Danıştay 10. Daire Başkanlığı

Danıştay 10. Daire Başkanlığı         2021/1058 E.  ,  2024/4042 K. "İçtihat Metni" T.C. D A N I Ş T A Y

(... Üniversitesi Rektörlüğü)

/ ...

İSTEMİN_KONUSU : ... Bölge İdare Mahkemesi... İdari Dava Dairesinin... tarih ve E:..., K:...sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

DAVANIN_KONUSU :

Davacı tarafından, davalı idareye bağlı Cerrahpaşa Tıp Fakültesi Hastanesinde gerçekleştirilen koklear implantasyon operasyonu sırasında yüz sinirinin kesilerek kalıcı yüz felci gelişmesine neden olunduğu, olayda davalı idarenin hizmet kusuru bulunduğu ileri sürülerek uğranıldığı iddia edilen zararlara karşılık 200.000,00 TL maddi, 300.000,00 TL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmektedir. YARGILAMA SÜRECİ : İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:...sayılı kararıyla; davanın kısmen kabulü, kısmen reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi...İdari Dava Dairesince; davacı, davalı idare ve müdahillerce yapılan istinaf başvurularının reddine yönelik kararın Danıştay Onuncu Dairesinin 15/04/2019 tarih ve E:2019/1201, K:2019/2884 sayılı kararıyla bozulması üzerine, bozmaya uyularak davacının istinaf başvurusunun reddine, davalı idare ve müdahilin istinaf başvurularının kabulüne, kararın kabule ilişkin kısmının kaldırılmasına, kaldırılan kısım yönünden de davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI :

Davacı tarafından, hükme esas alınan bilirkişi raporunun eksik ve hatalı olduğu, imzasının bulunduğu bir aydınlatma onam formunun mevcut olduğu kabul edilse dahi, işitme engeli bulunması nedeniyle aydınlatılmış onam formu içeriğini kimin, ne şekilde aktardığı, bunu tamamen anlayarak kabul edip etmediği hususlarının açık, net ve kesin olmadığı, sinir kesisi gibi gerçekleşme ihtimali bulunan bir komplikasyonun önüne geçmek veya olası riski en aza indirmek amacıyla kullanılması gereken sinir monitörünün kullanılmamış olması dolayısıyla davalı idarenin kusurlu olduğu, sinir monitörünün kullanılmamasının doğumsal bir anomali olmayışı nedenine dayandırılmasının anlaşılır olmadığı ileri sürülmektedir. KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI : Davalı idare ve müdahil tarafından, davacının temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır. DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : ... DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, 18/05/2018 tarih ve 30425 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7141 sayılı Yükseköğretim Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 7. maddesi ile 2809 sayılı Yükseköğretim Kurumları Teşkilatı Kanunu'na eklenen Ek 182. madde uyarınca İstanbul Üniversitesi-Cerrahpaşa adıyla yeni bir üniversite kurulduğu, İstanbul Üniversitesi-Cerrahpaşa Rektörlüğü ile İstanbul Üniversitesi Rektörlüğü arasında imzalanan 20/01/2021 tarihli Protokol ile İstanbul Üniversitesi-Cerrahpaşa Rektörlüğüne bağlı birimlere ait dava ve icra takip işlerinin anılan Rektörlüğe devredildiği görülmüş olup, uyuşmazlık konusu olayın İstanbul Üniversitesi-Cerrahpaşa Tıp Fakültesinde gerçekleştiği, bu nedenle işbu dosyanın da devredilen işler kapsamında olduğu dikkate alınarak, davaya İstanbul Üniversitesi-Cerrahpaşa Rektörlüğü husumetiyle devam edilmesine karar verildikten ve Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlenerek dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME : Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir. KARAR SONUCU : Açıklanan nedenlerle;

1.Davacının temyiz isteminin REDDİNE,

2.... Bölge İdare Mahkemesi... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:... K:... sayılı kararının ONANMASINA,

3.Adli yardım istemi kabul edildiğinden tahsil edilmeyen temyiz aşamasına ait yargılama giderlerinin davacıdan tahsili için Mahkemesince müzekkerine yazılmasına,

4.2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 50. maddesi uyarınca, bu onama kararının taraflara tebliğini ve bir örneğinin de ... Bölge İdare Mahkemesi...İdari Dava Dairesine gönderilmesini teminen dosyanın ...İdare Mahkemesine gönderilmesine, 15/10/2024 tarihinde oy çokluğuyla kesin olarak karar verildi. (X)- KARŞI OY :

Hükme esas alınan, Marmara Üniversitesi Tıp Fakültesi öğretim üyelerince düzenlenen 07/08/2020 kayıt tarihli bilirkişi raporunda; -özetle- "Koklear implantasyon ameliyatının Sağlık Bakanlığı Tıpta Uzmanlık Kurulu, Kulak Burun Boğaz Hastalıkları Uzmanlık Eğitimi Çekirdek Müfredatı uyarınca kulak burun boğaz hastalıkları uzmanı hekimler tarafından yapılmakta olduğu, ameliyat öncesi yapılması gereken tüm tetkiklerin yapılmış olduğu buna rağmen fasiyal sinirinin ameliyat esnasında kesin yerini gösteren bir tetkik olmadığı, tüm tetkikler yapılmasına rağmen koklear implant cerrahisinde fasiyal sinir kısmi veya tam kat kesisinin görülebilmekte olduğu, bu durumun koklear implant cerrahisinin komplikasyonlarından biri olduğu, ameliyat sırasında sinirin korunması ve zarar verilmesinin önüne geçilmesi için yapılması gereken standart uygulamanın, hastalığın nedeninin ameliyat öncesi belirlenmesi için dikkatli fizik muayene ve öykü alınması ve doğumsal anomalilerin belirlenmek üzere radyolojik tetkiklerin yapılması olduğu, bu tetkikler ile işitme kaybının doğumsal içkulak anomalisi geliştiği gösterilirse ameliyatta 'sinir monitörü' kullanımının tavsiye edildiği, davacının öyküsünden işitme kaybının bir kaza sonrası geliştiğinin anlaşıldığı, ameliyat öncesi yapılan radyolojik tetkiklerde de doğumsal anomali varlığının gözükmemekte olduğu, bu nedenle bu vakada sinir monitörünün rutin kullanımının zorunlu olmadığı, hastanın tedavisinde standart uygulamanın gözetildiği, gereken dikkat ve özenin gösterildiği" yönünde görüş bildirilmesi karşısında zararlı sonucun meydana gelmesinde idarenin herhangi bir hizmet kusurunun bulunmadığı anlaşıldığından, davacının "ameliyat öncesi ve ameliyat esnasındaki süreçte hizmet kusurunun bulunduğu" iddiasına dayalı maddi tazminat talebinin yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Bununla birlikte; dosya içerisinde yer alan hastane kayıtları incelendiğinde, "İstanbul Üniversitesi Cerrahpaşa Tıp Fakültesi Ayrıntılı Teşhis ve Tedavi İşlemleri Onay Belgesi" başlığını taşıyan, davacı tarafından imzalanan onam formunda genel nitelikli açıklamalara yer verildiği, davacıya yapılan ameliyata özgü açıklamaların ve ortaya çıkabilecek risklerin onam formunda yer almadığı, bu niteliği itibarıyla söz konusu onamın aydınlatılmış onam niteliğinde olmadığı görülmektedir.

Bu durumda; söz konusu tıbbi müdahalenin sonuçlarının ve olası komplikasyonlarının anlatıldığına ve davacının bu işleme rıza gösterdiğine dair yazılı ve imzalı aydınlatılmış onamının alınmadığı anlaşılmakta olup, aydınlatılarak onay verme hakkı elinden alınan davacının, bu yükümlülüğün yerine getirilmemesi nedeniyle uğradığı manevi zararın makul bir miktarın ödenmesine hükmedilmesi suretiyle karşılanması gerekirken manevi tazminat isteminin reddine karar verilmesinde hukuki isabet görülmemiştir. Açıklanan nedenlerle, temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının manevi tazminat isteminin reddine ilişkin kısmının bozulması gerektiği oyuyla Daire kararına bu yönden katılmıyorum.