2. Hukuk Dairesi

Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm davalı-karşı davacı kadın tarafından, kusur belirlemesi, reddedilen tazminat talepleri ve kişisel ilişki yönünden temyiz edilmekle, evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü:

1.Türk Medeni Kanununun 166. maddesinde "evlilik birliği, ortak hayatı sürdürmeleri kendilerinden beklenmeyecek derecede temelinden sarsılmış olursa, eşlerin her birinin boşanma davası açabileceği" hükme bağlanmıştır. Bu hükmü, tamamen kusurlu eşin de dava açabileceği ve yararına boşanma hükmü elde edebileceği biçiminde yorumlamak ve değerlendirmek doğru değildir. Çünkü böyle bir düşünce, kimsenin kendi eylemine ve tamamen kendi kusuruna dayanarak bir hak elde edemeyeceği yönündeki temel hukuk ilkesine aykırı düşer. Diğer taraftan gene böyle bir düşünce tek taraflı irade ile sistemimize aykırı bir boşanma olgusunu ortaya çıkarır. Boşanmayı elde etmek isteyen kişi karşı tarafın hiçbir eylem ve davranışı söz konusu olmadan, evlilik birliğini, devamı beklenmeyecek derecede temelinden sarsar, sonra da mademki birlik artık sarsılmış diyerek boşanma doğrultusunda hüküm kurulmasını talep edebilir. Öyle ise Türk Medeni Kanununun 166. maddesine göre boşanmayı isteyebilmek için tamamen kusursuz ya da az kusurlu olmaya gerek olmayıp, daha fazla kusurlu bulunan tarafın dahi dava hakkı bulunmakla beraber, boşanmaya karar verilebilmesi için davalının az da olsa kusurunun varlığı ve bunun belirlenmesi kaçınılmazdır. Az kusurlu eş boşanmaya karşı çıkarsa bu halin tespiti dahi tek başına boşanma kararı verilebilmesi için yeterli olamaz. Az kusurlu eşin karşı çıkması hakkın kötüye kullanılması niteliğinde olmalı, eş ve çocuklar için korunmaya değer bir yararın kalmadığı anlaşılmaktadır (TMK m. 166/2). Davacı-karşı davalı erkek, kadının birlik görevlerini yerine getirmediği vakıalarına dayanmamış olup erkeğin dayanmadığı vakıalar kadına kusur olarak yüklenemez. Mahkemece kabul edilen ve temyiz edilmeyerek kesinleşen davacı-karşı davalı erkeğin kusurlu davranışları yanında çalışmayarak birlik görevlerini de yapmadığı anlaşılmakla, boşanmaya sebebiyet veren olaylarda erkeğin tam kusurlu olduğunun kabulü gerekir. Gerçekleşen bu durum karşısında davacı-karşı davalı erkeğin boşanma davasının reddi gerekirken, kabulü doğru görülmemiştir. Ne var ki hükmün boşanmaya ilişkin bölümü temyizin kapsamı dışında bırakıldığından bu husus bozma sebebi yapılmamış, yanlışlığa değinilmekle yetinilmiştir.

2.Kadının temyiz itirazlarının incelenmesine gelince; a-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuna uygun sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir yanlışlık görülmemesine göre, davalı-karşı davacı kadının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yersizdir. b-Yukarıda açıklandığı üzere boşanmaya neden olan olaylarda davacı-karşı davalı erkek tam kusurludur. Boşanma nedeniyle kadının mevcut ve beklenen menfaatleri de zedelenmiştir. Türk Medeni Kanununun 1 74/1. maddesi mevcut veya beklenen bir menfaati boşanma yüzünden hakldar olan kusursuz ya da daha az kusurlu tarafın, kusurlu taraftan uygun bir maddi tdzminat isteyebileceğini öngörmüştür. Toplanan delillerden boşanmaya sebep olan olaylarda maddi tazminat isteyen eşin diğerinden daha ziyade ve eşit kusurlu olmadığı anlaşılmakladır. Boşanma sonucu bu eş, en azından diğerinin maddi desteğini yitirmiştir. O halde mahkemece, tarafların sosyal ve ekonomik durumları ile kusurları ve hakkaniyet ilkesi (TMK m. 4, TBK m. 50,51) dikkate alınarak davalı-karşı davacı kadın yararına uygun miktarda maddi tazminat verilmelidir. Bu yönün dikkate alınmaması doğru görülmemiştir. c-Mahkemece velayeti davalı-karşı davacı anneye bırakılan ortak çocuk ile davacı-karşı davalı baba arasında kişisel ilişki kurulmasına karar verilmiş, ancak bu konuda sosyal inceleme raporu alınmamıştır. Kişisel ilişki düzenlenirken göz önünde tutulması gereken temel ilke, çocuğun "Üstün yararı" dır. Çocuğun üstün yararı belirlenirken bedensel, zihinsel, ruhsal, ahlaki ve toplumsal gelişiminin sağlanması amacının gözetilmesi gereklidir. Mahkemece bu konuya ilişkin herhangi bir rapor tanzim ettirilmemiştir. 4787 sayılı Aile Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yargılama Usullerine Dair Kanunun 5. maddesi uyarınca psikolog, pedagog ve sosyal çalışmacından oluşan uzmanlara inceleme yaptırılarak rapor alınması ve diğer delillerle birlikte değerlendirildikten sonra, gerçekleşecek sonucu uyarınca kişisel ilişki konusunda bir karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ve araştırmayla yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olmuş, bozmayı gerektirmiştir.