14. Ceza Dairesi

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle, 28.06.2014 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren ve cinsel dokunulmazlığa karşı suçlarda değişiklik yapan 6545 sayılı Kanun ile getirilen düzenlemeler de gözetilerek dosya inceledi;

Sanık müdafiin temyiz dilekçesinin içeriğinden sanık hakkında beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde nitelikli cinsel saldırı, mala zarar verme ve konut dokunulmazlığını ihlal etme suçlarından verilen hükümleri temyiz ettiğinin anlaşılması ile temyiz incelemesinin bu suçlar yönünden yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü: Sanık hakkında mala zarar verme suçlarından verilen hükmün temyiz incelemesinde;

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun Dairemizce de benimsenen 21.06.2005 gün ve 61/82 sayılı Kararında vurgulandığı üzere, hükmün temyiz edilebilir olup olmadığını belirleme bakımından hüküm tarihindeki kanuni düzenlemenin dikkate alınması gerektiği, 14.04.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6217 sayılı Kanunun 26. maddesiyle 5320 sayılı Kanuna eklenen geçici 2. madde ile hapis cezasından çevrilenler hariç sonuç olarak hükmedilen 3000 TL’ye kadar (dahil) para cezaları kesin nitelikte olup, verilen cezanın miktarı itibarıyla 1412 sayılı CMUK.nın 305/1. maddesi gereğince kesin olan hükmün temyizi mümkün bulunmadığından, sanık müdafiin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının 5320 sayılı Kanunu 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK.nın 317. maddesi uyarınca REDDİNE,

Sanık hakkında konut dokunulmazlığını ihlal etme suçundan verilen hükmün temyiz incelemesinde; Delillerle iddia ve savunma, duruşma göz önünde tutularak tahlil ve takdir edilmiş sübutu kabul olunan fiilin unsurlarına uygun şekilde tavsif ve tatbikatı yapılmış bulunduğundan, sanık müdafiin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükmün ONANMASINA,

Sanık hakkında beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde nitelikli cinseli saldırı suçundan verilen hükmün temyiz incelemesine gelince; 5237 sayılı TCK.nın 35. maddesinde yer alan suça teşebbüs düzenlemesi incelendiğinde, kanun koyucunun 765 sayılı TCK'dan farklı olarak subjektif ölçüt yerine objektif ölçütü kabul ettiği, objektif ölçüte göre kişinin belli bir suçu işlemeye yönelik kastının tespit edilmiş olmasının sorumluluğunun tayini için gerekli olmasına karşılık, sadece kastının belirlenmesinin bu suça teşebbüsten dolayı sorumlu tutulması için yeterli olmadığı, failin belli bir suçu işlemeye yönelik kastla gerçekleştirdiği davranışın aynı zamanda o suça ilişkin icra hareketi niteliği taşıması gerektiği hususu tartışmasızdır. Aynı şekilde Yargıtay Ceza Genel Kurulunun Dairemizce de benimsenen 31.10.2012 gün ve 2012/9-1234 Esas, 2012/1825 Karar sayılı ilamında da belirtildiği gibi, teşebbüsün varlığından söz edilebilmesi için kasıtlı bir suç işleme kararının olması, elverişli hareketlerle suçun doğrudan doğruya icrasına başlanması ve failin elinde olmayan nedenlerle suçun tamamlanmaması veya sonucun gerçekleşmemesi gerekmektedir. Bu bakımdan failin neticeyi gerçekleştirmek için yapmış olduğu hareketlerin suç tipi bakımından sonucu meydana getirmeye elverişli olup olmadığı somut olaya göre belirlenmeli ve elverişli olmadığı saptanırsa anılan hareket hazırlık hareketi kabul edilerek teşebbüs hükümlerinin uygulanamayacağı, aksi takdirde ise elverişli hareketlerin gerçekleştirilmesinin elde olmayan engel nedenle tamamlanamaması veya tamamlanmasına rağmen yine engel sebepten dolayı sonucun gerçekleşmemesi nedeniyle sanığın eyleminin teşebbüs safhasında kaldığı kabul edilerek ilgili suça teşebbüsten dolayı cezalandırılması yoluna gidilmelidir.

Anılan düzenleme kapsamında dosya incelendiğinde, sanığın gece vakti mağdurenin evine üst kısmından girdiği, üç katlı olan evin iç koridorunda mağdure ve çocuğunun kaldığı bölümün kapısını zorlamaya başladığı ve mağdureyle cinsel ilişki yaşamak istediğini söylediği ve devamında kapının kırılan camı yerine tahta ile kapatılan kısmını zorlayarak elini içeri sokup kapıyı açmaya çalıştığı sırada, mağdurenin mutfaktan aldığı bıçak ile sanığın kolunu yaralamasından sonra olay yerinden kaçtığı olayda, sanığın eylemlerinin TCK.nın 102/2. maddesinde düzenlenen nitelikli cinsel saldırı suçunun icra hareketlerini oluşturmadığı, hazırlık hareketleri kapsamında kaldığı, bu haliyle eylemlerin aynı Kanunun 105. maddesinde düzenli suçu oluşturduğu gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması, Kanuna aykırı, sanık müdafiin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK.nın 321. maddesi gereğince BOZULMASINA, 10.11.2014 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi. Karşı Oy

Oluş ve kabulde ihtilaf bulunmayan olayın oluşu şu şekildedir; Mağdure köy yerinde en büyüğü on yaşında olan dört çocuğu ile birlikte yaşamakta, eşi ise yurt dışına çalışmaya gitmiş olup, uzun süredir gelip gitmemektedir. Sanık daha önce de cinsel içerikli olarak mağdureyi birden fazla kez taciz etmiştir. Olay gecesi de alkollü olduğu anlaşılan sanığın, önce mağdurenin evinin camına vurarak "seninle birlikte olmak istiyorum" diyerek kapıyı açtırmak istediği, daha sonra çatıdan evin iç kısmına koridora girdiği, sanığın, mağdureye "orospu, başkaları ile düşüp kalkıyorsun, benimle de beraber olacaksın, yoksa gitmem seni bütün köye rezil ederim" şeklinde hakaretli sözlerde bulunarak, koridordaki kapının cam kısmına ince sunta yapıştırılmış bölümü kırarak, elini uzatıp bu kapıyı açmak istediği, mağdurenin de mutfaktan aldığı bıçakla kapıyı açmak için uzanan koluna vurarak sanığı yaraladığı, sanığın yaralanması nedeniyle eylemini tamamlayamadan ayrıldığı anlaşılmaktadır.

Suçun teşebbüs halinde kalması için, cinsel suça ait icrai hareketlerden birinin kesinlikle yapılması gerektiği gibi bir görüş, suçu bütün olarak görmeyen bir yaklaşım olur. Bu değerlendirme, suçun cebir unsuru uygulanarak mağdurenin mukavemeti kırılırken, engel sebeplerin ortaya çıkması nedeniyle suçun tamamlanamaması halinde, henüz cinsel suça ait cinsel hareketlere başlanmadığı için bu durumlarda teşebbüsün olamayacağı gibi bir sonuca götürür ki bu doğru değildir. Örneğin nitelikli cinsel saldırı kastından şüphe edilmeyen bir sanık, evin içine girse ve mağdureyi cebir ile yatak odası veya diğer bir odaya doğru götürürken engel nedenlerle eylemini tamamlayamasa henüz cinsel bir davranış sergileyemediği için o ana kadar uyguladığı cebir hazırlık hareketimi sayılacaktır. Şimdiye kadar böyle bir durumda teşebbüsün var olduğu tartışmasız kabul edilmiştir. Dosyamızdaki olayın buna uymadığı söylenemez. Sanık sözlerle mağdureye yönelik nitelikli cinsel saldırı niyet ve iradesini açıkça belli etmiştir. Bunu gerçekleştirmek için evin içine girmiş, koridor kapısının kontörplakını kırıp kapıyı açmak için elini uzattığı sırada mağdurenin bıçakla eline vurması üzerine, yaralanması nedeniyle eylemini tamamlayamamıştır. Sanık evin dışında kalmış ve evin içine girememiş olsa idi, o zaman sayın çoğunluk görüşündeki gibi icra hareketlerine başlanmamış olduğu kabul edilirdi. Fiziki yakınlık ve çok yakın tehlike hali oluşmuş, arada cam kısmı kırılmış bir kapı kalmış, sanık ile mağdure arasında kapıda birbirlerine temas edilebilen fiziki bir münakaşa vukubulmuş ve mağdure sanığı bıçakla yaralayarak kendini savunabilmiş, sanıkta eylemini bu nedenle tamamlayamamıştır. Böyle bir durumda, kast açıkça beyan edilmiş, evin içine girilmiş, koridor kapısı kırılmış, kapıda fiziki müdahale ve münakaşa aşamasına ulaşılmış, tam bu aşamada mağdurenin cesaretle bıçağı vurması ile yani etkin direnmesi ile sanığın kast ettiği eylemini gerçekleştiremediği olayda, teşebbüsün bulunmadığı, o ana kadar olanların hazırlık hareketi kapsamında kaldığı, oluşan kısım itibari ile sadece cinsel tacizin gerçekleşmiş olduğunun kabulü mümkün değidir. Eylem, nitelikli cinsel saldırıya teşebbüstür. Nitekim yerel mahkemede isabetli şekilde eylemi bu şekilde tavsif etmiştir.

Eylemin, nitelikli cinsel saldırıya teşebbüs olduğunun kabul edilmediği durumda, sayın çoğunluğun belirttiği şekilde cinsel taciz olarak kabulü kesinlikle mümkün değildir. Eylemi en azından basit cinsel saldırıya teşebbüs olarak kabül etmek gerekir. Zira sanığın, gerçekleştirmek istediği ancak başaramadığı eylemin nitelikli cinsel saldırı olduğunun kabul edilmediği durumda, sanığın en azından nitelikli saldırıdan bir adım önceki eylemler olan basit cinsel saldırı eylemlerini yapmak istediğinin kabulü tabi bir neticedir. Esasen sayın çoğunluk, eylemi hazırlık hareketi kapsamında değerlendirince bu ihtimali değerlendirme dışı tutmuştur. Sayın çoğunluk gibi böyle durumlarda, eylem hazırlık hareketi olarak kabül edilirse, sokakta sözle öpmek veya okşamak gibi basit cinsel harekette bulunmak isteğini de açıkça beyan ederek mağdureye yönelen bir sanığın, birinin müdahelesi veya ayağının takılması gibi bir engel nedeniyle bunu başaramadığı hallerde, basit cinsel saldırıya teşebbüsten değil, cinsel taciz suçundan cezalandırılmaları gibi bir sonuca varılacaktır ki bu doğru bir sonuç değildir. Yukarıda açıklanan nedenlerle sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.