10. Hukuk Dairesi

İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı davalı tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, Kayseri Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesince istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

Kayseri Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesince verilen kararın, davalı tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi. I-İSTEM Davacı 119.103,19 TL maddi, 100.000,00 TL manevi tazminatın davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

II-CEVAP Davalı davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.

III-MAHKEME KARARI: A-İLK DERECE MAHKEME KARARI İlk derece mahkemesince davacı lehine 117.539,24 TL maddi, 40.000,00 TL manevi tazminat ödenmesine karar verilmiştir.

İlk derece mahkemesince verilen karara karşı davalı tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, Kayseri Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesince istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir. IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ:

Davalı vekili temyiz dilekçesinde özetle, işyerindeki söküm faaliyetini üstlenen ve işçi temin eden taşeron ...’e davanın ihbarını talep ettiklerini olumlu ya da olumsuz herhangi bir işlem yapılmadığını, rücu dava dosyası kusur raporu ile eldeki dosyanın kusur raporlarının farklı olduğunu, rücu dosyasında kazalıya %20 kusur verildiğini, davacıya güvenli olarak çalışması esnasında kullanmak üzere gerekli koruyucu donanımın teslim edildiğini, işe alınırken sağlık raporu alındığını, ayrıca iş güvenliği ve işçi sağlığı bakımından gerekli bütün eğitim ve bilgilendirmenin yapıldığını, bu hususları içeren evrakların davacının imzası ile tasdik edildiğini, işverenin hafta sonu ve seçim nedeniyle tatil olan bir günde kazalıya çalışma talimatı vermediğini, kazalının kardeşi ile birlikte hafta içinde dinlenmek, işi bir an önce bitirmek amacıyla işveren temsilcisinin olmadığı bir zaman diliminde kendi insiyatifiyle iş yerinde söküm yaptığını, tecrübeli olan kazalının bu tecrübesine güvenip, kendisine teslim edilen güvenlik aparatlarını kullanmadan ve kullanacağı söküm aletlerinde arıza olmasına rağmen, söküm işini bırakıp ertesi gün bütün çalışanlarla mesai yapacağı yerde kardeşi ile birlikte basit aletlerle çalışmaya ısrarla devam ederek kazanın oluşumuna sebebiyet verdiğini, Adli Tıp Kurumu Genel Kurulu‘ndan rapor alınması gerektiğini, manevi tazminatın fazla olduğunu ileri sürmüştür. V-İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME:

Dosya kapsamından, davalı şirketin T.C. Milli Savunma Bakanlığı İnşaat Emlak ve Nato Güvenlik Yatırımları Dairesi Başkanlığından Kayseri 2. Hava İkmal Bakım Komutanlığı’nın FASBAT 1, 2, 3, 4, 5 numaları hangarları ile 010 GM numaralı binanın genel onarımlarının yapılması işini 17/08/2012 tarihli sözleşme ile aldığı, davacının onarım işinde çalışmakta hangar çatısından düşerek yaralandığı, davalının cevap dilekçesinde davacının kendi işçisi olmadığını, kendi taşeronu olan ...’ün işçisi olduğunu iddia ettiği, bu konuda herhangi bir sözleşme sunulmadığı gibi kazanın olduğu gün sigortasız çalıştırılan davacının sigorta bildiriminin davalı şirket tarafından yapıldığı, sigorta müfetişine ifade veren şirketi temsile yetkili muhasebe ve idari işler sorumlusu ...’nun kayıt inceleme tutağında yer alan ifadesinde davacının kaza günü işe başladığını söylediği, davalının davacının işvereni ve taşeron olduğunu söylediği ...’ü tanık olarak dinlettiği, ...’ün davacının daha önceden kendi yanında çalıştığını ancak kendi sözleşmesinin feshedilmesinden sonra davalı şirkette çalışmaya başladığını, kendisinin çelik güçlendirme işinde, davacının söküm işinde çalıştığını beyan ettiği, davacı tarafından imzası inkar edilen tutanakların ... İnşaat kaşesi ile imzalandığı, buna karşılık bizzat davacının kendisinin kazadan bir gün sonra polis memurlarına verdiği ifadesinde ... İnşaata ait taşeron firmada çalıştığını beyan ettiği, ilk derece mahkemesi veya bölge adliye mahkemesi tarafından taşeron olduğu iddia edilen ... hakkında bir irdeleme yapılmadığı gibi Kurum inceleme raporunda veya alınan kusur raporlarında da ... hakkında herhangi bir değerlendirme olmadığı, ... ile davalı ... İnşaat arasındaki hukuki ilişkinin ne olduğu ve bunun davacı ile ilgisinin tespit edilmediği, ilk derece mahkemesince üç adet kusur raporu alındığı ve aynı yöndeki son iki kusur raporuna itibar edildiği, 03/12/2018 havale tarihli birinci kusur raporunda davacının %10, davalının alt işveren olarak %70, dava dışı Milli Savunma Bakanlığı’nın asıl işveren olarak %20 oranında kusurlu oldukları yönünde görüş bildirildiği, 25/02/2019 tarihli ikinci kusur raporunda davacının %10, davalı şirketin %90 oranında kusurlu olduklarının belirtildiği, birinci ve ikinci kusur raporları arasındaki çelişkinin giderilmesi için alınan 06/05/2019 tarihli üçüncü kusur raporunun makine mühendisi, kimyager ve tekstil mühendisi iş güvenliği uzmanlarından oluşan heyet tarafından hazırlandığı, anılan raporda daha önceden alınan bilirkişi kusur raporlarına hangi yönlerden katılmadıkları açıklanmaksızın, 25/02/2019 tarihli ikinci bilirkişi kusur raporuna iştirak ettikleri söylenerek davacının %10, davalı şirketin %90 oranında kusurlu oldukları yönünde görüş bildirildiği anlaşılmaktadır.

İş kazalarından kaynaklanan maddi ve manevi tazminat davalarında zararlandırıcı olaya neden oldukları ileri sürülen kişi veya kişilerin kusur oranlarının kesin olarak tespiti hem maddi hem de manevi tazminat miktarını doğrudan etkilemesi bakımından önem taşımaktadır. Zira maddi tazminat davalarında sigortalının veya hak sahiplerinin kazanç kaybının hesaplanmasında davacı veya hak sahibinin kendi kusuru oranında tespit olunan kazanç kaybından indirim yapılacağı gibi yine manevi tazminat davalarında hükmedilecek manevi tazminat miktarının takdirinde tarafların kusur durumu mahkemece öncelikle dikkate alınacaktır.

Somut olayda ... ile davalı ... İnşaat şirketi arasındaki hukuki ilişkinin ne olduğu ve bunun davacı ile ilgisi tespit edilmeden sonuca gidilmesi isabetsiz olduğu gibi, birinci ve ikinci kusur raporları arasındaki çelişkinin giderilmesi noktasında alınan üçüncü kusur raporunu hazırlayan bilirkişiler arasında kazanın meydana geldiği inşaat iş kolunda uzman bilirkişi bulunmamasına, raporda diğer raporlara hangi yönlerden katılınmadığı açıklanmamasına karşın anılan raporda belirlenen oranların hükme dayanak alınması doğru olmamıştır. Mahkemece yapılacak iş,

1.Davalı tarafın talebi gibi davayı ...’e ihbar etmek, dosya içerisinde gerek ...’e gerekse davalı şirkete ait iddia, savunma beyan ve ifadeler irdelenmek suretiyle ve varsa ilgili sözleşmeler celp veya taraflara ibraz ettirilmek suretiyle davalı ... İnşaat şirketi ile ... arasında asıl işveren/alt işveren ilişkisinin bulunup bulunmadığını irdelemek, asıl işveren/alt işveren ilişkisinin bulunduğu sonucuna varılması halinde az sonra iki numaralı bozma nedeninde açıklanacağı şekilde oluşturulacak bilirkişi heyetinden alınacak kusur raporunda kusurun oran ve aidiyeti belirlenirken bu hususun da göz önünde bulundurulması gerektiğini dikkate almak,

2.Çelişkileri gidermek için alınan üçüncü kusur raporunun kazanın meydana geldiği iş kolunda uzman bir heyetten alınmadığı dikkate alındığında inşaat mühendisi iş güvenliği uzmanlarından oluşan bilirkişi heyetinden daha önce eldeki dava dosyasında alınan bilirkişi kusur raporları ile aynı iş kazası olayından dolayı Kurum tarafından aynı davalıya karşı açılan rücuan tazminat dava dosyasında (Kayseri 1. İş Mahkemesi 2017/213 Esas) alınan bilirkişi kusur raporunu/raporlarını da değerlendiren bir kusur raporu almak, davacı tarafın teselsül talebinin bulunmadığını, davacının hükme karşı kanun yoluna başvurmadığını, oluşan usuli kazanılmış hak nedeniyle temyiz eden davalının mevcut %90 kusur oranından daha fazla bir kusurdan sorumlu tutulamayacağını dikkate almak, yeniden hesap raporu alınmasının gerekli olması durumunda hükme esas alınan bilirkişi hesap raporundaki bilinen(iskontosuz), bilinmeyen(iskontolu) dönem başlangıç ve bitiş tarihlerinin değiştirilmemesi gerektiğini de gözeterek oluşacak sonuca göre bir karar vermekten ibarettir. O hâlde, davalının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve Kayseri Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesi‘nin istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin kararı kaldırılarak İlk Derece Mahkemesince verilen hüküm bozulmalıdır.