2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

DAVA; Davacı vekili tarafından davalı aleyhine açılan (bozma öncesi .... Esas) iş bu davanın dava dilekçesinde özetle;Müvekkilinin işletmekte olduğu iş yerinin sel baskını nedeniyle hasar gördüğünü, bu hasarın oluşmasında davalının yapmış olduğu proje değişikliğinin neden olduğunu belirterek zararın tahsili istemiyle Küçükçekmece ... İcra müdürlüğünün ....

E. Sayılı dosyası ile davalı aleyhine takip başlatıldığını, davalı borçlunun takibe haksız ve kötü niyetli olarak itiraz ettiğinden bahisle yapılan itirazın iptaline davalının %40dan az olmamak üzere kötü niyet tazminatına hükmedilmesini yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalıya tahmiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı tarafından sunulan cevap dilekçesinde özetle;dava konusu hasarın mücbir sebep teşkil edecek olağandışı bir tabiat olayı sebebiyle meydana geldiğini, mücbir sebep illiyet bağını kestiğinden, dava konusu olayda müvekkiline sorumluluk affedilmesinin mümkün olmadığını, sözleşmede kiralayanın sorumluğuna karşı rücu hakkından feragate ilişkin hüküm bulunmadığını, müvekkilinin ....firmasının işletme alanında gerçekleştirdiği iddia edilen yapı değişikliğine istinaden herhangi bir sorumluluğu bulunmadığını, .... AVM'nin en uygun sürede yeniden hizmete açılması için müvekkilinin tüm özeni göstermiş olduğunu, müvekkillerinin davacı tarafa mallarını alması için sel baskınından bir ay sonra onay verdiği yönündeki iddianın ispata muhtaç olduğundan bahisle açılan davanın reddini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

Davacı, 09/09/2009 tarihinde yağan aşırı yağmur sırasında ......'de bulunan .... AVM'nin bodrum katlarını su bastığını, depoda bulunan ürünlerinin zarar gördüğünü, zararı tespit ettirdiğini ne var ki belirlenen zararı yanında alışveriş merkezinin yeniden işletilmeye başlanması için geçen 5 aylık sürede işçilerine maaş ödemeye devam etmesi, kira ödemesi ve işletme giderleri yapması nedenleri ile 189.295,00 TL daha zararı olduğunu, bu zararın ödetilmesi istemi ile başlattığı icra takibine davalının haksız itiraz ettiğini ileri sürerek itirazın iptalini dava etmiş, 20/03/2014 tarihli ıslah dilekçesiyle istemini Küçükçekmece ..... Sulh Hukuk Mahkemesinin .... değişik iş dosyasında tespit olunan zararının ödetilmesi olarak değiştirmiştir. Davalı, dava konusu zararın mücbir sebepten meydana geldiğini, kendisine atfı kabil bir kusur bulunmadığını, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkememizce ilk olarak .... Esas sayılı dosyada yapılan yargılama neticesinde "dosya içerisinde mevcut 05/03/2014 tarihli kök bilirkişi raporunda açıklanıp irdelendiği Hakimliğimizce ve taraflarca çekişmesiz olduğu üzere alışveriş merkezinin 09/09/2009 tarihinde .... ilinde meydana gelen ön görülemeyen ve önlenemeyen aşarı yağışlar neticesinde oluşan sel baskını ile gerçekleştiği, meydana gelen hasarın artmasında davalının kusurunun tespit edilmediği alışveriş merkezinin projesine uygun olarak inşa edildiği, iskan ruhsatının bulunduğu tespit olunarak aşağıdaki şekilde mücbir sebep neticesinde meydana gelen hasardan davalının sorumlu tutulamayacağı kabul olunarak davanın reddine" şeklinde karar verilmiştir.

Yargıtay ... Hukuk Dairesi ..... Esas, .... karar sayılı kararında, yargılama sırasında görüşüne başvurulan bilirkişi heyeti raporu uyarınca davalı şirketin maliki olduğu alışveriş merkezinde proje hilafına yapılan değişiklikler nedeniyle sel bastığı ve davalının %100 oranında kusurlu olduğu yönündeki özel ve teknik bilgi gerektiren bir konuda bilirkişi görüşüne aykırı olarak davalının kusuru olmadığı benimseyerek davanın reddine karar verilmesi doğru olmamıştır gerekçisiyle bozma kararı vermiştir.

Dosya arasında bulunan bilgi, belge ve tanık beyanları uyarınca 09/09/2009 tarihinde yağan aşırı yağışlar sırasında davalı şirketin maliki olduğu alışveriş merkezinin bodrum katlarını sel bastığı anlaşılmaktadır. Davacı şirket ise davalıdan mağaza kiralayan dava dışı ..... firmasının bayisi olarak yer kullanım sözleşmesi uyarınca söz konusu mağazayı kullanmaktadır. Mağaza 1. katta olmasına karşın depo bodrum katta bulunduğundan depodaki malların tamamı sel suları ile gelen çamura bulanmış ve Küçükçekmece ... Sulh Hukuk Mahkemesinin ... değişik iş dosyasında yapılan tespitte depodaki mallardan dolayı zararın 284.643,97TL olduğu belirlenmiştir. Davacı, bu zararı yanında 5 ay boyunca alışveriş merkezinin işletilmeye açılamaması nedeni ile yapmak zorunda kaldığı işletme masrafları nedeni ile icra takibi başlatmış ve bu takibe itirazın iptalini dava etmiştir.

Mahkememizce Yargıtay bozma ilamından sonra, mahallinde yapılan keşiften sonra görüşüne başvurulan bilirkişi heyeti, alışveriş merkezinde proje dışında yapılmış bulunan tadilat nedeniyle 2. ve 3. bodrum katları tamamen sel sularının bastığı, proje hilafına bu değişiklikler yapılmamış olsa idi sel basması olayının olmayacağını belirleyerek davalının %100 kusurlu olduğunu bildirmişlerdir. Ancak itirazın iptali yönünde açılan davada uğranılan zarar kalemlerini ispata yarar delil sunulmadığından hesaplama yapılamayacağı açıklanmıştır. Davacı, söz konusu rapordan sonra istemini harcını yatırarak ıslah etmiş ve yaptırdığı tespitte belirlenen maddi zararının ödetilmesi olarak değiştirmiştir.

Mahkememizce dosya, bilirkişi heyetine tevdi edilerek hasara uğrayan mallar ile oluşan davacı zararının Sulh Hukuk Mahkemesi tespit dosyası, dosya kapsamı, Yargıtay bozma ilamı nazara alınarak tespiti istenmiş olup, tanzim olunan bilirkişi heyet raporuna itibar olunarak davanın ıslah edilmiş şekliyle kabulü ile 284.638,37TL nin 09/09/2009 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine karar verilmiştir.

Mahkememizden verilen 04/06/2019 tarih ve .... Esas ...... Karar sayılı ilamı temyiz edilmiş olmakla; Yargıtay .... Hukuk Dairesi 12/03/2019 tarih ve ...... Esas ... Karar sayılı ilamı ile "Davacı Şirketin tacir olduğunu davalıya ait alışveriş merkezinde proje hilafına yapılan bu değişiklikleri bilerek ve görerek kullanım sözleşmesi imzaladığını ve depoları kullanmaya devam ettiğinin anlaşıldığını, olay tarihinde yürürlükte bulunan 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 20/2. maddesi ( 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 18/2. maddesi) uyarınca her tacirin, ticaretine ait bütün faaliyetlerinde basiretli bir iş adamı gibi hareket etmesi gerekir. Bu haliyle, davacının, basiretli bir tacir gibi davranarak, kullandığı iş yerinde binanın projesi hilafına yapılan değişiklikleri gözetmemesi, muhtemel su basması ve diğer olaylara maruz kalabileceğini düşünerek gerekli tedbirlerini almaması nedeniyle zararın tümünün davalı tarafa yüklenilmesinin hakkaniyete uygun olmadığını, Mahkemece, anılan hususlar nazara alınarak 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 43. ve 44. (6098 sayılı TBK’nın 51. ve 52.) maddeleri uyarınca uygun miktarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiğini, anılan yön gözetilmeden karar verilmesinin doğru olmadığını, sonuç olarak; temyiz edilen kararın BOZULMASINA, davalının diğer temyiz itirazlarının dosyadaki yazılara, kararın bozmaya uygun olmasına, delillerin değerlendirilmesinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre reddine ve davalı yararına takdir olunan 2.037,00 TL duruşma avukatlık ücretinin davacıya yükletilmesine" karar verilmiştir.

Yargıtay .... Hukuk Dairesi 12/03/2019 tarih ve ... Esas .... Karar sayılı ilamına uyularak yargılamaya devam edilmiştir. Dosya içeriğinden; davacıya ait konfeksiyon ürünlerinin bulunduğu iş yeri depo alanının, bodrum katı olmasına rağmen olası su baskınlarına karşı herhangi bir tedbir alınmadığı anlaşılmaktadır. Olay tarihinde yürürlükte bulunan 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 20/2. maddesi (yeni 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 18/2. maddesi uyarınca) her tacirin, ticaretine ait bütün faaliyetlerinde basiretli bir iş adamı gibi hareket etmesi gerekir. Davacının, basiretli bir tacir gibi davranarak, kullandığı iş yerinde binanın projesi hilafına yapılan değişiklikleri gözetmemesi, muhtemel su basması ve diğer olaylara maruz kalabileceğini düşünerek gerekli tedbirlerini almaması nedeniyle kusurunun bulunduğu, takdiren Mahkememizce %30 oranında hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği kanaatine varılmakla, hasara uğrayan mallar ile oluşan davacı zararının Sulh Hukuk Mahkemesi tespit dosyası, dosya kapsamı nazara alınarak 284.638,37 TL olduğu, bu zarar üzerinden %30 indirim yapılarak açılan davanın kısmen kabulüne karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

1.Açılan davanın KISMEN KABULÜ İLE,

2.Takdiren %30 oranında hakkaniyet indirimi yapılarak, 199.246,86 TL'nin 09/09/2009 tarihinden işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE, fazlaya ilişkin istemin REDDİNE,

3.Alınması gereken 13.610,55 TL harçtan peşin alınan 1.864,65 TL harç ile 1.628,70 TL ıslah harcı olmak üzere toplam 3.493,35 TL'nin mahsubu ile bakiye 10.117,20 TL eksik harcın davalıdan alınarak hazineye gelir KAYDINA,

4.Davacı tarafından yapılan ilk dava açılış harç gideri 1.885,80 TL ile 1.628,70 TL ıslah harcı olmak üzere toplam 3.514,50 TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE,

5.Davacı tarafından yapılan bilirkişi, tebligat ve posta masrafı olmak üzere toplam 3.883,40TL yargılama giderinin kabul oranı (%69,99) ret oranı (%30,01) dikkate alınarak hesaplanan 2.717,99TL'sinin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE, bakiye kısmın davacı üzerinde BIRAKILMASINA,

6.Davalı tarafından yapılan 183,95 TL yargılama giderinin ret oranı (%30,01) dikkate alınarak hesaplanan 55,20TL'sinin davacıdan alınarak davalıya VERİLMESİNE, bakiye kısmın davalı üzerinde BIRAKILMASINA,

7.Davacı kendisini vekille temsil ettirdiğinden davacı yararına A.A.Ü.T. gereğince takdir edilen 17.904,81 TL ücreti vekaletin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE,

8.Davalı kendisini vekille temsil ettirdiğinden davalı yararına A.A.Ü.T. gereğince takdir edilen 9.583,45 TL ücreti vekaletin davacıdan alınarak davalıya VERİLMESİNE,

9.Taraflarca yatırılan ve kullanılmayan bakiye gider avansının karar kesinleştiğinde ve talep halinde ilgilisine İADESİNE,

Dair, taraf vekillerinin yüzüne karşı, yapılan yargılama neticesinde kararın tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içerisinde mahkememize müracaatla YARGITAY yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup, anlatıldı.11/11/2019 Katip ... ¸ Hakim ... ¸ İş bu evrak 5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu hükümleri uyarınca imzalanmış olup HMK Yönt. 8/5 maddesi gereği fiziki olarak imzalanmayacaktır