10. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

Mahkememize açılan Alacak davasının yapılan açık yargılaması sonunda;

Davacı vekili, dava dilekçesinde özetle, davalının .... .... .... Şantiyesi'nden aldığı iş için, davacının maliki olduğu iş Makineleri ile Kepçe hafriyat çalışmaları yapmış olduğunu. İş bitiminde de davacının fatura düzenleyerek davalıya göndermiş olduğunu, davalının da Faturayı muhasebe kayıtlarına işlemiş olduğunu. Fatura içeriğin de davalı tarafından itiraz edilmemiş ancak ödeme işleminin de süresi içinde davalı tarafından yapılmamış olunduğunu, davalı tarafın tüm ihtarlara rağmen borcunu davacıya ödememiş olmasından dolayı davalı aleyhine ... .... .... Esas sayılı dosyası kapsamında takibe geçildiği ancak davalı tarafından haksız şekilde takibe itiraz edilmiş olunduğu belirtilerek, haksız şekilde icra takibine yapılan itirazın iptali ile takibin devamı ile davalının %20'den az olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, cevap dilekçesinde özetle, davalının, .... .... ... Şebeke Rehabilitasyonu İşi”nin alt taşeronu olarak hafriyat işlerini yapmak üzere anılan şirketle arasında sözleşme tanzim etmiş olduğunu, davalının bu sözleşme gereğince ediminin ifası amacıyla yani hafriyat işlerini yapmak üzere; davacı ...'e ait bir (1) adet iş makinasını (kepçe) kiralamış olduğunu, davacı ... ile davalı arasındaki sözleşme uyarınca; seri numarası belirtilen 1 adet iş makinasının anılan inşaat sözleşmesi süresi boyunca işin bitimine kadar aylık 7.000,00 TL bedel ile davalıya kiralanmış olunduğu. Söz konusu iş makinasının operatörü ile birlikte kiralanmış olunduğunu, yani davacı ... ile davalı arasındaki iş makinesi kiralama sözleşmesi bedeline, kepçe operatörünün çalışması ve çalışmasının karşılığı olan ücretin de dahil olduğunu, ayrıca söz konusu iş makinesinin kira süresi boyunca kullanılabilir vaziyette tam ve sağlam şekilde çalışır halde bulundurulmasının da anılan kira sözleşmesi uyarınca davacı ...'in sorumluluğunda olup iş makinesinin arıza yapması, çalışmaması, gerekli bakım onarımları, parça değişimleri vs gibi hususların da yine kiraya veren davacı ...'in sorumluluğunda olduğunu, davacı ...'in kiraya veren olarak kısaca değinilen bu edim yükümlülüklerini yerine getirmemiş olduğu. İş makinesi operatörünün çalışmasının karşılığı olan ücreti operatöre ödememiş, iş makinesini kullanılabilir halde tam ve sağlam olarak hazır etmemiş, iş Makinesi arızalandığında gerekli onarımı yapmamış, iş makinesinin değişmesi gereken parçalarını değiştirmemiş ve tüm bu sayılan külfetlere davalının katlanmak zorunda bırakılmış olunduğunu, ayrıca davacı ...'in sözleşmeye, yasaya, hakkaniyete ve ilgili mevzuata tamamen aykırı şekilde; iş (davalı ile Soysal Mühendislik İnşaat Anonim Şirketi arasındaki alt taşeronluk sözleşmesi kapsamındaki inşaat işi) devam ederken ortada hiçbir makul, yasal gerekçe olmadan ve de herhangi bir yazılı bildim dahi yapmadan şantiye alanına giderek iş makinesini almış ve götürmüş olduğunu, yukarıda kısaca değinilen ve aşağıda dilekçeleri muhteviyatında detaylı şekilde ilgili mevzuat çerçevesinde yapılan açıklamalar kapsamında; davalı ile davacı arasındaki iş makinesi kiralama sözleşmesi çerçevesinde kiraya veren davacının yasanın amir hükümlerinden doğan edim yükümlülüklerinin sabit olduğunu, davacının bu sözleşmeden kaynaklanan edim yükümlülüklerinin öncelikli edim niteliğinde olup bu yükümlülükleri yerine getirmediği müddetçe davalıdan bedel talep edemeyeceğinin izahtan vareste olduğunu, davacının öncelikli edimlerini yerine getirmeyerek sözleşmeyi ihlal etmiş ve nitekim sözleşmeyi fiilen feshetmiş olduğunu, sözleşmenin feshine kadar olan devrede ve sözleşmenin feshi nedeniyle sözleşme sonrasındaki devrede davalının bundan kaynaklı birçok maddi zarara uğramış olduğunu, davacının ise; davalıyı uğrattığı maddi zararları karşılamadığı gibi bir de haksız ve hukuksuz olarak davalı aleyhine icra takibi başlatmış ve söz konusu takibe davalının itiraz etmesi üzerine iş bu derdest davayı açmış olduğunu, davalıya karşı açılan bu davanın her yönüyle hukuki ve maddi mesnetten yoksun kabul edilemez olduğunu beyan ederek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

MAHKEMEMİZİN GÖREVİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ: Dava hizmet sözleşmesinden kaynaklanan fatura alacağı için başlatılan takibe yapılan itirazın iptali ve icra inkar tazminat davasıdır.

Dosya kapsamında tarafların tacir olup olmadığının tespiti için müzekkereler yazılmış olup; alınan ticaret sicil kayıtları, esnaf ve sanatkarlar odası kayıtları, vergi kayıtlarından; Davalı ...'ın esnaf olduğu, tacir olmadığı anlaşılmış, yine vergi dairesi cevabından işletme hesabına göre defter tuttuğu, yaptığı iş hasılatının tacir sayılma sınırına girmediği anlaşılmıştır.

Dosya hizmet sözleşmesinden kaynaklanan alacak için başlatılan icra takibine itirazın iptali davası olup mutlak ticari bir dava değildir. Asliye Ticaret mahkemelerinin görevli olması için TTK gereği davanın mutlak bir ticari dava olması veya davanın her iki tarafın ticari işletmesinden kaynaklanan bir dava olması şartı gerekmekte olup, davalının tacir olmadığı anlaşılmakla mahkememiz görevli olmadığından dosyanın genel görevli Asliye Hukuk Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir..