(Kapatılan) 15. Hukuk Dairesi

(Kapatılan)15. Hukuk Dairesi         2010/4438 E.  ,  2011/6598 K.

Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki taraf vekillerince istenmiş ve temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü: - K A R A R -

Uyuşmazlık, Antalya 1. Noterliğinden tanzim olunan 11.08.1998 tarih 25824 sayılı gayrimenkul satış vaadi ve kat karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanmakta olup, ... arsa sahibi, ... ise yüklenicidir. Arsa sahibi kooperatif tarafından açılan dava teslimde gecikme nedeniyle gecikme tazminatı ile eksik ve kusurlu işler bedeli, yüklenici kooperatif tarafından açılan ve birleştirilen dava ise tapu iptâli ve tescil istemine ilişkindir. Mahkemece asıl davada yapılan ıslah da dikkate alınarak asıl davanın kısmen kabulüne, birleşen davanın ise kabulüne dair verilen karar, taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

1.Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

2.Arsa sahibince açılan davada sözleşmede kararlaştırılan teslim tarihinin 11.12.2001 tarihinde dolduğu, dava öncesi yaptırılan delil tespit raporu ile bir adet dairenin 11.02.2002 ile iskân ruhsatının alındığı 07.09.2005 tarihleri arasındaki kira kaybının 10.520,00 TL hesaplandığı, buna göre 30 adet dairenin aynı dönemdeki kira kaybının 315.600,00 TL olduğu ileri sürülerek ve fazlaya ilişkin haklar saklı tutularak şimdilik 100.000,00 TL gecikme tazminatının tahsili istenmiştir. Davalı yüklenici cevabında süre uzatımı verilerek teslim tarihinin 31.12.2004 tarihine uzatıldığını savunmuştur.

Yargılamada alınan 26.05.2008 tarihli bilirkişi raporunda sözleşmede kararlaştırılan teslim tarihinin 11.12.2002 tarihinde dolduğu belirtilerek bu tarihten itibaren işleyecek gecikme tazminatı 2 seçenek halinde hesaplanmıştır. Birinci seçenekte hesaplama iskân ruhsatının alındığı 07.09.2005 tarihine kadar, ikinci seçenekte ise su abonelik tarihlerine kadar yapılmıştır. ikinci seçeneğe göre gecikme tazminatı tutarı 273.813,00 TL olup, bu miktarın 206.823,00 TL'si 11.12.2002-31.12.2004 tarihleri arasına, 66.990,00 TL'si de 31.12.2004 ile su abonelik tarihleri arasına ilişkin bulunmaktadır. Davacı arsa sahibi 08.07.2008 günlü ıslah dilekçesinde su abonelik tarihlerine kadar hesaplama yapan seçeneğe göre kira kaybı zararının 273.813,00 TL olduğunu bildirip, talebini 73.813,00 TL artırarak

273.813,00 TL'ye çıkarmıştır. Mahkemece, verilen süre uzatımı ile teslim tarihinin 31.12.2004 tarihine uzatıldığı kabul edilerek kira kaybı hesabının bu tarihten itibaren yapılması için bilirkişi kurulundan ek rapor alınmış, düzenlenen 27.05.2009 tarihli ek raporda süre uzatımına göre teslimi gereken 31.12.2004 tarihi ile iskân ruhsatının alındığı 07.09.2005 tarihi arasındaki kira kaybı zararı 30 daire X 350,00 TL/ay X 3 ay 24 gün = 39.629,00 TL olarak hesaplanmış ve bu rapor esas alınarak asıl davada 39.629,00 TL gecikme tazminatının davalı yükleniciden tahsiline karar verilmiştir.

Hükme esas alınan ek rapor iki yönden hatalı bulunmaktadır. Birincisi 31.12.2004-07.09.2005 tarihleri arasındaki gecikme süresi 8 ay 7 gün olduğu halde, gecikme süresinin 3 ay 24 gün olarak kabul edilmesidir. İkincisi ise ıslah dikkate alınarak hesaplamanın su abonelik tarihlerine kadar yapılması gerekirken, genel iskân tarihine kadar yapılmasıdır. Mahkemece yapılacak iş ıslahı dikkate alarak hesaplamayı süre uzatımına göre teslimi gereken 30.12.2004 tarihi ile su abonelik tarihleri (genel iskân tarihini geçmemek üzere) arası için yaptırmak ve bu doğrultuda alınacak ek rapora göre karar vermekten ibarettir.

3.Mahkemece 73.740,00 TL eksik işler bedeli, 11.950,00 TL açık ayıplar ve 30.260,00 TL gizli ayıplar olmak üzere toplam 115.950,00 TL eksik ve kusurlu işler bedelinin davalı yükleniciden tahsiline karar verilmiştir.

Hüküm altına alınan eksik işler bedeli 17.07.2009 tarihli raporda belirtilen 86.240,00 TL eksik işler bedelinden, keşif tarihinden sonra ikmâl edilen bahçe peyzaj işleri bedeli 15.000,00 TL düşülmek ve fıskiye bedeli 2.500,00 TL eklenmek suretiyle bulunmuştur. 86.240,00 TL'nin dökümüne bakıldığında 2.500,00 TL fıskiye bedeli yer almakta, düşülen 15.000,00 TL'nin dökümünde ise fıskiye bedeli bulunmamaktadır. Bahçe peyzaj bedeli düşülmekle, fıskiye bedeli düşülmüş olmayacağından mahkemece 86.240,00 TL eksik işler bedelinden 15.000,00 TL bahçe peyzaj bedeli düşüldükten sonra kalan 71.240,00 TL'ye hükmedilmesi gerekirken, bu miktarın içinde 2.500,00 TL fıskiye bedeninin de bulunduğu gözardı edilerek, ayrıca 2.500,00 TL fıskiye bedeli eklenmek suretiyle 73.740,00 TL'ye karar verilmesi doğru olmamıştır. Fıskiye bedeline mükerrer karar verilmesi bozma nedenidir.

4.Mahkemece hüküm altına alınan 11.950,00 TL açık ayıplar bedeli; 17.07.2009 tarihli raporda belirtilen 31.950,00 TL açık ayıp bedelinden, ... merdivenler ve ... kaplama imalâtındaki ayıpların giderilme bedeli 20.000,00 TL düşülmek suretiyle bulunmuştur. İndirim yapılmasına gerekçe olarak ... imalâtının davacı arsa sahibi tarafından yaptırıldığı, dolayısıyla açık ayıplardan davalı yüklenicinin değil, imalâtı yaptıran davacının sorumlu olduğu gösterilmiştir. Sözleşmede merdiven yan duvarlarının kum sıva, merdiven basamak, rıht ve limonluklarının ise traverten yapılacağı kararlaştırılmıştır. Hali hazırda merdivenler ve sahanlıklar ... ile kaplanmıştır. Davalı yüklenici, ... işlerinin davacı arsa sahibi tarafından dava dışı ... ... Ltd.Şti'ye yaptırıldığını dolayısıyla ... imalâtındaki eksik ve kusurlardan kendisinin bir sorumluluğu bulunmadığını, sözleşmeye göre sorumluluğunun traverten bedelini ödemekle sınırlı olduğunu, traverten bedeli olarak ... imalâtını yapan dava dışı ... ... Ltd.Şti'ye 24.496,80 TL ödeme yaptığını iddia etmiştir. Davacı arsa sahibi ise, kayıtlarına göre kendilerine böyle bir ödeme yapılmadığını savunarak inkâr etmiştir. Ödemeyi ıspat yükü davalı yüklenicidedir. Davalı yüklenici ödemeyi yazılı belgelerle kanıtlayamamıştır. Delil olarak davacı arsa sahibinin ticari defter ve kayıtlarına dayanmışsa da alınan muhasebeci bilirkişi raporunda bu konuda bir ödemeye rastlanmadığı açıklanmıştır. Davacı kooperatif delil listesinde yemin deliline de dayanmamıştır. Traverten bedelinden dolayı davalı yüklenicinin davacı arsa sahibine 20.000,00 TL'nin üzerinde bir borcu bulunduğu anlaşıldığından ve ödendiği kanıtlanamadığından, 32.950,00 TL açık ayıplar bedelinden ... imalâtının davacı arsa sahibi tarafından yaptırılmış olmasından dolayı 20.000,00 TL tenzil edilmesi doğru olmamıştır. Mahkemece yapılacak işlem herhangi bir tenzilat yapılmaksızın saptanan 32.950,00 TL açık ayıplar bedelinin tamamına karar verilmesinden ibarettir.

5.Mahkemece keşif tarihinden sonra bahçe peyzaj eksiklerinin giderildiği ve bina girişinin projesine uygun hale getirildiği kabul edilerek bu kalemlere ilişkin 15.000,00 + 1.750,00= 16.750,00 TL'lik istem reddedilmiştir. Bu istemlerin ret sebebi, söz konusu eksik ve ayıpların dava açıldıktan sonra tamamlanmış olması olduğundan ve bu durumda davacı arsa sahibi davanın açılmasında haksız ve kusurlu sayılamayacağından vekâlet ücreti ile sorumlu tutulması mümkün değildir. Mahkemece sözü edilen istemlerin reddi nedeniyle davalı yüklenici yararına vekâlet ücreti hesaplanıp davacı arsa sahibinden tahsiline karar verilmesi isabetli bulunmamıştır.

6.Birleşen davada mahkemece tüm bağımsız bölümler yönünden tapu iptâli ve tescile karar verilmiş, teminat olarak herhangi bir bağımsız bölüm bırakılmamıştır. Sözleşmede tapunun son %50'lik kısmının ferağı genel iskân ruhsatının alınması koşuluna bağlanmış ve genel iskân izni 07.09.2005 tarihinde alınmıştır. Ferağın genel iskân koşuluna bağlanmasının bir nedeni de alacakların teminat altına alınmasındır. Mahkemece hüküm altına alınacak eksik ve kusurlu işler bedeli ile gecikme tazminatının teminatsız kalmaması için birlikte ifaya karar verilmesi zorunludur. Mahkemece kararın gerekçe bölümünde birlikte ifaya karar verildiği açıklandığı halde, tapu iptâli ve tescil kararının, hüküm altına alınan alacakların ödenmesi koşuluna bağlanmaması da doğru bulunmamıştır. Açıklanan nederlerle kararın bozulması gerekmiştir.