2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

Mahkememizde açılan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

DAVA;

Davacı vekili tarafından davalı aleyhine açılan iş bu davanın dava dilekçesinde özetle; taraflar arasında süregelen bir cari hesap ilişkisi olduğunu, davalının takip tarihi itibariyle müvekkili şirkete 25.474,66 TL borcunun bulunduğunu, müvekkilinin davalıdan alacağına istinaden Bakırköy .... İcra Müdürlüğünün ... E sayılı dosyası ile takip başlattığını, davalının itirazı üzerine takibin durduğunu, davalının ayrıca yetkiye itiraz ettiğini, davanın para alacağının ödetilmesi isteğine ilişkin olduğunu, BK 89 madde uyarınca bu nevi davalara alacaklının ikametgahı mahkemesinde de bakılabileceğini beyanla itirazın iptaline, davalının % 20'den az olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı tarafından sunulan cevap dilekçesinde özetle; davaya konu sözleşme müvekkili şirketin merkez adresi olan ... ilinde ifa edilmek üzere imzalandığını, davanın müvekkili şirketin merkez adresi olan ... Mahkemeleri ile şube adresi olan .... Mahkemelerinde açılması gerektiğini, davaya konu Lisan Sözleşmesinin 02.11.2015 tarihinde taraflar arasında imzalandığını, sözleşmenin ilk paragrafında ".... ürünün bilgisayara yükleyerek, kopyalayarak ya da kullanarak bu lisans sözleşmesinin şartlarının kabul etmiş olursunuz"demek suretiyle sözleşmenin geçerliliği için söz konusu yazılımın bilgisayara yüklenmesi gerektiğinin bildirildiğini, taraflar arasında iş bu sözleşmeyi akdetmiş olmalarına karşılık hiçbir hizmet akışı sağlanamadığını, davacı şirketin müvekkili şirkete vermeyi taahhüt ettiği hizmeti sunmadığı gibi müvekkili şirket hakkında icra takibi başlatarak haksız menfaat elde etmeye çalıştığını, davacı şirket sözleşmeye konu ve davaya konu borcun kaynağı teşkil edecek hiçbir işlem yapmadığını, müvekkili şirketi borç altına koyacak hizmeti sunmadığını beyanla yetkili mahkemede açılmadığından yetkisizlik kararı verilmesini ve davanın esastan reddini savunmuştur.

DELİLLER VE GEREKÇE; Dava, taraflar arasındaki yazılım ürünü satılması ve kurulması sözleşmesi kapsamında alacağın tahsili amacıyla Bakırköy .... İcra Müdürlüğünün .... E sayılı dosyasına yapılan takibe davalının itirazının iptali istemine ilişkindir. Bakırköy .... İcra Müdürlüğünün .... E sayılı dosyasının tetkikinden davacı alacaklı tarafından davalı borçlu hakkında 25.000 TL asıl alacak, 481,85 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 25.481,85 TL üzerinden ilamsız takip yapıldığı, davalının itirazı üzerine takibin durduğu anlaşılmıştır.

Davalı vekilince icra müdürlüğünün ve mahkememizin yetkisine itiraz etmişse de; icra müdürlüğüne sunulan itiraz dilekçesinde yetkili icra müdürlüğü belirtilmediğinden usule uygun yapılmayan yetki itirazının reddine; dava faturadan kaynaklanan para alacağına ilişkin olup BK 89,

HMK 10 maddeleri uyarınca davacının adresi itibariyle mahkememiz yetkili olduğundan mahkememizin yetkisine yönelik itirazın reddine karar verilmiş, esas hakkında yargılamaya devam olunmuştur. Bakırköy ... İcra Müdürlüğünün ... E sayılı dosyası , tarafların ticari kayıtları ve BA- BS formları celp ve tetkik olunmuş, davalının ticari defterleri üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılmıştır.

Davacı vekili ön inceleme duruşmasındaki beyanında, davalı taraf yazılımın kurulmadığını iddia etse de; yazılımın aracı şirket tarafından yapıldığını beyanla, söz konusu şirkete müzekkere yazılmasını talep etmiş, ayrıca, davalı ... program yazılımının yapılmadığını iddia etmiş isede, yazılımın yapıldığı tarihin 2015 yılı olduğunu, cevap dilekçesinin verildiği tarihin ise 05.07.2017 olduğunu, dolayısıyla bilgisayar program yazılımı yapıldıktan sonra silinmiş olabileceğini, bu nedenle teknik bilirkişi incelemesi yapılmadan defter incelemesi yapılmasını talep ettiklerini beyan etmiş, mahkememizce davacı vekiline dava konusu bilgisayar yazılım kurulumunu gerçekleştirdiklerine dair aracı firmanın isim ve adresini bildirmesi ayrıca söz konusu firmadan celp olunacak delillerin tarihlerini ve isimlerini açıklaması için 2 haftalık kesin süre verilmiş, aksi takdirde söz konusu belgelere delil olarak dayanmaktan vazgeçmiş sayılacağı ihtar edilmiş, davacı vekilince söz konusu aracı kurum bildirilmemiştir.

Davalının ticari defterlerinin incelenmesi amacıyla ... ATM'den alınan talimat raporunda, davalının 2016 yılı ticari defterlerinin açılış ve kapanış tasdiklerinin yasal süreleri içerisinde ve usule uygun tutulduğu ve sahibi lehine delil niteliği taşıdığı belirtilmiştir.

Raporda, tarip tarihi itibariyle dava konusu edilen 25.474,66 TL tutarında bir alacağın varlığını gösteren herhangi bir acri işlemin ve buna dayalı olarak oluşmuş cari hesap bakiyesinin görülemediğini, davalının yapılan sözleşme kapsamında kesilerek kendisine gönderilen dava konusu 01.04.2016 tarih ve .... sayılı 29.500 TL tutarlı faturayı sözleşme kapsamındaki hizmeti alamadığı gerekçesi ile süresi içerisinde iade ederek ticari kayıtlarına işlemiş olduğunu, davalının 18.10.2017 tarihli cevap dilekçesinde de dava ve takip konusu faturanın ticari kayıtlarında yer almadığını açıkça belirtmiş olduğu belirtilmiştir.

Yapılan yargılama sonucu toplanan deliller birlikte değerlendirildiğinde, davacı taraf davalıya bilgisayar yazılım programı sattığını kurulumunu yaptıklarını iddiasıyla alacak talebinde bulunmuş, davalı taraf her ne kadar davalı ile aralarında sözleşme yapılmışsa da, sözleşme gereğince davacının program kurulumunu yapmadığını beyanla davanın reddini talep etmiştir. Taraflar arasında dava konusu yazılım programının satımı ve kurulumu yönünde sözleşme yapıldığı hususunda uyuşmazlık bulunmayıp uyuşmazlık bu programın davacı tarafından davalının bilgisayarlarına yüklenip yüklenmediğidir. Davaya konu olan Lisan Sözleşmesinin ilk paragrafında “... ürününü bilgisayara yükleyerek, kopyalayarak ya da kullanarak bu lisans sözleşmesinin şartlarının kabul edileceğini kabul etmiş olursunuz “ ibaresi mevcut olup sözleşmenin geçerliliği için söz konusu yazılımın bilgisayara yüklenmesi gerektiği belirtilmiştir. Kaldı ki davacının sattığı ürünü ve verdiği hizmeti davalıya teslim ettiğini ispat külfeti bulunmaktadır.

Davacı taraf yazılımın aracı şirket tarafından yapıldığını iddia etmiş fakat verilen kesin sürede aracı şirketi veya kurumu bildirmemiştir.

Davalı tarafın bilgisayarları üzerinde teknik inceleme yapılması düşünülmüşse de, davacı vekili beyanında aradan geçen zaman nazara alındığında bilgisayar program yazılımı yapıldıktan sonra silinmiş olabileceğini, bu nedenle teknik bilirkişi incelemesi yapılmamasını beyan etmiş, davacı vekilinin beyanı da nazara alınarak aradan geçen zaman ve belirli bir bilgisayar veya kayıt bildirilmediğinden sonuca ulaşmada etkili olmayacağı değerlendirilerek teknik inceleme yapılmamıştır. Dava konusu fatura irsaliyeli fatura olup üzerinde teslim alan isim ve imzası yoktur, buna karşılık 01/04/2016 tarihli faturanın 13/04/2016 tarihinde davalıya tebliğ edildiği, davalı tarafça 15/04/2016 tarihinde davalıya iade edilmek üzere gönderildiği anlaşılmaktadır. Kaldı ki faturaya itiraz edilmemesi sadece fatura içeriğinin cins ve miktar itibariyle kabul edildiği anlamına gelip ürün veya hizmetin teslim edildiğinin ayrıca ispatlanması gerekmektedir. Yukarıda anlatıldığı üzere davacının dava konusu yazılım ürün ve hizmetini davalıya teslim ettiğini ispatlayamadığı anlaşılmakla davanın reddine dair aşağıdaki şekilde karar vermek gerekmiştir.

1.Davanın REDDİNE;

2.Karar ve ilam harcının 35,90 TL'nin peşin yatırılan 307,64 TL'den tenzili sonucu fazla yatırılan 271,74 TL'nin hüküm kesinleştikten sonra talebi halinde davacıya iadesine,

3.Davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,

4.Davalı kendini vekil ile temsil ettirdiğinden AAÜT'ne göre takdir olunan 3.056,96 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

5.6100 Sayılı HMK'nun 333. Maddesi gereğince hükmün kesinleşmesinden sonra mahkemece kendiliğinden, davacı tarafından yatırılmış olan gider avansının kullanılmayan kısmının davacıya iadesine, bu kararın tebliğ giderinin iade edilecek avanstan karşılanmasına, Dair taraf vekillerinin yüzlerine karşı, kararın tebliğ tarihinden itibaren 2 haftalık süre içerisinde İstanbul Bölge Adliye Mahkemelerinde İstinaf yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup, usulen anlatıldı. 03/05/2018 Katip ... E-İMZALI Hakim ... E-İMZALI