14. Ceza Dairesi

İlk derece mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle başvurunun muhtevası ve inceleme tarihine kadar getirilen kanuni düzenlemeler nazara alınarak dosya tetkik edildi, gereği görüşüldü:

Olay tarihinde on iki-on beş yaş grubunda bulunan suça sürüklenen çocuk hakkında 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanununun 35 ve anılan Kanunun uygulanmasına dair yönetmeliğin 20/2-3. maddeleri uyarınca sosyal inceleme raporu aldırılmasının zorunlu olduğu gözetilmeden yargılamaya devamla yazılı şekilde karar verilmesi,

Kabule göre de;

Mağdurun aşamalardaki samimi ifadeleri, savunma, doktor raporları ile tüm dosya içeriği nazara alındığında, Suriye uyruklu suça sürüklenen çocuğun, olay günü kaldığı konaklama tesisinde ailesiyle beraber yaşayan on bir yaşındaki mağduru hileyle tesis içindeki okul tuvaletine götürmesinin ardından alt kıyafetini zorla çıkarıp cinsel organını makatına sokmaya çalıştığı sırada mağdurun direnmesi üzerine onun aşılabilir mukavemeti dışında eylemini tamamlamasına engel başkaca harici neden bulunmaksızın kendiliğinden bıraktığı ve mevcut haliyle cinsel organını kalçasına sürtme şeklinde sübuta eren eylemi nedeniyle çocuğun cinsel istismarı suçundan mahkumiyetine karar verilmesi gerektiği gözetilmeden suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek çocuğun nitelikli cinsel istismarına teşebbüs suçundan hüküm kurulması,

Suça sürüklenen çocuk hakkında eylemine uyan 5237 sayılı TCK’nın 103/2. maddesi ile belirlenen temel cezanın eylemin cebirle gerçekleştirilmesi nedeniyle aynı Kanunun 61/5. maddesindeki sıralamaya uygun olarak 103/4. maddesi ile artırılmasından sonra teşebbüse ilişkin 35/2. maddenin tatbiki gerekirken yazılı şekilde TCK’nın 103/2, 35/2, 103/4. maddelerine göre hüküm kurulması neticesinde eksik ceza tayini,

Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen iddianamedeki sevk maddeleri arasında yer almayan 5237 sayılı TCK’nın 103/4. maddesinin tatbiki ihtimaline binaen mahkemece suça sürüklenen çocuk veya müdafisine 5271 sayılı CMK’nın 226/2. maddesine göre ek savunma hakkı verilmesi gerektiği gözetilmeden anılan madde ile cezada artırım yapılması suretiyle savunma hakkının kısıtlanması, Kanuna aykırı, suça sürüklenen çocuk müdafisi ile katılan mağdur vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi gereğince BOZULMASINA, 18.03.2021 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.