2. Hukuk Dairesi

Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen,  yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm, davalı tarafından temyiz edilmekle, evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü:

1.Dava, 26.07.2012 tarihinde ikame edilmiştir. Mahkemece dilekçelerin teatisi aşaması tamamlandıktan sonra ön incelemeye geçilmiş, ön incelemenin duruşmalı yapılmasına karar verilerek, davalıya ön inceleme duruşmasına çağrı davetiyesi tebliğ edilmiş; ancak davalı taraf belirlenen ön inceleme duruşmasına gelmemiştir. Mahkemece ön inceleme duruşmasında dava nihai olarak karara bağlanmayıp tahkikat aşamasına geçildiğine göre, davalının Hukuk Muhakemeleri Kanununun 147. maddesi gereğince tahkikat duruşmasına davet edilmesi zorunludur. Bu yasal zorunluluğun gereği yapılıp, davalının tahkikat duruşmasında bulunmasına olanak sağlanmaksızın, davanın esası hakkında hüküm kurulması, davalının hukuki dinlenilme hakkına (HMK md.

27.aykırı olup, bozmayı gerektirmiştir.

2.Kabule göre de; velayet kamu düzenine ilişkin olup, re'sen araştırma ilkesi geçerlidir. Bu nedenle yargılama sırasında meydana gelen gelişmelerin bile göz önünde tutulması gerekir. Müşterek çocuk Rukiye Nur 04.01.1998 doğumlu olup, yaşı nedeniyle idrak çağındadır. Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesinin 12. maddesi iç hukuk tarafından yeterli idrake sahip olduğu kabul edilen çocuklara, kendilerini ilgilendiren davalarda görüşlerini ifade etmeye olanak tanınmasını ve görüşlerine gereken önemin verilmesi gerektiğini öngörmektedir. Velayet hususu, çocukları ilgilendiren konuların en başında gelir. Velayet düzenlemesinde; çocukla ana/baba yararının çatışması halinde, çocuğun yararına üstünlük tanınması gereklidir. Çocuğun yararı ise; çocuğun bedensel, fikri ve ahlaki bakımdan en iyi şekilde gelişebilmesi ve böyle bir gelişmenin gerçekleştirilmesi için, çocuğa sosyal, ekonomik ve kültürel koşulların sağlanmış olmasıdır. Çocuğun bu konulardaki üstün yararını belirlerken; çocuk yetişkin biri olmuş olsaydı, kendisini ilgilendiren bir olayda, kendi yararı için ne gibi bir karar verebilecekti ise, çocuk için karar verme makamındaki kişinin de aynı yönde vermesi gereken karar; yani çocuğun farazi düşüncesi esas alınacaktır. Bu bakımdan çocuğun mahkemece veya İstinabe suretiyle eğitim, kültür, yaşam olanakları bakımından nerede yaşamak istediği konusunda bilgilendirilerek, velayet hakkındaki tercihinin kendisinden sorulması ve psikolog, pedagog ve sosyal çalışmacı niteliğindeki uzman veya uzmanlardan (4787 s.K. md.5) çocuğun anne ve baba yanındaki barınma ve yaşama koşullarını da değerlendirir içerikte görüş alınması, tüm deliller birlikte değerlendirilerek hasıl olacak sonuç uyarınca karar verilmesi gerekirken, eksik araştırma ve inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması da doğru görülmemiştir.