10. Hukuk Dairesi

Yanlar arasında görülen elatmanın   önlenmesi  ve  ecrimisil  davası sonunda, yerel mahkemece  davanın,  usulden  reddine  ilişkin olarak verilen karar  davacı  tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi,  Tetkik Hakimi   raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü; Dava, çaplı taşınmaza elatmanın önlenmesi   ve ecrimisil isteğine ilişkindir. Mahkemece, 6100 sayılı HMK'nun hükümleri uygulanmak suretiyle gider avansının yatırılmadığı gerekçesiyle HMK'nın 114/1-g ve 115/2 maddeleri uyarınca davanın usulden reddine karar verilmiştir.

01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı HMK.'nın 114. maddesi dava şartlarını düzenlemiş, 114/g maddesinde gider avansının yatırılmış olmasını dava şartı olarak tanımlamış, 115/2 maddesinde dava şartının yokluğu halinde izlenecek yol gösterilmiş, 120. maddesi ile  gider avansına ilişkin düzenlemeler getirilmiş, 324. maddesi ile de delil ikamesi için avans düzenlemesine ve burada  belirtilen  avansın yatırılmaması halinde delilin ikamesinden vazgeçmiş sayılacağı öngörülmüştür.

HMK'nun  120.   maddesine  göre  davacının  daha  işin  başında  dava   açarken   maddenin  gerekçesinde  de   açıkça   ifade  edildiği  üzere  ileride  yapılacak  her  türlü   tebligat   ücretleri, keşif  giderleri, bilirkişi  ve  tanık  ücretleri   gibi  giderleri  karşılayacak   tutarın  dava  şartı   olarak   yatırılması  zorunluluğu  ifade  edilmiştir.Yine  gerekçede, bu  düzenlemeyle   gerekli   masrafların   zamanında  yatırılmamasından  dolayı  davaların  gecikmesinin  önüne   geçilmesinin   amaçlandığı  belirtilmiştir. 3  Nisan  2012  günlü   Resmi  Gazetede   yayımlanarak   yürürlüğe  giren  Hukuk  Muhakemeleri  Kanunun  Yönetmeliğinin  45.   maddesinde  aynı   hususlar   açıklanmıştır. Yine  30  Eylül  2011  tarihli  Resmi  Gazetede   yayımlanarak  1  Ekim  2011   tarihinde  yürürlüğe  giren  Hukuk Muhakemeleri  Kanunu  Gider Avansı  Tarifesinin  zaman   bakımından  uygulama  başlıklı   6. maddesi  " bu  tarifenin  yürürlüğe  girmesinden  önce   açılmış   olan  davalarda , tamamlanmış  işlemleri    etkilememek  kaydıyla  gider  avansının  ikmal    ettirileceği   ifade  edilmiştir.

Açıklanan  bu  yasal  mevzuat  karşısında   somut   olay  incelendiğinde, davanın  5.11.2008   tarihinde  açıldığı, delillerin   hasredilip  toplandığı, keşfin  yapıldığı  ve  bilirkişi  raporlarının  alındığı  anlaşılmaktadır. Her davanın açıldığı tarihte yürürlükte olan hükümlere göre inceleneceği kuşkusuzdur. Nitekim, 6100 sayılı HMK 'nın 448. maddesinde tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla yasanın derhal uygulanacağı açıkça belirtilmiştir.

Somut olayda; dava 1086 sayılı Yasa döneminde açılmış ve 6100 sayılı Yasanın yürürlüğe girdiği tarihe kadar eski yasa hükümleri uygulanarak yürütülmüştür. Bu durumda davanın açılması ile ilgili tüm işlemlerin tamamlandığı kabul edilmelidir. Öte yandan, gerek 1086 sayılı Yasanın ilgili hükümleri, gerekse 6100 sayılı Yasanın 324. maddesi hükmü yargılamanın gerektirdiği masrafların ilgili tarafça yatırılıp yatırılmaması hususunda benzer hükümler getirmiş, yatırılmaması halinde uygulanacak yaptırımlar da gösterilmiştir. Hal böyle olunca; 6100 sayılı HMK'nun 324. maddesi uygulanmak suretiyle sonuca gidilmesi gerekirken olayda uygulama yeri bulunmayan 6100 sayılı Yasanın 114/g, 115/2 ve 120/2 maddelerinden söz edilerek yazılı şekilde hüküm kurulması doğru değildir. Davacının, temyiz itirazları yerindedir. Kabulü ile, hükmün açıklanan nedenlerden ötürü  (6100 sayılı HMK'nun geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK'nın 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine,  15.10.2012  tarihinde oybirliğiyle karar  verildi.