16. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ASIL VE BİRLEŞEN ... ATM'NİN ... E.SAYILI DAVA DOSYASINDA

Mahkememizde görülmekte olan cari hesap alacağına ilişkin itirazın iptali ve birleşen kar mahrumiyetine ilişkin müspet zarar davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Davalı ile 29.03.2012 başlangıç tarihli Pet Su Dağıtım Sözleşmesi ve Ek. 1 ve 2 Protokolleri uyarınca davalı firmanın ürünü olan "... Su"nun dağıtımının yapıldığını,taraflar arasındaki sözleşmenin, davalı şirket tarafından .... Noterliği'nin 28 Şubat 2014 tarih, ... yevmiye no.lu ihtarnamesi ile 01.04.2014 itibariyle haksız olarak feshedildiğini, davalı şirketin, haksız fesih iradesini taşıyan bu ihtarnamesine itiraz içeren Kartal ... Noterliği'nin ... Mart 2014 tarih, ... yevmiye numaralı cevabi ihtarnamelerinde; feshin, sözleşmeye aykırı, haksız ve geçersiz bir fesih olduğunu beyanla ihtarnamedeki tüm taleplerini reddederek, sözleşmeden doğan alacaklarının ödenmesini aksi halde tahsili için yasal yollara müracaat edileceğini ihtar ettiklerini, davalı şirketin borcunu bu ihtara rağmen ödememesi üzerine 26.06.2014 tarihinde ... İcra Müdürlüğü'nün 2014/12718 sayılı dosyası ile 377.489,06.TL. cari hesap alacağımızın tahsili için ilamsız icra takibi başlatıldığını, davalı şirketin takibe yaptığı yetki itirazı üzerine icra dosyası borçlunun itirazında yetkili olarak gösterdiği İstanbul İcra Müdürlüklerine gönderilerek bu kez ... İcra Müdürlüğü'nün ...sayılı dosyasından borçlu şirkete yeniden ödeme emri gönderildiğini, davalı şirketin kısmi itirazı üzerine bu itirazın iptali için sayın mahkemeniz huzurundaki bu davanın açılması gerektiğini, davalı şirketin, takibe yaptığı kısmı itirazda takip konusu alacağını 16.09.2014 tarihli itiraz dilekçelerinde ; " takip konusu alacak miktarından sözleşme feshinden kaynaklanan alacakları ve diğer yasal alacaklarının mahsup edilerek toplam borcun 156.336,42.TL. olduğu tespit edilmiştir" ifadesi ile örtülü olarak ikrar ettiğini, böylece davalı şirket aslında takip konusu alacak miktarını kabul etmiş ancak kendi iddiası olan sözleşme feshinden kaynaklanan alacak ve iddia ettiği diğer yasal alacaklarını mahsup ederek bakiyeyi icra dosyasına yatırdığını, öncelikle ; davalı şirketin sözleşmenin feshinden kaynaklandığını iddia ettiği alacağını mahsup edebilmesi için sözleşmeyi haklı nedenle feshetmiş olduğunu kanıtlanması ve bu alacağın kesinlik kazanmış .olması gerektiğini ki bunun ayrıca bir yargılamayı ve mahkeme kararını gerektireceğini ve sayın mahkemeniz huzurundaki davadan bağımsız olarak ayrı bir dava konusu olduğunu, Borçlar Kanunu'nun takasın koşullarını düzenleyen 139. maddesinde de ancak muaccel olmuş bir alacağın borçla takas edilebileceğinin düzenlendiğini, bu nedenle davalı şirketin bu örtülü ikrarı nedeniyle aslında borca itirazının geçersiz olup iptalinin gerektiğini, davalı şirketin, geçersiz fesih iradesini bildirdiği, ... Noterliği'nin 28 Şubat 2014 tarih, 7954 yevmiye no.lu ihtarnamesinde haksız olarak talep ettiği alacak miktarının, borca yaptığı kısmi itiraz miktarı ile aynı olduğunu, davalı şirketin; yargılamayı gerektirir, kesinlik kazanmamış, itiraz edilmiş, muaccel olmamış durumdaki iddia ettiği alacak tutarını icra takibi ile talep ettikleri şirket alacağından geçersiz bir şekilde mahsup ettiğini, davalı şirketin icra takibindeki alacak miktarına açıkça bir itirazı olmadığını, aksine örtülü ikrar ile takip konusu alacak tutarını kabul ederek kendince yaptığı geçersiz mahsup ile bakiyeyi de icra dosyasına yatırmış olduğunu, beyan ederek; itirazının iptali ile takibin devamına, borçlu davalı şirketin haksız olarak icra dosyasına yatırmadığı 221.151,64.TL.'yi takip tarihinden itibaren işleyecek ticari faiz, icra gideri ve avukatlık ücreti ile birlikte ödemesine karar verilmesini ve davalının %20'den az olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; dava konusu icra takibi dosyasının infaz edilerek kapatıldığını, davanın öncelikle bu nedenle reddini talep ettiklerini, davacı tarafça yapılan takibin dayanağının cari hesap alacağı olduğunu, taraflar arasında üzerinde mutabık kalınmış bir cari hesap alacağının bulunmadığını, TTK'nun cari hesabı düzenleyen 89.maddesinde; "(1) İki kişinin herhangi bir hukuki sebep veya ilişkiden doğan alacaklarını teker teker ve ayrı ayrı istemekten karşılıklı olarak vazgeçip bunları kalem kalem alacak ve borç şekline çevirerek hesabın kesilmesinden sonra çıkacak artan tutarı isteyebileceklerine ilişkin sözleşme cari hesap sözleşme sidir. (2) Bu sözleşme yazılı yapılmadıkça geçerli olmaz" hükmünün amir olduğunu, taraflar arasında kanun hükmü gereğince imzalanmış bir cari hesap sözleşmesi bulunmadığından cari hesap alacağına dayalı takip yapılamayacağı gibi, sözkonusu takibe dayanılarak iptal davası açılması sözkonusu olmayacağından davanın reddini talep ettiklerini, bu davanın haksız ve hukuka aykırı olduğu, ileri sürülen iddiaların iyi niyetten yoksun olduğu; davacı taraf ile 29.03.2012 tarihinde imzalanan "Pet Su Dağıtım Sözleşmesi" ve 22.10.2012 tarihli "Pet Su Dağıtım Sözleşmesi Ek Protokolü" ile ürettikleri suların dağıtımını davacı tarafın üstlendiğini, sözleşmenin devamı sırasında davacı tarafın sözleşmeden doğan edimlerini yerine getirmemesi üzerine sözleşmenin fesih nedenleri başlıklı son fıkrasının; "Yukarıda tahdidi olarak sayılan şartlar saklı kalmak kaydıyla ... dagıtıcının bölgesinde yaptığı kontroller neticesinde tespit ettiği aksaklıkları dağıtıcıya bildirecektir. Bunların belirtilecek süre içersinde giderilmesini dağıtıcıdan isteyecektir. dağıtıcı bu ihtara rağmen aksaklıkları gidermediği takdirde ...'nun fesih hakkı doğar" hükmü gereğince 03.07.2013 tarihli ihtarname keşide edildiğini, davacı tarafın sözleşmeye aykırı davranmaya devam ettiğini, D.B.S ödeme sistemini iptal ettiğini, ... Vergi Diresi'nin 23.12.2013 tarihli raporu ile davacı şirketin sahte ve muhteviyatı itibariyle yanıltıcı belge kullandığına dair rapor gönderildiğini, bu nedenle KDV iadesinden yararlanamadıkları nedeniyle taraflar arası sözleşmenin 28.02.2014 tarihli ihtarname ile 01.04.2014 tarihinde yukarda bahsi geçen 11/son maddesi hükmü gereğince feshedildiğini, davacı tarafın taraflar arasındaki ilişkide takas ileri sürülemeyeceği yönündeki iddiasının kabul edilemeyeceğini, Borçlar Kanunu 139 maddesinin 2. fıkrasında "alacaklardan biri çekişmeli olsa bile takas ileri sürülebilir" hükmünün amir olduğunu, davacının iddiasının tümüyle yersiz ve dayanaksız olduğunu, davacı tarafın muaccel ve likit olduğunu iddia ettiği alacağa dayanarak takip yapmışken ve taraflar arası bu yönde anlaşma olmamasına rağmen bu takibini cari hesaba dayandırmışken, sözleşmeden doğan hak ve alacaklarını yok saymasının anlamı olmadığını, eğer taraflar arasında bir cari hesap sözleşmesi yok ise buna dayanılarak bir takip yapılmasının mümkün olmadığını, cari hesabın varlığı kabul edilse bile tarafların mutabakatının araştılması gerektiğini, gerçek alacak miktarının belirlenmesi gerektiğini, davacı tarafın takip konusu kadar alacağının bulunmadığını, feshin haklı olmadığı düşünülse bile, icra takibinde toplam 377.489,06 TL alacak iddiasında bulunmuş ise de, 12.03.2015 tarihli ihtarında toplamda 278.526,56 alacak iddiasında bulunarak ödeme talep ettiğini, iddiayı kabul etmemekle birlikte davacının alacak konusunda çelişkili olduğunu, iddiaların yargılamaya muhtaç olduğunu, taraflar arasında borç alacak ilişkisinde ihtilaf olduğunu, takip konusu alacağın kabulünün mümkün bulunmadığını, alacağın likit olduğunun ileri sürülmesinin mümkün olmadığını, bu nedenlerle hem davanın hem de icra inkar tazminatının reddi ile haksız ve kötü niyetli takip nedeniyle müvekkil lehine takip tutarının %20 sinden aşağı olmamak üzere tazminata hükmedilmesine karar verilmesini savunmuştur.

Birleşen ....Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... esas sayılı dava dosyasında;

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; taraflar arasında Pet Su Dağıtım sözleşmesi imzalandığını, sözleşmenin feshi maddelerine göre; davalı yanca, müvekkilinin sözleşmeye uymaması halinde düzeltilmesi hususlarında müvekkiline ihtar çekilmesi gerektiği ve 3 ay sürenin sonunda sözleşme şartları yerine getirilmediği takdirde sözleşmenin haklı nedenle feshedilmiş sayılacağının düzenlendiğini ancak davalı şirketin sözleşmeyi, sözleşmede belirtilen usullerin dışında haksız nedenlerle feshettiğini, davalı şirketin ihtarnamesinde sözleşmeyi haklı nedenle feshettiğini, fesih gerekçesini m.11'de belirtilen haklı nedenle fesih nedenine dayandırıldığını ifade ettiğini,oysa sözleşme şartlarının düzeltilerek yerine getirilmesi için gereken 3 ay sürenin de beklenmeyerek sözleşmenin feshedildiğini, davalı şirket tarafından gönderilen ihtarname de sehven davacı yana ait cevabi ihtarname bilgilerinin yazıldığını, başka bir ihtarnamenin gönderilmediğini, davalı şirketin fesihte hem haksız hem kötüniyetli olduğunu, 01/04/2014 tarihinden önce sözleşmenin feshi için haklı neden aranacağı ancak bu tarihten sonra haklı sebep aranmamakla birlikte tazminat yükünden de kurtulunulacağını, davalı yanın ihtarnameyi 03/07/2013 tarihinde gönderdiğini, 8 ay bekleyerek fesih ihtarnamesini 28/02/2014 tarihinde gönderdiğini ve sözleşmenin derhal değil 01/04/2014 tarihi itibariyle feshedileceğini bildirdiğini, davalı şirketin müvekkilini yeni şartlar ile yeni sözleşme imzalaması için zorladığını, feshin bu nedenle yapıldığını, zira sözleşmenin feshinden sonra davalı şirketin müvekkili ile temasa geçerek yeni şartlar altında yeni bir sözleşme teklif ettiğini, sözleşmeden kaynaklanan alacağın ödenmesi için davalı şirkete ihtarname çekildiğini, müvekkilinin sözleşmenin eki protokolün 16. Maddesi gereğince aylık %3'e karşılık 20.000 TL'den kalan süre için 720.000 TL kar kaybının meydana geldiğini beyanla davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili birleşen davaya ilişkin cevap dilekçesinde özetle; sözleşmenin 01/04/2014 tarihi itibariyle feshedildiğini, bu tarihten sonra yapılacak fesihlerin davacı yana hiçbir kar mahrumiyeti ve tazminat gibi bir hakkı sağlanamayacağının sözleşmede düzenlendiği, sözleşmenin edimlerin yerine getirilmemesi nedeniyle feshedildiğini, sözleşme gereği yapılan iş nedeniyle sırf bu iş için davacı yanın personel çalıştırmadığı, çalıştırılan personellerin müvekkili bordrosu altında, müvekkili bünyesinde çalıştırıldığını, davacıya ait araçların müvekkilince kiralanarak kira bedellerinin müvekkiline fatura edildiğini, bu nedenle davacı yanca bu nedenlerle tazminat talep edilemeyeceğinin de açık olduğunu beyanla davanın reddini savunmuştur.. TAHKİKAT,

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE :

Mahkememizce delillerin ibrazını müteakip celbi gereken deliller de celp edilerek dosyamız arasına alınmıştır.

Mahkememizce celp edilen asıl davanın konusu ... İcra Müdürlüğü'nün 2014/23963 takip sayılı icra dosyasının yapılan tetkikinde; takibin davacı tarafça davalı aleyhine cari hesap alacağına istinaden 377,489,06TL alacağın yasal faizi ile birlikte tahsili için yapılan ilamsız icra takibinden ibaret bulunup davalının vekili marifetiyle yasal süre içerisinde sunduğu itiraz dilekçesi ile; bu miktarın 221.151,64TL'lik kısmına, faiz ve diğer tüm ferilerine itiraz ettiği, takibin durduğu ve davanın yasal süre içerisinde açıldığı anlaşılmıştır.

Mahkememizce; tarafların ticari defter ve belgeleri ile dosya üzerinde, iddia ve savunma doğrultusunda resen seçilecek mali müşavir ... ile hukukçu ... marifetiyle inceleme icra edilerek konuya ilişkin 27/01/2017 tarihli rapor teminle dosyamız arasına alınmıştır. Bilirkişiler anılı raporlarında özetle; "Dava dosyası, sözleşmeler, yazışmalar, Davalı ticari defterleri incelenmiştir. İncelenen ticari defterin açılış ve kapanış tasdiklerinin zamanında usulüne uygun yaptırıldığı görülmüştür.

Davacı hesaplarında, davalı ... San.ve Tic.A.Ş. 376.548.41TL borç bakiyesinde iken icra dairesine davalı tarafından ödenen 156.336.42 TL'den sonra borç bakiyesi 220.211,99 TL'dir. Davalı ticari defterleri ibraz edilmemiş olmakla birlikte; davalının icra takibine yaptığı itirazda; "..müvekkil şirkete alacaklı tarafından teslim edilen faturaların toplamından müvekkil şirketin sözleşmenin feshinden kaynaklanan alacakları ve diğer yasal alacakları mahsup edildiğinde borcumuzun 156.336,42 TL olduğu tespit edilmiştir" ifadesi ve 25.10.2016 Davalının, 11.10.2016 tarihli ara kararı geregince beyanlarında; "...nedenleriyle 28.02.2014 tarihli ihtarname ile anılan sözleşmenin 01.04.2014 tarihinden geçerli olarak sözleşme 11/son maddesi gereğince feshedildiğini, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 100.000 TL cezai ; şart ile 120.212,54 TL'nin KDV iadesinden kaynaklı zararlarının faiziyle birlikte ödenmesini talep ettiklerini,.." ifadelerinden anlaşıldığı üzere aşağıdaki tutarları cari hesap borcundan düşmektedir; sözleşme feshinden tazminat talebi 100.000,00 TL, KDV iadesinden kaynaklı zarar iddiası 120.212,54 TL toplam 220.212,54 TLdir. Davacı defter kayıtlarında davalının borç bakiyesi 220.211,99 TL taraflar arasındaki cari hesap farkı 0,55 TLdir.

Davalı taraf Davacıdan hizmet almış karşılığı olan faturaları hesaplarına kaydetmiştir.

Vergi Dairesinin bu faturaları iade listesinden çıkartması talebi davalı ile vergi dairesi arasındaki sorundur. Alınan hizmet ve faturaların gerçek olduğunun ispatı davalıya aittir. Davacı'nm dosyaya sunduğu 07.03.2016 tarihli ... Müdürlüğü'nden aldığı yazıda;"... SMIYB düzenleme kullanma olumsuz tesbit sorgulaması sonucunda hakkında herhangi bir olumsuz tesbite rastlanmamıştır" denmektedir. Sözleşme feshinin haklılığı konusu taraflar arasında anlaşma sağlanmamış bir konudur. Fesihten kaynaklanan 100.000 TL cezai şart bedeli için tek taraflı borç kaydı yapılamaz.

Herşeyden önce; taraflar arasında 29.03.2012 başlangıç tarihli Pet Su Dağıtım Sözleşmesi ve Ek. 1 ve 2 Protokolleri tanzim edildiği, bu sözleşmelere dayanılarak oluşturulan cari hesap uyarınca davacının, 26.06.2014 tarihli ... İcra Müdürlüğü'nün 2014/12718 sayılı dosyasına konu olan 377.489,06-TLIik cari hesap alacağının oluştuğu, davalının taraflar arasındaki sözleşmeleri 28.02.2014 tarihli ihtarnameyle 01.04.2014 tarihi itibariyle feshettiği, davalının takibe konu borcun 156.336,42-TLlik kısmını kabul ederek ödediği, geriye kalan bakiyeyi ise taraflar arasındaki sözleşmenin haklı nedenle feshedilmesi sonucu sözleşmenin 11/son maddesi gereğince ödenmesi gereken 100.000 TLlik cezai şart tazminatını ve yine davacının davalıya sahte belge kullanması sonucu KDV iadesinden yararlanılmayan 120.212,54-TL'yi gerekçe göstererek ödemediği hususlarında bir ihtilaf bulunmamaktadır.

Taraflar arasında ihtilaf konusu olan ve raporumuzda çözüme kavuşturulması gereken temel problemler; taraflar arasındaki sözleşmenin haklı nedenle feshedilmiş olup olmadığı ve bunun sonucu olarak sözleşmenin 11 /son hükmü uyarınca cezai şart tazminatı talep etme şartının gerçekleşip gerçekleşmediği, yine, davacının sahte fatura kullanmış olup olmadığı ve buna bağlı olarak davalının KDV iadesinden 120.212,54-TLlik bedel oranında yararlanıp yararlanmadığı noktalarında toplanmaktadır.

Davalı taraf, ödenmeyen takibe konu bakiye alacağına gerekçe olarak, taraflar arasındaki sözleşmenin haklı nedenle feshedilmesi sonucu sözleşmenin 11 / son maddesi gereğince ödenmesi gereken 100.000 TLlik cezai şart tazminatını ve yine davacının davalıya sahte fatura kullanması sonucu KDV iadesinden yararlanılmayan 120.212,54-TL'yi göstermiştir. İspat kuralına ilişkin MK. m. 6 hükmüne göre: "Kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflardan her biri, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür". HMK. m. 190/1 hükmüne göre: "İspat yükü, kanunda özel bir düzenleme bulunmadıkça, iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafa aittir". Bir vakıadan kendi lehine haklar çıkaran/iddia eden taraf o vakıayı ispat etmeye mecburdur. Sözkonusu hükümler uyarınca, davalının, davacının sahte fatura kullanmış olması nedeniyle KDV iadesinden 120.212,54-TL'lik bedel oranında yararlanmadığını, yine davacının sözleşme hükümlerine aykırı davrandığı, bu nedenle sözleşmenin haklı nedenle feshedildiğini ve dolayısıyla cezai şart tazminatı talep etme şartlarının da oluştuğu hususlarını geçerli delillerle ispat etmesi gerektiği açıktır.

Davacı tarafından bu yönlerden somut bir delil sunulmamıştır. Tam aksine, 07.03.2016 tarihli ... Müdürlüğü'nden alınan yazıda "... SMIYB düzenleme kullanma olumsuz tesbit sorgulaması sonucunda hakkında herhangi bir olumsuz tesbite rastlanmamıştır" yönündeki yazı dikkate alındığında, davacının herhangi bir sahte ticari evrak ve fatura kullanmadığı sonucuna varılmaktadır. Bu nedenle davalının fesih bildirimi ile tazminat talebi yerinde değildir.

Davacı, icra inkar tazminatına hükmedilmesini de talep etmektedir. İİK. m. 67/2 hükmünce, icra inkar tazminatına hükmedilebilmesi için borçlunun takip sırasında ödeme emrine itiraz etmesi ve alacaklının icra hakimliğine başvurmadan, alacağını mahkemede dava ederek, haklı çıkması yasal koşullardandır. Burada borçlunun kötü niyetli itiraz etmiş bulunması da yasal koşullardan değildir. İcra inkar tazminatı, aleyhinde yapılan icra kovuşturmasına itiraz eden ve işin çabuk bitirilmesine engel olan borçluya karşı konulmuş bir yaptırımdır. Bunlardan ayrı olarak, alacağın likit ve belli olması gerekir. Daha geniş bir açıklama ile borçlu tarafından alacağın gerçek miktarı belli sabit veya belirlenmek için bütün unsurlar bilinmekte veya bilinmesi gerekmekte böylece borçlu tarafından tahkik ve tayin edilmesi mümkün nitelikte olması yeterlidir. Borçlu yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tesbit edebilir durumda ise alacağın likit ve muayyen olduğunun kabulü zorunludur. Öte yandan alacağın muhakkak bir belgeye bağlı olması da şart değildir (Y.

13.HD.'nin E. 2003/3743, K. 2003/8165 sayı ve 23.6.2003 tarihli kararı).

Somut olayda olduğu gibi alacağın sözleşmeye ve faturaya dayanması halinde, alacağın likid, icra inkar tazminatı talebinin de, yerinde olduğunun kabul edilmesi gerekir. Yüksek Mahkeme vermiş olduğu bir kararında alacağın bir faturaya dayanmasını dahi yeterli görmüştür: "İİK.nun 67/II. maddesine göre icra inkar tazminatının karar altına alınması için borçlunun itirazında haksız olması gerekir. İcra takibi 28.7.1999 tarihli faturaya dayanılarak yapılmıştır. Davalı faturana itiraz etmediği gibi, ayıp ihbarında da bulunmamıştır. İcra takibi faturaya dayanılarak yapıldığından ödenmeyen miktarda bilinebilecek durumdadır. Bu durumda icra inkar tazminatı verme şartlarının oluştuğunu kabul zorunludur" ifadelerine yer vererek bu hususu açıkça dile getirmiştir (Y.

15.HD.'nin E. 2002/1293, K. 2002/2703 sayı ve 21.5.2002 tarihli kararı}. Dolayısıyla, takdiri Sayın Mahkemeye ait olmak üzere, icra inkar tazminatı şartlarının da oluşmuş olduğu sonucuna varılmaktadır.'' şeklinde beyan ve mütalaada bulunmuşlardır.

Mahkememizce; heyete bankacı bilirkişi ... ile mali bilirkişi Dr. ...'ın da dahili ile davalı defterleri incelenmek, yine gerektiğinde mahkememizce verilen yerinde inceleme yetkisi kullanılmak suretiyle dava dışı... kayıtları da bankacı bilirkişi marifetiyle yerinde incelenmek suretiyle ... Noterliğinin 11.07.2013 gün ve... yevmiye nbolu ihtarı ile varsa bu ihtara verilen cevabi ihtarlardaki hususlar ayrıca fesih ihtarı ve fesih ihtarına karşı yapılan cevabi ihtar birlikte değerlendirilerek sözleşmenin davalı tarafça haklı endenle feshedilip edilmediği davacının asıl dosyada var ise cari hesap alacak miktarının tespiti, yine davlaı yanın asıl dosyada var ise cezai şart ve sair nedenlerle mahsuba konu edebileceği alacağı var ise bu miktarın tespiti, asıl davada davlaı yanın cezai şart alacağının bulıunduğunun tespiti halinde ekonomik mahfiyet ve tenkis hususunun tartışılması yine birleşen davada davacı yanın kar mahrumiyeti talebinin yerinde olup olmadığı, yerinde ise yeni bayilik sistemi oluşiturulması için gerekli makul sürenin de belirlenerek alternatifli olarak gerek bu süreye uygun gerekse sözleşmenin uygulanmayan süresine uygun oalrak kar mahrumiyeti miktarının tespiti hususlarının belirlenrek tarafların karşılıklı sorumluluklarının temerüt hali ile birlikte mütalaa edilmesi babında alınan 13/10/2017 tarihli ek rapor teminle dosyamız arasına alınmıştır. Bilirkişiler anılı raporlarında özetle; "Bilirkişiye verilen görevler ve sorulan sorular yukarıda belirtilen çalışma yöntemleri kapsamında aşağıda ayrı ayrı analiz edilerek tartışılmıştır. Buna göre; ... Noterliğinin 11.07.2013 gün ve ... yevmiye no'lu ihtarı ile varsa bu ihtara verilen cevabi ihtarlardaki hususlar ayrıca fesih ihtarı ve fesih ihtarına karşı yapılan cevabi ihtar birlikte değerlendirilerek sözleşmenin davalı tarafça haklı nedenlerle feshedilip edilmediği: taraflar arasında 29.03.2012 başlangıç tarihli "Pet Su Dağıtım Sözleşmesi", Ek:l ve Ek:2 protokolleri tanzim edilerek "... Su" ürününün dağıtım işi ile ilgili sözleşme yapılmıştır. Davalı ... San. ve Tic. A.Ş. tarafından 03.07.2013 tarih ve 23937 sayılı ....Noterliği tarafından gönderilen ilk ihtarnamede; bölgede yapılan incelemelerde sevkiyatlarda eksiklikler olduğu, müşterilere siparişlerin geç veya hiç ulaşmadığı, bu durumun davalı şirket açısından prestij kaybı anlamına geldiğini, bir çok faturanın iade edildiğini, sevkıyat sorunlarını elektronik posta aracılığıyla bildirmelerine rağmen hala çözülemediğini, bu hususlar nedeniyle şirketin aylık 200.000,00 TL ciro kaybı yaşadığını, bu nedenlerden dolayı aksaklıkların çözülmesi için 15 gün süre verdiklerini, aksi halde sözleşmenin 11.maddesi uyarınca sözleşmenin feshi yoluna gideceklerini bildirmişlerdir.

Davalı ... San. ve Tic. A.Ş. tarafından 28.02.2014 tarih ve 07954 sayılı ....Noterliği tarafından gönderilen ikinci ve son ihtarnamede ise; sözleşme ihlallerinin defalarca gerçekleşmesi nedeni ile davalının bankalar ve kurumlar nezdinde ticari itibarının zedelenmiş olduğu, ilk ihtarnamenin üzerinden 7 ay geçmesine rağmen sorunların hala çözülmemiş olduğu, sözleşme devam ederken DBS'yi tesis ettirmiş olmanıza rağmen davalı şirketin haberi olmadan sözleşmeye aykırı olarak DBS'yi davacı şirketin sonlandırmış olduğu, davalının KDV iadesi alma sürecinde davacının özel esaslara tabi mükelleflerden olduğu kabul edilerek faturaların iadeye konu KDV alacağının hesabında iade tutarından çıkarıldığı ve bu nedenle 120.212,54 TL eksik KDV iadesi aldığı, açıkladıktan sonra taraflar arasında yapılan sözleşme ve ek protokollerin 01.04.2014 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere feshedildiği, sözleşmede düzenlenen 100.000,00 TL cezai şart ile 120.212,54 TL KDV kaybı ve 200.000,00 TL kar kaybı dolayısıyla uğranılan maddi zarar ihtarnamenin tebliğ tarihinden itibaren ticari faiz ile birlikte ödenmesi talep edilmiştir. Davacı ... İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından 12.03.2014 tarih ve 05614 sayılı ... Noterliği tarafından gönderilen Cevabi ihtarnamesinde; bugüne kadar sözleşmeyi defalarca ihlal etmiş olduklarının belirtilmiş olmasına karşın hiçbir zaman ihtarname çekilmediğini, bu iddianın tamamıyla haksız sözleşme feshine dayanak oluşturma çabası olduğunu, daha önce ihtarnameye verilen cevapta da belirtildiği üzere davacının sadece yükümlülüğünün sevkiyat ve tahsilat olduğunu, 03.07.2013 tarihli ihtarnamedeki iddiaların gerçek dışı olduğunu, DBS iptalinin ... San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından yapılmadığını, zaten DBS sistemi ve bankacılık yasaları açısından mümkün de olmadığını, dolayısıyla bir kar kaybının da bulunmadığını, ... San. ve Tic. Ltd. Şti.'nin olumsuz mükellefler listesinde yer almadığını, yıllardır süren bir vergi mükellefiyeti bulunduğunu, ellerinde vergi dairesi tarafından verilmiş bir yazı bulunduğunu, bugüne kadar bu konuda hiçbir şey söylenmediğini, ihtarnamenin 6,maddesinde kullanılmadığı iddiası ile araçlarla ilgili fatura düzenleneceği ileri sürülmüşse de ... San. ve Tic. Ltd. Şti.'ye ait 12 adet aracın Ek:2 Protokolün 4.maddesi gereğince 18 ay süre ile ...'ya kiraladığı ve dolayısıyla 31.03.2014 tarihine kadar yani 18 aydan önce vazgeçilemeyeceğinin açıkça yazılı olduğu, yukarıdaki beyanlar kapsamında davalı ... San. ve Tic; A.Ş. tarafından yapılan feshin, sözleşmeye aykırı olduğu, sözleşmenin 11.maddesinde sayılan haklı sebeplerin hiç birinin gerçekleşmemiş olduğu, diğer haklar saklı kalmakla birlikte bu ihtarname tarihinden itibaren 7 iş günü içinde toplam 278.526,56 TL cari hesap alacağının ödenmesini istemiştir.

Taraflar arasındaki sözleşmenin 11.maddesine göre "haklı sebeplerin varlığı durumunda ...'nun haklı sebebin varlığını öğrendiği tarihte derhal dağıtıcı'yı yazılı olarak ihtar etmesi ve durumun düzeltilmesi için 3 ay süre vermesini takiben bu süre içerisinde durumun düzeltilmemesi halinde ...'nun sözleşmeyi fesih hakkı vardır." Davalı; davacının gerek DBS'yi iptal ettiği iddiasını ve gerekse davacının özel esaslarda olmasından dolayı KDV iadesi alamadığı iddiasını birinci ihtarnamede belirtmemiş, sadece ikinci ihtarnamesinde yazmış ve zaten aynı ihtarname ile de sözleşmenin feshine karar vermiştir. Dolayısıyla bu durumların bir aksaklık olarak davacı taraftan sözleşme gereği düzeltmesini talep etmemiştir. Kaldıki dosyadaki "Kamu Finansmanı Portföy Yöneticisi"nin yazısından davacının DBS'yi 06.04.2012 tarihinde ilk defa başlattığı, sonrasında 27.08.2013 tarihinde sonlandırdığı hemen akabinde 06.09.2013 tarihinde yeniden açtırdığı sonrasında ise sözleşmenin feshinden sonra 04.06.2014 tarihinde sonlandırdığı anlaşılmaktadır. Bu nedenle DBS'nin 9 gün süreyle kapalı kalmış olması davalının haklı sebebini gerektirmediği gibi bir zararını da oluşturmayacaktır. Öte yandan KDV iadesindeki davacının özel esaslara girmesi, davacının bazen elinde olan ve bazen de elinde olmayan sebeplerle gerçekleşecek bir durumdur. Özel esaslarda olması davalının KDV iadesini almasında tek engel olarak düşünülemez. KDV Uygulama Genel Tebliği uyarınca bu gibi durumlarda KDV iadesi alan mükellefin ödemelerini kanıtlaması halinde iadeden mahrum kalmayacağı açıktır. Öte yandan dosyadaki cevap dilekçelerine bu durumu kanıtlayan YMM Raporlarını, Vergi dairesine yazılan KDV tutarlarını tenzil ettiklerine dair varsa yazılarını eklememişler sadece eksiklik yazısını sunmuşlardır. Bu tür eksiklik yazısı neredeyse tüm KDV iadesi alan firmalara gelen alışagelinmiş yazılar olup YMM tarafından verilen cevaplarla İade gerçekleştirilmekte ya da gerçekten sorunlu faturalar var ise yine YMM tarafından yazılan yazılarla tenzil edilmektedir. Burada bir tenzilin söz konusu olmadığı da görülmektedir. Taraflar arasındaki ticaretin gerçek olduğu kuşkusuz olup, ispatlanması veya özel amaçlı rapor düzenlenmesi her zaman mümkündür. Dolayısıyla bu nedenle de sözleşmenin feshi isabetli olamaz. İlk ihtarnamedeki sevkiyat problemlerinin devam ettiğinin açıklanması ise soyut savlardan öte bir açıklama olmayıp somutlaştırılmış değildir.

Sonuç olarak taraflar arasındaki sözleşmenin davalı tarafça haklı nedenlerle feshedilmemiş olduğu değerlendirilmektedir.

Davacının asıl dosyada var ise cari hesap alacak miktarının tespiti: davacının ticari defterlerinin ... tarafından incelenmesi neticesinde davalının cari hesaplardaki borç bakiyesinin 376.548,41 TL olduğu tespit edilmiştir. Yapılan icra takibi neticesinde davalı yan icra dosyasına 156.336,42 TL ödemiş ve başkaca da borcu olmadığını ileri sürerek kalan kısım için itiraz etmiştir. Davacı yan ticari defterlerine göre davalının davacıya borcu icra dairesine yapılan ödemeden sonra 220.211,99 TL'dir.

Davalı yanın asıl dosyada var ise cezai şart ve sair nedenlerle mahsuba konu edileceği alacağı var ise bu miktarının tespiti: davalı yan, sözleşmeyi haklı nedenlerle feshettiğini ve bu yüzden 100.000,00 TL alacaklı olduğunu, ayrıca KDV iadesini 120.212,54 TL eksik aldığını bu yüzden de alacaklı olduğunu ileri sürmüş ise de hukuki değerlendirme ve nihai karar mahkemenin olmakla birlikte yukarıdaki bölümde açıklandığı üzere davalı tarafından feshedilen sözleşmede haklılığının bulunmaması nedeniyle bir cezai şart alacağının doğmayacağı, Öte yandan KDV iadesini eksik aldığının somut olarak kanıtlanmadığı, kanıtlanmış olsa dahi dosyadaki bilgi ve belgelere göre bu durumun davacı hatasından kaynaklanmadığı ve dolayısıyla bu durumdan dolayı da bir alacağının olmadığı değerlendirilmektedir.

Asıl davada davalı yanın cezai şart alacağının bulunduğunun tespiti halinde ekonomik mahviyet ve tenkis hususunun tartışılması; davalı yanın cezai şart alacaği yukarıda açıklandığı üzere tespit edilemediğinden ekonomik mahviyet ve tenkis hususu değerlendirilmemiştir. Birleşen davada, davacı yanın kar mahrumiyeti talebinin yerinde olup olmadığı: sözleşmenin 01.04.2014 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere feshi ile birlikte davalının haksız olarak feshettiği sonucuna varılması halinde birleşen dava açısından davacının kar mahrumiyet talebi yerinde bir taleptir. Taraflar arasındaki sözleşme 5yıllık bir sözleşme olup, 29.03.2012 tarihinde imzalanan sözleşme 01.04.2014 tarihinde sonlandırılmakla davacının 5 yıllık planları bozulmuş olacak ve elde etmeyi umduğu kardan yoksun kalacaktır.

Birleşen davada, davacı yanın kar mahrumiyeti talebinin yerinde ise yeni bayilik sistemi oluşturulması için gerekli makul sürenin de belirlenerek alternatifli olarak gerek bu süreye uygun gerekse sözleşmenin uygulanmayan süresine uygun olarak kar mahrumiyeti miktarının tespiti: davacının kar kaybının olabilmesi için gelecek dönemde ticari faaliyette bulunabileceği ancak davalının sözleşmeyi feshetmesi nedeniyle satış yapamaması gerekmektedir. Yukarıdaki açıklamalardan anlaşılacağı üzere nitekim davalının sözleşmeyi feshetmesi ile bir kar kaybına uğradığı tartışmasızdır. Ancak ne kadarlık bir kay kaybına uğramıştır? Davacının ileri sürdüğü aylık 20.000,00 TL kar kaybı savı doğru mudur? Bu durum ancak davacının 2014 yılı ticari defterleri incelenerek veya 2014 yılı ilk dönemine ait Geçici Vergi Beyannamesi ve eki finansal tablolar incelenerek buradan hesaplamak mümkün olacaktır. Dava dosyasında ve birleşen dava dosyasında bu bilgi ve belgeler bulunmadığından davacının kar kaybına yönelik bir hesaplama yapılamamıştır.

Davacı açısından yeni bayilik sistemi oluşturma süresi piyasada genel kabul gören bir anlayışla 3 ay olarak değerlendirilmektedir. Dolayısıyla kanaatimizce de nihai olarak davacının kar mahrumiyetinin varlığına karar verilmesi halinde genel kabul gören süre 3 ay olarak öngörülebileceğinden bu süreye göre yoksun kalınan kar hesaplaması ve ayrıca sözleşmenin sonuna kadar sürmesi dikkate alınarak kalan süre içinde yoksun kalman kar ayrıca hesaplanması her ne kadar kurulumuzdan istenmiş olsa da bu hesaplamalar için yukarıda açıklandığı üzere davacının 2014 yılı ilk üç: ayına ilişkin finansal bilgiler olmadığından bir hesaplama yapılamayacaktır.

Davacı için, yukarıdaki veriler ışığında sağlıklı ve makul güvenilirlikte yoksun kalınan bir kar hesaplanamamış olması, hiç kuşkusuz, onun kardan mahrum kalmadığı anlamına gelmeyecektir. Bu çerçevede, yoksun kalınan kar hesabında somut tespitlerin yapılamaması halinde TBK m.51'e göre hakimin tazminatın kapsamını takdiren belirlemesi imkanı mevcuttur. Dosyada mevcut bilgi ve belgeler ile dosyadaki CD'ler içerisinde sunulan bilgiler ve defterler ve de birleşen dosya nezdinde yapılan İncelemeler ile yukarıda açıklamaya çalıştığımız tespit ve değerlendirmeler sonucunda;

Taraflar arasındaki sözleşmenin davalı tarafça haklı nedenlerle feshedilmemiş olduğu, davacı yan ticari defterlerine göre davalının davacıya olan borcunun 156.336,42 TL'lik kısmını icra dairesine ödedikten sonra bakiye borcunun 220.211,99 TL olduğu, davalı yanın sözleşmeyi haklı feshetmediği sonucuna varılması halinde cezai şart talep edemeyeceği, ayrıca KDV iadesini de eksik aldığının ve bunun nedeninin davacı olduğunun somut kanıtlar ile ortaya konulmamış olduğu ve bir eksiklik söz konusu ise bunun nedeninin davacı olduğunun dosyadan anlaşılmadığı, böylece davalının mahsuba konu bir alacağının bulunmadığı, davalı yanın cezai şart alacağı tespit edilemediğinden ekonomik mahviyet ve tenkis hususunun değerlendirilemeyeceği, sözleşmenin 01.04.2014 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere davalı tarafından feshi ile birlikte bu feshin haksız olduğu sonucuna varılması halinde birleşen dava açısından davacının kar mahrumiyet talebinin yerinde olduğu, davacı açısından yeni bayilik sistemi oluşturma süresinin 3 ay olduğu, gerek üç aylık süre için ve gerekse sözleşmenin sonuna kadar olacak olan süre için davacımn kar kaybının dosyada davacının 201.4 yılı defterleri veya 2014 yılı ilk dönemine ait Geçici Vergi Beyannamesi ve eki olan finansal tabloların bulunmaması nedeniyle yapılamadığı, davacının defter ve belgeleri üzerinden sağlıklı ve malşul güvenilirlikte yoksun kalınan bir muhtemel kar hesaplanmadığından, davacı için uygun bir mahrum kalınan kar tutarının TBK 51 uyarınca mahkemece belirlenip belirlenmemesinin tamamen yüce mahkemenin takdir alanına girdiği'' şeklinde beyan ve mütalaada bulunmuştur.

Mahkememizce; davacı vekiline 2014 yılı defterleri ve 2014 yılı ilk dönemine ait geçici vergi beyanamesi ve eki olan finansal tabloların sunulması hususunda 2 haftalık kesin süre verilmiş ve davacı vekilince de 08/01/2018 tarihli dilekçe ekinde sunulmuş ve yine davalı vekilinin getirtilmesini talep ettiği 2012 vergi dönemine ilişkin KDV kontrol raporu ve diğer belgelerin dosyaya ibrazı hususunda verilen 2 haftalık süre içerisinde davalı vekili 10/01/2018 tarihli dilekçesi ekinde ilgili evrakları sunmuştur. Anılı evrakların dosya kapsamına alınmasıyla beraber mahkememizce mevcut heyetten alınan 23/02/2018 tarihli 2.ek rapor teminle dosyamız arasına alınmıştır. Bilirkişiler 2. Ek raporlarında özetle; "Bilirkişiye yerilen görevler ve sorulan sorular yukanda belirtilen çalışma yöntemleri kapsamında aşağıda ayrı ayrı analiz edilerek tartışılmıştır. Buna göre; ... Noterliği'nin 11.07.2013 gün ve 18248 yevmiye no'lu ihtarı ile varsa bu ihtara: verilen cevabi ihtarlardaki hususlar ayrıca fesih ihtarı ve fesih ihtarına karşı yapılan cevabi ihtar birlikte değerlendirilerek sözleşmenin davalı tarafça haklı nedenlerle feshedilip edilmediği, taraflar arasında 29.03.2012 başlangıç tarihli "Pet Su Dağıtım Sözleşmesi", Ek:l ve Ek:2 protokolleri tanzim edilerek "... Su" ürününün dağıtım işi ile ilgili yapılan sözleşme;

I.Ek raporumuzda da açıklandığı üzere davalı tarafça haklı nedenlerle feshedilmemiş olduğu değerlendirilmiş idi. Bu kez yeniden gelen belgeler ve itirazlar incelendiğinde davalı yanın kendisinde kanıt olarak gösterdiği 2012 yılına ait YMM raporu, KDV iadesi tenzil yazıları ve özet KDV kontrol raporları bulunmasına rağmen dosyaya sunmamış olması ve de yine I.Ek Raporumuzda açıkladığımız hususlar çerçevesinde davacının KDV iadesinin alınmasına engel bir durumu bulunmadığından bu konuda I.Ek Raporumuzdaki görüşlerimizi değiştirecek nitelikte bilgi ve belgelerin olmadığı tespit edilmiştir. Davacının asıl dosyada var ise cari hesap alacak miktarının tespiti; kök raporumuzda ve I.Ek raporumuzda da hesapladığımız üzere davacı yan ticari defterlerine göre davalının davacıya borcu icra dairesine yapılan ödemeden sonra 220.211,99 TL'dir.

Davalı yanın asıl dosyada var ise cezai şart ve sair nedenlerin mahsuba konu edileceği, alacağı var ise bu miktarının tespiti: kök raporumuzda ve I.Ek raporumuzda hesapladığımız üzere davalı yanın bir alacağının olmadığı değerlendirilmektedir. Asıl davada davalı yanın cezai şart alacığının bulunduğunun tespiti halinde ekonomik mahviyet ve tenkis hususunuh tartışılması, davalı yanın cezai şart alacağı yukarıda açıklandığı üzere tespit edilemediğinden ekonomik mahviyet ve tenkil hususu değerlendirilmemiştir.

Birleşen davada, davacı yanın: kar mahrumiyeti talebinin yerinde olup olmadığı: sözleşmenin 01/04/2014 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere feshi ile birlikte davalının davalının haksız olarak feshettiği sonucuna varılması halinde birleşen dava açısından davacının kar mahrumiyet talebi yerinde bir taleptir. Taraflar arasındaki söyleşme 5 yıllık bir sözleşme olup, 29,03.2012 tarihinde imzalanan sözleşme 01.04.20l4 tarihinde sonlandınlmakla davacının 5 yıllık planları bozulmuş olacaktır. Dosyaya sunulmuş olan finansal tablolardan ve beyannamelerden elde edilen kar rakamlanndan yoksun kalınan kar davacı açısından aşağıdaki gibi hesaplanacaktır.

01.01.2014-31.03.2014 dönemi Olağan kar......201.649,30 TL

01.01.2014 -31.03.2014 dönemi Aylık Ortalama Kar....67.216,43 TL Davacı yan, 01.04.2014 tarihinden sözleşme sona ermekle birlikte başkaca faaliyetler ile çalışmasına devam etmiştir.

01.04.2014 - 31.12.2014 dönemi Olağan Kar.......577.920,08 TL

01.04.2014 - 31.12.2014 dönemi Aylık Ortalama Kar...64.213,34 TL buna göre aylık ortalama kar kaybı aşağıdaki şekilde bulunacaktır. Davacı şirketin 01.04.2014 = 01.01.2014 - 31.03.2014 _ 01.04.2014 - 31.12.2014 -31.12.2014 dönemi aylık dönemi aylık dönemi aylık ortalama kar kaybı ortalama kar kaybı Davacı şirketin 01.04.2014-31.12.2014 dönemi aylık = 67.216,43 TL - 64.213,34 TL ortalama kar kaybı Davacı şirketin 01.04.2014 - 31.12.2014 dönemi aylık ortalama kar kaybı=3.003,09TL Davacı açısından yeni bayilik sistemi oluşturma süresi piyasada genel kabul gören bir anlayışla 3 ay olarak; değerlendirildiğinden yoksun kalınan kar davacı açısından aşağıdaki gibi hesaplanacaktır. Yoksun Kalınan Kar = Davati şirketin 01.04.2014 - 31.12.2014 dönemi aylık ortalama kar kaybı x 3 Yoksun Kalınan Kar = 3.000,09 TL x 3 Yoksun Kalınan Kar 9.009,27 TL Dosyada mevcut bilgi ve belgeler ile dosyadaki CD'ler içerisinde sunulan bilgiler defterler ve de birleşen dosya nezdinde yapılan incelemeler ile yukarıda açıklanmaya çalıştığımız tespit ve değerlendirmeler sonucunda;

Taraflar arasındaki sözleşmenin davalı tarafça haklı nedenlerle feshedilmemiş olduğu, davacı yan ticari defterlerine göre davalının davacıya olan borcunun 156.336,42 TL'lik kısmını icra dairesine ödedikten sonra bakiye borcunun 220.211,99 TL olduğu, davalı yanın sözleşmeyi haklı feshetmediği sonucuna varılması halinde cezai şart talep edemeyeceği, ayrıca KDV iadesini de eksik aldığının ve bunun nedeninin davacı olduğuna ilişkin somut verilerin dosyada sunulu olmadığı, böylece davalının mahsuba konu bir alacağının bulunmadığı, davalı yanın cezai şart alacağı tespit edilemediğinden ekonomik mahviyet ve tenkis hususunun değerlendirilemeyeceği, sözleşmenin 01.04.2014 tarihinden itibaren geçerli olmak üzöre davalı tarafından feshi ile birlikte bu feshin haksız olduğu sonucuna varılası halinde birleşen dava açısından davacının kar mahrumiyet talebinin yerinde olduğu, davacı açısından yeni bayilik sistemi oluşturma süresinin 3 ay olduğu, 3 ay için ortalama kar kaybının yukanda hesaplandığı üzere 9,009,27 TL olduğu'' şeklinde beyan ve mütalaada bulunmuşlardır.

Mahkememizce; davalı tarafın dosyaya sunmuş olduğu vergi inceleme raporu da eklenmek suretiyle ... Vergi Dairesi'ne müzekkere yazılarak ... Pazarlama Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi adına sunulan herhangi bir faturadan dolayı davalının KDV talebinin reddedilip edilmediği, reddedilmiş ise sebebi, reddedilen KDV var ise miktarı ve ... Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi adına bu sebeple bir işlem tesis edilip edilmediği, edilmiş ise akıbeti hakkında mahkememize bilgi verilmesi istenilmiş ve verilen cevabi yazıya istinaden; ... Vergi Dairesi cevabi yazısı da eklenmek suretiyle bu defa davacının bağlı bulunduğu ... Vergi Dairesine önceki yazılar da ilgi tutulmak suretiyle müzekkere yazılarak davacının KDV düzeltme beyannamesi nedeniyle herhangi bir vergi indirimine tabi tutulup tutulmadığı, tutulmuş ise içeriği ve neticesi hakkında mahkememize bilgi verilmesi istenilmiş ve cevabi yazılar dosyamız delilleri arasına alınmıştır.

Mahkememizce; mevcut bilirkişi heyetinin yanına içme suları uzmanı ...'nun ilavesiyle öncelikle davacı tarafın kar payının hesaplama yöntemine ilişkin itirazlarının taraflar arasındaki protokole göre değerlendirilmesi, yine alternatif olarak sektör bir kişinin de görüşü alınmak suretiyle yeni bir bayilik oluşturmak için gerekli makul sürenin belirlenmesi suretiyle gerek protokol gerekse makul sureye uygun alternatifli kar payı tespitinin yapılması, vergi dairelerinden celbedilen yazı cevaplarda irdelenerek davalı itirazlarının değerlendirilmesi ve buna göre tarafların hak ve yükümlülüklerinin belirlenmesi babında alınan 17/06/2019 tarihli 3. ek rapor teminle dosyamız arasına alınmıştır. Bilirkişiler 3. Ek raporlarında özetle; önceki ek raporla aynı yönde mütalaada bulundukları görülmüştür.

Asıl dava; cari hesap-fatura alacağının tahsili için yapılan takibe vaki itirazın iptali isteminden, Birleşen dava ise; taraflar arasında akdedilen Pet Su Dağıtım Sözleşmesi'nin haksız feshinden kaynaklı kar mahrumiyeti alacağın isteminden ibarettir. Davalı yan; asıl ve birleşen davanın reddini savunmuştur.

Yanlar arasında akdedilen 29.03.2012 başlangıç tarihli Pet Su Dağıtım Sözleşmesi ve Ek. 1 ve 2 Protokolleri uyarınca davalı firmanın ürünü olan "... Su"nun dağıtımının yapıldığı, sözleşmenin, davalı şirket tarafından .... Noterliği'nin 28 Şubat 2014 tarih, 7954 yevmiye no.lu ihtarnamesi ile 01.04.2014 itibariyle haksız olarak feshedildiği hususlarında herhangi bir ihtilaf yoktur.

Asıl davada; davacı yan davalı hakkında cari hesap alacağına ilişkin olarak 377.489,06 TL üzerinden takibe giriştiği, davalının 156.336.42 TL'yi icra kasasına ödediği, bakiye kısım yönünden sözleşmenin haklı nedenle feshedildiğinden bahisle sözleşmenin 11/son maddesi gereğince ödenmesi gereken 100.000 TLlik cezai şart tazminatını ve yine davacının davalıya sahte belge kullanması sonucu KDV iadesinden yararlanılmayan 120.212,54-TL'yi gerekçe göstererek ödemediği ve itirazda bulunduğu ve itiraz üzerine huzurdaki davanın açıldığı anlaşılmıştır. Dolayısıyla asıl davaya konu 221.151,64TL cari hesap alacağının miktarına ilişkin de yanlar arasında ihtilaf bulunmadığı dosya kapsamıyla sabittir.

Yanlar arasındaki ihtilaf; sözleşmenin davacı tarafça ihlal edilip edilmediği, davalının sözleşmeyi feshetmesinin haklı nedene dayanıp dayanmadığı, davalının davacıdan kaynaklı sebeple KDV iadesi alamamaktan kaynaklı zarara uğrayıp uğramadığı, bu sebeple alacak talebinin, yine sözleşmeye aykırılık nedeniyle cezai şart talebinin yerinde olup olmadığı, takas-mahsuba konu edip edemeyeceği, birleşen davada davacının kar mahrumiyeti talebinin yerinde olup olmadığı hususlarına ilişkindir.

Taraflar arasında akdedilen 29.03.2012 başlangıç tarihli "Pet Su Dağıtım Sözleşmesi", Ek:l ve Ek:2 protokolleri tanzim edilerek "... Su" ürününün dağıtım işi ile ilgili sözleşme davalı tarafından .... Noterliği'nin 03.07.2013 tarih ve 23937 sayılı ihtarnamesi ile " Bölgede yapılan incelemelerde sevkiyatlarda eksiklikler olduğu, müşterilere siparişlerin geç veya hiç ulaşmadığı, bu durumun davalı şirket açısından prestij kaybı anlamına geldiğini, bir çok faturanın iade edildiğini, sevkıyat sorunlarını elektronik posta aracılığıyla bildirmelerine rağmen hala çözülemediği, bu hususlar nedeniyle şirketin aylık 200.000,00 TL ciro kaybı yaşadığı, bu nedenlerden dolayı aksaklıkların çözülmesi için 15 gün süre verdikleri, aksi halde sözleşmenin 11.maddesi uyarınca sözleşmenin feshi yoluna gidecekleri" yönünde ihtarda bulunulduğu,akabinde yine davalının ... Noterliği'nin 28.02.2014 tarih ve 07954 sayılı ihtarnamesinde ise "sözleşme ihlallerinin defalarca gerçekleşmesi nedeni ile davalının bankalar ve kurumlar nezdinde ticari itibarının zedelenmiş olduğu, ilk ihtarnamenin üzerinden 7 ay geçmesine rağmen sorunların hala çözülmemiş olduğu, sözleşme devam ederken DBS'yi tesis ettirmiş olmanıza rağmen davalı şirketin haberi olmadan sözleşmeye aykırı olarak DBS'yi davacı şirketin sonlandırmış olduğu, davalının KDV iadesi alma sürecinde davacının özel esaslara tabi mükelleflerden olduğu kabul edilerek faturaların iadeye konu KDV alacağının hesabında iade tutarından çıkarıldığı ve bu nedenle 120.212,54 TL eksik KDV iadesi aldığı, açıkladıktan sonra taraflar arasında yapılan sözleşme ve ek protokollerin 01.04.2014 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere feshedildiği, sözleşmede düzenlenen 100.000,00 TL cezai şart ile 120.212,54 TL KDV kaybı ve 200.000,00 TL kar kaybı dolayısıyla uğranılan maddi zarar ihtarnamenin tebliğ tarihinden itibaren ticari faiz ile birlikte ödenmesi talep edilmiştir.

Davacı yan ise; ... Noterliği'nin 12.03.2014 tarih ve 05614 sayılı cevabi ihtarnamesinde " bugüne kadar sözleşmeyi defalarca ihlal etmiş olduklarının belirtilmiş olmasına karşın hiçbir zaman ihtarname çekilmediği, bu iddianın tamamıyla haksız sözleşme feshine dayanak oluşturma çabası olduğu, daha önce ihtarnameye verilen cevapta da belirtildiği üzere davacının sadece yükümlülüğünün sevkiyat ve tahsilat olduğu, 03.07.2013 tarihli ihtarnamedeki iddiaların gerçek dışı olduğu, DBS iptalinin ... San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından yapılmadığı, zaten DBS sistemi ve bankacılık yasaları açısından mümkün de olmadığı, dolayısıyla bir kar kaybının da bulunmadığı, ... San. ve Tic. Ltd. Şti.'nin olumsuz mükellefler listesinde yer almadığı, yıllardır süren bir vergi mükellefiyeti bulunduğu, ellerinde vergi dairesi tarafından verilmiş bir yazı bulunduğu, bugüne kadar bu konuda hiçbir şey söylenmediği, ihtarnamenin 6,maddesinde kullanılmadığı iddiası ile araçlarla ilgili fatura düzenleneceği ileri sürülmüşse de ... San. ve Tic. Ltd. Şti.'ye ait 12 adet aracın Ek:2 Protokolün 4.maddesi gereğince 18 ay süre ile ...'ya kiraladığı ve dolayısıyla 31.03.2014 tarihine kadar yani 18 aydan önce vazgeçilemeyeceği açıkça yazılı olduğu, yukarıdaki beyanlar kapsamında davalı ... San. ve Tic; A.Ş. tarafından yapılan feshin, sözleşmeye aykırı olduğu, sözleşmenin 11.maddesinde sayılan haklı sebeplerin hiç birinin gerçekleşmemiş olduğu, diğer haklar saklı kalmakla birlikte bu ihtarname tarihinden itibaren 7 iş günü içinde toplam 278.526,56 TL cari hesap alacağının ödenmesi" talebinden bulunmuştur.

Sözleşmenin 11.maddesi "haklı sebeplerin varlığı durumunda ...'nun haklı sebebin varlığını öğrendiği tarihte derhal dağıtıcı'yı yazılı olarak ihtar etmesi ve durumun düzeltilmesi için 3 ay süre vermesini takiben bu süre içerisinde durumun düzeltilmemesi halinde ...'nun sözleşmeyi fesih hakkı vardır." düzenlemesini içermektedir.

Davalı tarafça keşide edilen ... Noterliği'nin 03.07.2013 tarih ve 23937 sayılı ihtarnamesinde ihtar edilen hususlar arasında " davacının gerek DBS'yi iptal ettiği iddiasını ve gerekse davacının özel esaslarda olmasından dolayı KDV iadesi alamadığı" hususlarının bulunmadığı ancak sözleşmenin feshine ilişkin ihtarnamede anılı hususları sözleşmenin feshi nedeni yaptığı ,dosyada mübrez Kamu Finansmanı Portföy Yöneticisi"nin yazısından davacının DBS'yi 06.04.2012 tarihinde ilk defa başlattığı, sonrasında 27.08.2013 tarihinde sonlandırdığı hemen akabinde 06.09.2013 tarihinde yeniden açtırdığı sonrasında ise sözleşmenin feshinden sonra 04.06.2014 tarihinde sonlandırdığı görülmüştür. DBS'nin 9 gün süreyle kapalı kalmış olması ve özellikle sözleşmenin feshinden sonra kapatılmasının davalının zararına sebebiyet vermeyeceği mübrez raporlarla belirlenmiş olup yine sözleşmenin feshine haklı sebeb teşkil etmez. Ayrıca davalı yan; davacıdan kaynaklı sebeple KDV iadesi alamadığını kanıtlayamamış olmakla anılı sebepte sözleşmenin feshine gerekçe teşkil etmez. Davacının diğer fesih sebepleri de somutlaştırılmamış ve kanıtlanamamıştır. Ayrıca bir an için sözleşmeye aykırılık halinin mevcut olduğu kabul edilse dahi sözleşmede betimlenen 3 aylık ihlalin ortadan kaldırılması için gerekli süreye riayet edilmeden sözleşme feshedilmiş olmakla usulüne uygun bir fesihten bahsedilemez. Taraflar arasındaki sözleşmenin davalı tarafça haklı nedenlerle feshedilmemiş olduğu mahkememiz ce de benimsenmekle; davalı yanın cezai şart istemi yerinde görülmemiş, yine KDV iadesinin davacıdan kaynaklı sebeple alınamadığı ve bu sebeple zarara uğrandığı iddiası kanıtlanamadığından bu alacak kalemi de takas/mahsup anlamında yerinde görülmemiş, dolayısıyla asıl davada davacı talebinin kabulü gerekmiştir.

Birleşen dava yönünden; sözleşme davalı tarafça haksız olarak feshedildiğinden davacı yanın kar mahrumiyeti talebi yerinde ise de; aynı bölgede davacı yanın başka bir üreticin bayiliğini oluşturma süresi olarak sektör bilirkişisi tarafından belirlenen 3 aylık süre için kar mahrumiyeti talebinde bulunulabileceği, bakiye kısım için talebin sebepsiz zenginleşme teşkil edeceği kanaati hasıl olmakla 9.009,27TL kar mahrumiyeti açısından kısmen kabulü gerekmiştir.

Mahkememizce icra edilen yargılama ve tekmil dosya münderecatından edinilen vicdani kanaat gereğince; asıl davanın kabulü ile ... İcra Müdürlüğünün 2014/23963 esas sayılı takip dosyasında davacının davalıdan takip tarihi itibariyle 221.151,64TL alacaklı olduğunun tespiti ile bu miktara vaki itirazın iptaline, bu miktara takipten itibaren yıllık % 11,75'i geçmemek üzere değişen oranlarda avans faizi ile birlikte takibin diğer kayıt ve şartlarda aynen devamına, davalı borçlunun likit olan alacak nedeniyle % 20 icra inkar tazminatı ile sorumlu tutulmasına, birleşen ... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... esas sayılı dosyasında davanın kısmen kabulü 9.009,27TL kar mahrumiyeti alacağının davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulması cihetine gidilmiştir.

1.Asıl davanın kabulü ile ... İcra Müdürlüğünün 2014/23963 esas sayılı takip dosyasında davacının davalıdan takip tarihi itibariyle 221.151,64TL alacaklı olduğunun tespiti ile bu miktara vaki itirazın iptaline, Bu miktara takipten itibaren yıllık % 11,75'i geçmemek üzere değişen oranlarda avans faizi ile birlikte takibin diğer kayıt ve şartlarda aynen devamına, Davalı borçlunun likit olan alacak nedeniyle % 20 (44.230,32TL) icra inkar tazminatı ile sorumlu tutulmasına, Hüküm altına alınan miktar üzerinden hesaplanan 15.106,86TL karar harcından 1.889,32 TL peşin harcın mahsubu ile arda kalan 13.217,54TL bakiye karar harcının davalıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,

Davacı tarafından dava açılırken yatırılan toplam 1.921,12TL harcın davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, Davacı, kendisini vekille temsil ettirmiş olmakla karar tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T. göre hesaplanan 19.219.10 TL ücret-i vekaletin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,

Davacı tarafından yapılan 3.570,35 TL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,

Davalı tarafça yapılan giderlerin üzerinde bırakılmasına,

2.Birleşen ... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... esas sayılı dosyasında davanın kısmen kabulü 9.009,27TL kar mahrumiyeti alacağının davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine, Fazlaya ilişkin istemin REDDİNE,

Peşin alınan 12.295,80TL harçtan, hüküm altına alınan miktar üzerinden hesaplanan 615,42TL ilam harcının mahsubu ile bakiye 11.160,35TL harcın davacıya iadesine,

Davacı tarafından yatırılan 615,42TL harcın davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, Davacı, kendisini vekille temsil ettirmiş olmakla karar tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T. göre hesaplanan 2.725,00TL ücret-i vekaletin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, Davalı, kendisini vekille temsil ettirmiş olmakla karar tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T. göre hesaplanan 42.389.63 TL ücret-i vekaletin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine,

3.Taraflarca yatırılan gider avansından kullanılmayan kısmın karar kesinleştiğinde ve talep halinde yatıran tarafa iadesine,

Dair taraf vekillerinin yüzüne karşı, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki hafta içerisinde mahkememize ya da mahkememize gönderilmek üzere başka yer mahkemesine istinaf dilekçesi sunulmak suretiyle, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde istinaf kanun yolu açık olmak üzereoy birliği ile verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.07/11/2019 Başkan ... Üye ... Üye ... Katip ...