmasına ilişkin hükümler saklı tutulmuş, başkaca bir istisna getirilmemiştir.

TTK'nın 9. Meddesinde ise, ticari işlerde; kanuni, anapara ile temerrüt faizi hakkında ilgili mevzuat hükümlerinin uygulanacağı hükme bağlanmıştır. Bu hükümde, mevzuat olarak 3095 sayılı yasa hükümleri amaçlanmaktadır. 6102 sayılı TTK'nın 8. ve 9. maddeleri ticari işler bakımından özel hüküm niteliğinde olduğundan ticari işlerde bu hükümlerin uygulanması gerekir. 6098 sayılı TBK'nın 88. ve 120. maddeleri hükümleri ticari işlerde uygulanamaz. (Yargıtay 19. HD 2019/1730 E. 2019/4833 K. , 11. HD 2020/3350 E. 2020/5575 K.)

TBK’nun 589. maddesine göre; kefil, kefalet sözleşmesinde belirtilen azami miktara kadar sorumlu olup, sözleşmede gösterilen azami kefalet limiti aşılmamak üzere asıl borç ile asıl borçlunun kusur ve temerrütünden sorumludur. Kefil ayrıca kendi temerrütünün sonuçlarından da sorumludur. Ancak 6102 sayılı TTK’nun 7. maddesinin 1. fıkrasının 2. cümlesinde: “Ancak, kefil ve kefillere, tahahhüt veya ödemenin yapılmadığı veya yerine getirilmediği ihbar edilmeden temerrüt faizi yürütülemez.” hükmüne yer verilmiştir.

TTK 8/1 maddesine göre; ticari işlerde faiz oranı sözleşme ile serbestçe belirlenebilir. Aynı maddenin 3. fıkrasında ise tüketicinin korunmasına ilişkin hükümler saklı tutulmuş, başkaca bir istisna getirilmemiştir.

TTK'nın 9. Meddesinde ise, ticari işlerde; kanuni, anapara ile temerrüt faizi hakkında ilgili mevzuat hükümlerinin uygulanacağı hükme bağlanmıştır. Bu hükümde, mevzuat olarak 3095 sayılı yasa hükümleri amaçlanmaktadır. 6102 sayılı TTK'nın 8. ve 9. maddeleri ticari işler bakımından özel hüküm niteliğinde olduğundan ticari işlerde bu hükümlerin uygulanması gerekir. 6098 sayılı TBK'nın 88. ve 120. maddeleri hükümleri ticari işlerde uygulanamaz. (Yargıtay 19. HD 2019/1730 E. 2019/4833 K. , 11. HD 2020/3350 E. 2020/5575 K.)

Genel ... Sözleşmesi'nin 45. maddesinde; TCMB'na bildirdiği ... faiz oranlarından temerrüt tarihinde yürürlükte olan en yüksek ... faiz oranına, bu oranın %50 ilavesi ile bulunacak oranda temerrüt faiz ile fon ve gider vergisini ayrıca bir ihtar ve merasime hacet kalmaksızın ödeyeceğini şeklinde hüküm yer aldığı.

Tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde; asıl borçlu ...ile 16.01.2012 tarihinde 100.000,00-TL limitli ve 09.10.2012 tarihli 500.000,00-TL limitli Genel ... ve Teminat sözleşmesi imzalandığı, söz konusu sözleşmede ...'ın müteselsil kefil olarak yer aldığı, banka tarafından asıl borçluya Adana 4.Noterliğince 03.08.2015 tarihli ihtarnamenin sözleşmede belirtilen adrese çıkarıldığı ve bila ikmal iade döndüğü, müteselsil kefil ...'a 05.08.2015 tarihinde hesap kat ihtarnamesinin tebliğ edildiği,

İİK 68/b gereği tebligatın yapıldığı, kefil ... yönünden tebligatın usule uygun yapıldığı, ihtarnamede ödeme süresi 1 gün olarak belirlendiği 07.08.2015 tarihi itibariyle temerrüt oluştuğu ayrıca Adana 5. İcra Dairesi'nin ....E sy dosyası ile ipotekli takip başlatıldığı, bu dosyadan ödemelerin yapıldığı anlaşılmıştır. Hesap kat ihtarnamesine rağmen borcun ödenmemesi nedeni ile başlatılan davaya konu icra takibine itiraz sonrasında ara buluculuk başvurusunda bulunulduğu, taraflar arasında görüşme sonunda anlaşamama yönünde son tutanağın düzenlendiği, bankaca bilirkişi tarafından alınan kök ve ek raporlarda, davalılar yönünden takibin 164.275,35-TL asıl alacak, 4.577,09-TL işlemiş faiz, 21,47-TL BSMV olarak hesaplandığı, davalıların genel ... sözleşmesi asıl borçlu ve müteselsil kefili olduğu, kefaletinin TBK 583 ve devamı maddelerine uygun olarak düzenlendiği, Adana 5. İcra Dairesi'nin ... sayılı ipotekli takip dosyasına yapılan ödemelerin yerleşmiş yargıtay içtihatları gereği infaz sırasında dikkate alınması hususuna değinilmesi gerektiği(Benzer Yargıtay 11. HD 2020/4740.E, 2021/249.K sy ilamı), davalıların borca haksız ve kötü niyetli olarak itirazda bulunulduğu anlaşılmakla takibin durmasına sebebiyet vermesi nedeniyle aleyhine icra inkar tazminatı hükmetmek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.

Davanın kısmen kabulü ile;

1.) Davalıların Adana 5. İcra Dairesine ait ... esas sayılı icra dosyasına yapmış olduğu itirazların kısmen iptali ile takibin 164.275,35-TL asıl alacak, 4.577,09-TL işlemiş faiz, 21,47-TL BSMV olarak devamına, asıl alacağa takip tarihinden itibaren %23,40 oranında gecikme faizi ve faiz tutarı üzerinden %5 BSMV uygulanmasına,

2.) Fazlaya ilişkin talebin reddine,

3.) Adana 5. İcra Dairesine ait ... esas sayılı icra dosyasına yapılan ödemenin icra müdürlüğünce infaz sırasında dikkate alınmasına,

4.) Hüküm altına alınan alacağın %20'si oranında olmak üzere 33.774,78-TL icra inkar tazminatının davalılardan alınarak davacıya verilmesine,

5.)Karar ve ilam harcı olarak hesaplanan 11.535,99-TL den peşin alınan 2.103,60-TL harcın mahsubu ile bakiye 9.432,39-TL harcın davalılardan tahsili ile hazineye irat kaydına,

6.)AAÜT gereğince hesaplanan 26.331,54-TL vekalet ücretinin davalılardan alınarak davacıya ödenmesine,

7.)AAÜT gereğince hesaplanan 5.298,34-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalılara ödenmesine,

8.)Davacının yapmış olduğu 1.250,95-TL yargılama giderinden kabul ve red oranları göz önünde bulundurularak 1.212,90-TL'nin davalılardan alınarak davacıya ödenmesine, geri kalan masrafın davacı üzerinde bırakılmasına,

9.) Davacı tarafından yatırılan 2.103,60-TL peşin harç ve 29,20-TL başvuru harcı olmak üzere toplam 2.132,80-TL'nin davalılardan alınarak davacıya ödenmesine,

10.) Fazla yatan avans var ise Adalet Bakanlığı HMK Gider Avansı Tarifesi'nin 5. maddesine göre, karar kesinleştikten sonra talep sahibine elektronik ortamda hesap numarası var ise bu numara üzerinden, yok ise PTT aracılığı ile adreste ödemeli gönderilmesine, (gönderme masrafının avanstan karşılanmasına ),

Dair, davacı vekilinin yüzüne karşı, davalı tarafın yokluğunda, gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren 2 haftalık yasal süre içerisinde mahkememize veya mahkememize gönderilmek üzere başka bir yer mahkemesine verilecek dilekçe veya zabıt katibine yapılacak beyanla Adana İstinaf Mahkemesi’nin ilgili dairesine gönderilmek üzere Mahkememize yapılacak olan istinaf yolu açık olmak üzere karar verildi. 28/12/2022 Katip ... e- imzalıdır Hakim ... e- imzalıdır