3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacının dava dışı ... ile davalı arasında akdedilen sözleşme uyarınca ... İli ... İlçesi ... Mah. ... ada ..., ..., ... nolu parseller üzerine yapılan ... inşaatında yüklenici firmanın alt taşeronu olarak 2016 - 2019 tarihleri arasında kalıp, demir ve beton işçiliği yaptığını, bu işlerin karşılığında ... TL ödeme yapıldığını, bakiye ... TL alacağı kaldığını, ihtarlara rağmen ödeme yapılmayınca alacağın tahsili amacı ile Antalya ... İcra Müdürlüğü'nün .../...

E. Sayılı takip dosyası ile icra takibi yapıldığını, itiraz üzerine takibin durduğunu, taraflar arasında eser sözleşmesinin bulunduğunu, davacının edimlerini yerine getirdiğini, belirterek itirazın iptaline ve icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının tacir olmadığını, görevli mahkemenin Asliye Hukuk Mahkemesi olduğunu, davalının ... İli ... İlçesi ... Mah. ... ada .., ..., ... nolu parseller üzerine yapılan ... inşaatında yüklenici olduğunu, davacının da alt taşeron olarak kalıp, demir ve beton işçiliği yaptığını, davacının ticari işletmesinin bulunmadığını, davacının işçi temin ederek onların başında bulunduğunu, malzeme, ekipman, iş makinesi vs. tüm masrafların davalı tarafından karşılandığını, davacının ve diğer işçilerin SGK kayıtlarının yapıldığını, maaş adı altında ödemelerin yapıldığını, bunun dışında farklı ödemelerin de yapıldığını, davacıya her hangi bir borç bulunmadığını, dava dilekçesine ekli belgelerin gerçeği yansıtmadığını, davalıya ... TL ödeme yapıldığını, davacının yaptığı işlerde ayıplı ve hatalı imalatlar bulunduğunu, davacının işçileri kışkırdatarak işçilerin davalı aleyhine dava açmasına neden olduğunu, belirterek davanın reddine ve kötü niyet tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.

Dava, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunun 67. maddesine dayanan itirazın iptali istemli davadır. DELİLLERİN DEĞERLENDİRMESİ: Dava, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunun 67. maddesinde belirtilen 1 yıllık süre içerisinde Antalya Asliye Ticaret Mahkemesinde açılmıştır. Antalya ... İcra Müdürlüğü'nün .../... E. sayılı takip dosyası incelendiğinde; alacaklının davacı, borçlunun davalılar olduğu, ... TL asıl alacak için takip başlatıldığı, borçlunun itirazı üzerine takibin durduğu görülmüştür. UYAP entegrasyon ekranından alınan kayıtlara göre, SGK sigortalı işe giriş bildirgesinde davacının davalının yanında sigortalı olarak işe başladığı kaydının bulunduğu görülmüştür. ... Vergi Dairesi Müdürlüğü'nün ... tarihli cevabi yazılarında davacının vergi mükellefi olmadığı bildirilmiştir. Antalya Ticaret ve Sanayi Odasının cevabi yazılarında davacının oda kaydının bulunmadığı bildirilmiştir. Tarafların aşamalardaki beyanları, davanın niteliği değerlendirildiğinde öncelikli olarak ticari dava ile esnaf ve tacir ayrımı konusunda doktrin ve yüksek mahkeme içtihatlarına göre açıklanmasında yarar bulunmaktadır.

Asliye Ticaret Mahkemesi; dava konusunun değerine veya miktarına bakılmaksızın ticari davalara ve ticari nitelikteki çekişmesiz yargı işlerine bakmakla görevli özel bir mahkemedir. Asliye Ticaret Mahkemesinin görevine giren işlerin genel çerçevesi 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunun 5. maddesinde düzenlenmiştir. Ticari davalar, mutlak ticari davalar, nispi ticari davalar ve yalnızca bir ticari işletmeyle ilgili olmasına rağmen ticari nitelikte kabul edilen davalar olmak üzere üç gruba ayrılır. Mutlak ticari davalar, tarafların tacir olup olmadığına ve işin bir ticari işletmeyi ilgilendirip ilgilendirmediğine bakılmaksızın ticari sayılan davalardır. Mutlak ticari davalar, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunun 4/1. maddesinde bentler hâlinde sayılmıştır. Bunların yanında Kooperatifler Kanunu (m.99), İcra ve İflas Kanunu (m.154), Finansal Kiralama Kanunu (m.31), Ticari İşletme Rehni Kanunu (m.22) gibi bazı özel kanunlarda belirlenmiş ticari davalar da bulunmaktadır. Bu guruptaki davaların ticari dava sayılabilmesi için taraflarının tacir olması veya ticari işletmeleriyle ilgili olması gibi şartlar aranmaz. 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunun 4/1. bendinde sınırlı olarak sayılan davalar arasında yer alması veya özel kanunlarda ticari dava olarak nitelendirilmesi yeterlidir. Bu davalar kanun gereği ticari dava sayılan davalardır. Nispi ticari davalar, her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili olması hâlinde ticari nitelikte sayılan davalardır. 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunun 4/1. maddesine göre, her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan ve iki tarafı da tacir olan hukuk davaları ticari dava sayılır. Bu hükme göre bir davanın ticari dava sayılabilmesi için, hem iki tarafın ticari işletmesini ilgilendirmesi hem de iki tarafın tacir olması gereklidir. Bu şartlar birlikte bulunmadıkça, uyuşmazlık konusunun ticari iş niteliğinde olması veya ticari iş karinesi sebebiyle diğer taraf için de ticari iş sayılması davanın ticari dava olması için yeterli değildir. Ticari iş karinesinin düzenlendiği 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunun 19/2. maddesi uyarınca, taraflardan biri için ticari iş sayılan bir işin diğeri için de ticari iş sayılması, davanın niteliğini ticari hâle getirmez. 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunun, kanun gereği ticari dava sayılan davalar haricinde, ticari davayı ticari iş esasına göre değil, ticari işletme esasına göre belirlemiştir. Hâl böyle olunca, işin ticari nitelikte olması davayı ticari dava hâline getirmez. Üçüncü grup ticari davalar, yalnızca bir tarafın ticari işletmesini ilgilendiren havale, vedia ve fikri haklara ilişkin davalardır. Yukarıda açıklandığı üzere bir davanın ticari dava sayılması için kural olarak ya mutlak ticari davalar arasında yer alması ya da her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili bulunması gerekirken havale, vedia ve fikri haklara ilişkin davaların ticari nitelikte sayılması için yalnızca bir yanın ticari işletmesiyle ilgili olması 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununda yeterli görülmüştür (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 16/04/2019 tarih 2017/17-1097E. 2019/458K. sayılı kararı).

Tacir, bir ticari işletmeyi kısmen dahi olsa kendi adına işleten kişidir (TTK m. 12/1). Tacirin tanımında merkez kavram ticari işletmedir. Bu sebeple teşebbüs kavramının unsurları ticari işletmenin unsurları ile karşılaştırılacaktır. Ticari işletme, esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletmelerdir (TTK m. 11/1). Unsurları; devamlılık, iktisadi faaliyet (gelir sağlamayı hedef tutma), bağımsızlık, esnaf faaliyeti sınırlarını aşmadır. (Karaman Coşgun, Özlem; 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu’nda Teşebbüs Kavramı ve Tacir Sayılmasının Sonuçları , MÜHF - HAD, C.21, S.1, s.115 vd.). 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunun 12. maddesinde; "Bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa, kendi adına işleten kişiye tacir denir. Bir ticari işletmeyi kurup açtığını, sirküler, gazete, radyo, televizyon ve diğer ilan araçlarıyla halka bildirmiş veya işletmesini ticaret siciline tescil ettirerek durumu ilan etmiş olan kimse, fiilen işletmeye başlamamış olsa bile tacir sayılır. Bir ticari işletme açmış gibi, ister kendi adına, ister adi bir şirket veya her ne suretle olursa olsun hukuken var sayılmayan diğer bir şirket adına ortak sıfatıyla işlemlerde bulunan kimse, iyiniyetli üçüncü kişilere karşı tacir gibi sorumlu olur." hükmü ile anılan kanunun 11. maddesinde "Ticari işletme, esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletmedir. Ticari işletme ile esnaf işletmesi arasındaki sınır, Bakanlar Kurulunca çıkarılacak kararnamede gösterilir.” Yine 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunun 15. maddesinde de; "İster gezici olsun ister bir dükkânda veya bir sokağın belirli yerlerinde sabit bulunsun, ekonomik faaliyeti sermayesinden fazla bedenî çalışmasına dayanan ve geliri 11. maddenin ikinci fıkrası uyarınca çıkarılacak kararnamede gösterilen sınırı aşmayan ve sanat veya ticaretle uğraşan kişi esnaftır." düzenlemesi bulunmaktadır. Bir kimsenin vergi mükellefi olması, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunun yönünden de tacir kabul edilmesini gerektirmez. Ticaret siciline ya da Oda'ya kayıtlı olmamak da tacir olmamanın kesin bir kanıtı olmadığı gibi, vergi mükellefi olup olmamak da tacir ve esnaf ayrımında kesin bir ölçüt olarak kabul edilemez. Mülga 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 1463. maddesine göre, Bakanlar Kurulu’nca 18/06/2007 tarihinde kararlaştırılıp, 21/07/2007 tarih ve 26589 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan, 2007/12362 sayılı Bakanlar Kurulu Kararında esnaf - tacir ayırımının nasıl yapılacağı belirlenmiştir. 6103 sayılı Türk Ticaret Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un 10. maddesinde ticari işletmeler hakkında 6102 sayılı TTK'nın 11/2 madde ve fıkrasında öngörülen Bakanlar Kurulu kararı çıkarılıncaya kadar yürürlükte bulunan düzenlemelerin uygulanacağı belirtildiğinden Bakanlar Kurulu kararının uygulanmasına devam edilerek esnaf ve tacir ayrımının anılan kararda belirtilen kıstasların değerlendirilmesi suretiyle yapılması gerekecektir (Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin 16/10/2017 tarih 2017/3898E. 2017/5384K. sayılı kararı). 5362 sayılı Esnaf ve Sanatkarlar Meslek Kuruluşları Kanun'un 3/a maddesine göre; "Esnaf ve sanatkâr: İster gezici ister sabit bir mekânda bulunsun, Esnaf ve Sanatkâr ile Tacir ve Sanayiciyi Belirleme Koordinasyon Kurulunca belirlenen esnaf ve sanatkâr meslek kollarına dahil olup, ekonomik faaliyetini sermayesi ile birlikte bedenî çalışmasına dayandıran ve kazancı tacir veya sanayici niteliğini kazandırmayacak miktarda olan, basit usulde vergilendirilenler ve işletme hesabı esasına göre deftere tabi olanlar ile vergiden muaf bulunan meslek ve sanat sahibi kimseler"dir.

Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi'nin 17/05/2019 tarih 2019/83E. 2019/864K. sayılı kararında; "...Mahkemece ilgili vergi dairesi müdürlüğünden, davacının dava tarihi gözetilerek 2016 ve 2017 yılına ait vergi beyannamelerinin getirtilip incelenmesi ve yukarıda belirtilen yasa hükümlerine göre değerlendirme yapılarak oluşacak sonuca göre davacının tacir sayılıp sayılmayacağının tespiti ile..." denilmiştir.

Yargıtay 20. Hukuk Dairesi'nin 02/07/2019 tarih 2019/565E. 2019/4744K. sayılı kararında; "... vekalet ücreti, görevli mahkemece yapılan yargılama sonunda oluşacak sonuca göre hükmedilecek vekalet ücretidir. Görevsizlik kararı için ayrı, yapılan yargılama sonucu ayrı vekalet ücreti verilmesi kanuna aykırıdır. Birleştirilen davanın görevsiz mahkemede açılması üzerine verilen görevsizlik kararı yönünden mahkemece ayrıca vekalet ücretine hükmedilmemesi gerektiğinin düşünülmemesi..." denilmiştir.

Davamıza gelince, davacı sözleşmeye dayalı alacak için ilamsız takiplere mahsus icra takibi yapmış, borçluların itirazı üzerine itirazın iptali istemi ile dava açmıştır. Davacının ticaret odası kaydı, vergi sicil kaydı ve vergi mükellefiyeti bulunmamaktadır. Öncelikle belirtmek gerekir ki bir kimsenin Vergi Usul Kanunu'na göre esnaf sayılması, Türk Ticaret Kanunu yönünden de esnaf kabul edilmesini gerektirmez. Ticaret siciline ya da Oda'ya kayıtlı olmamak tacir olmamanın kesin bir kanıtı olmadığı gibi, vergi mükellefi olup olmamak da tacir ve esnaf ayrımında kesin bir ölçüt olarak kabul edilemez. Tacir, bir ticari işletmeyi kısmen dahi olsa kendi adına işleten kişidir; ticari işletme ise, esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletmelerdir. Diğer unsurların yanında 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu ve 5362 sayılı Esnaf ve Sanatkarlar Meslek Kuruluşları hakkında Kanunun yukarıda belirtilen ilgili hükümleri ile yapılan atıf uyarınca davacının 213 sayılı Vergi Usul Kanunu 177. maddesindeki sınırları aşan miktarda gelirinin bulunup bulunmadığının tespiti ile davacının tacir sayılıp sayılmayacağının değerlendirilmesi gerekmektedir. Davacının herhangi bir ticari defter tutmaması, ticari kaydının bulunmaması, dava dosyasına yansıyan belgelerden ve özellikle SGK kayıtlarına göre davacının bağımsız işletmesinin bulunmaması, işçi olarak olarak başka işverenlerin yanında çalışması nedeniyle tacir olmadığı sonucuna varılmıştır. Davanın 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununda yer alan mutlak ve nispi ticari davalardan ayrıca özel kanunlarda düzenlenen ticari davalardan olmaması karşısında mahkememizin görevsiz olduğu sonucuna varılmıştır. Davacının talep niteliği nazara alındığı, görevli mahkeme Asliye Hukuk Mahkemesidir. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunun 114/1-c maddesi gereğince mahkemelerin görevinin dava şartlarından olması sebebiyle öncelikle dikkate alınması gerekir. Görevsizlik, yetkisizlik veya gönderme kararından sonra davaya başka mahkemede devam edilmesi halinde yargılama giderine o mahkemece bakılacağından, bu konuda karar vermek görevli mahkemeye bırakılmıştır. Görevsizlik, yetkisizlik ve gönderme kararından sonra davaya bir başka mahkemede devam edilmemiş ise; talep üzerine davanın açıldığı mahkeme dosya üzerinden bu durumu tespit ile davacıyı yargılama giderini ödemeye mahkum edileceğinden aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

1.Davanın 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunun 114/1-c ve 115. maddeleri gereğince usulden REDDİNE,

2.Davacı ve/veya davalıdan herhangi birinin talebi halinde dava dosyasının görevli Antalya Nöbetçi Asliye Hukuk Mahkemesine gönderilmesine,

3.6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunun 20. maddesi gereğince taraflardan birinin karar süresi içinde kanun yoluna başvurulmayarak kesinleşmiş ise kararın kesinleştiği tarihten; kanun yoluna başvurulmuşsa bu başvurunun reddi kararının tebliğ tarihinden itibaren 2 haftalık hak düşürücü süre içerisinde mahkememize başvurarak dava dosyasının görevli Antalya Nöbetçi Asliye Hukuk Mahkemesine gönderilmesini talep etmelerinin gerektiğine, aksi taktirde mahkememizce resen davanın açılmamış sayılmasına karar verileceğine,

4.6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunun 331/2 maddesi gereğince; görevsizlik kararından sonra davaya bir başka mahkemede devam edilmesi halinde yargılama giderlerine o mahkemenin hükmedeceğine; şayet görevsizlik kararından sonra davaya başka bir mahkemede devam edilmemiş ise talep üzerine mahkememizin dosya üzerinden bu durumu tespiti ile davacıyı yargılama giderlerini (yargılama harç ve giderleri ile vekalet ücreti) ödemeye mahkum edeceğine,

5.Davacı ve davalı tarafından yatırılan gider avansının kullanılmayan kısmının karar kesinleştiğinde ve istek halinde görevli mahkemede tevzi edilecek dosyaya aktarılmasına, dava dosyasının görevli mahkemeye süresi içinde gönderilmesinin talep edilmemesi halinde, bakiye gider avansının istek halinde yatıran davacı ve davalıya iadesine, Dair, taraf vekillerinin yüzüne karşı gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki hafta içinde Antalya Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde istinaf yolu açık olmak üzere oybirliği ile verilen karar açıkça okunup, usulen anlatıldı.17/12/2020 Başkan ...