(Kapatılan) 22. Hukuk Dairesi

(Kapatılan)22. Hukuk Dairesi         2012/18937 E.  ,  2012/21213 K.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, davacının 20.02.2004 tarihinde davalı işyerinde çalışmaya başladığını, 31.12.2006 tarihi itibariyle iş akdinin feshedildiğinin bildirildiğini, fesih işlemine karşı açılan işe iade davasında feshin İzmir 8. İş Mahkemesi tarafından geçersizliğine karar verilip kesinleştiğini, yasal sürede başvurmasına karşın davalı işverence işe başlatılmadığını ileri sürerek, işe iadeye ilişkin mahkeme kararında belirtilen alacakları ile fark ihbar ve kıdem tazminatı alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili, davacının işe iadesinin fiilen imkansız olduğunu, mahkeme kararı uyarınca iade edilmesi gereken işyerinin (İzmir İçki Fabrikasının) 31.12.2006 tarihinde fiilen ve hukuken kapatılmış olduğunu, yasanın amacının işçiyi işe iade etme imkanı bulunmayan işvereni cezalandırmak olmadığını, fiili zorunluluk sebebi ile davacının işe başlatılamadığının dikkate alınması gerektiğini, işyerinin kötü niyetli veya muvazaalı olarak kapatıldığının iddia edilmediğini, davacıya ihbar ve kıdem tazminatı alacaklarına ilaveten iş güvencesi tazminatı olarak beş aylık ücreti tutarında ödeme yapıldığını, davacının işverenliği ibra etmiş olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece bilirkişi ek raporunun dosya ve kanıtlara uygun olarak hazırlandığı, ibraname ve protokol hükümlerinin göz önüne alındığı, denetime elverişli olduğu, davacının fazlaya ilişkin hakları saklı tutularak, istemle bağlı kalınarak rapora itibar edilmesi gerektiği gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir. Karar davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1.Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2.İşe iade davası sonunda işçinin başvurusu, işverenin işe başlatmaması ve buna bağlı olarak işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süreye ait ücret, ihbar ve kıdem tazminatı konularında taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

İşçinin işe başlatılmaması fesih niteliğinde olmakla, işverence gerçekleşen bu feshe bağlı olarak ihbar tazminatı ile süre yönünden şartları mevcutsa kıdem tazminatı ve yıllık izin ücreti ödenmelidir. Hesaplamalar işe başlatmama yoluyla gerçekleşen fesih tarihindeki ücret ve kıdem tazminatı tavanı gözetilerek yapılmalıdır. İşçiye geçersiz sayılan fesih sırasında kıdem ve ihbar tazminatı ile izin ücreti ödenmişse, dört aylık boşta geçen süre ilavesiyle son ücrete göre yeniden hesaplama yapılmalı ve daha önce ödenenler mahsup edilerek sonuca gidilmelidir.

Somut olayda davacıya fesih sırasında 5 aylık çıplak net ücreti tutarının işgüvencesi tazminatı adı altında ödendiği anlaşılmaktadır. 31.12.2006 tarihli ibranamede her ne kadar söz konusu ödeme işgüvencesi tazminatı olarak nitelendirilmiş ise de, o tarihte işe başlatmama tazminatına hak kazanma koşulları oluşmadığından, yapılan ödemenin işe başlatmama tazminatı olarak değerlendirilmesi mümkün değildir. Bu nedenle bu ödeme olayı, işverence işçiye yapılmış bir fazla ödeme olarak kabul edilip, Borçlar Kanunu’nun 86. Maddesi hükmü dikkate alınarak, davacıya ek olarak yapılan ödemenin işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süreden mahsup edilmesi gerekir.

3.İşe iade davası ile tespit edilen en çok dört aya kadar boşta geçen süreye ait ücret ve diğer haklar için de 4857 sayılı İş Kanunu'nun 34 üncü maddesinde sözü edilen özel faiz türü uygulanmalıdır. Ancak işe başlatmama tazminatı niteliği itibarıyla tazminat olduğundan uygulanması gereken faiz, yasal faiz olmalıdır. Mahkemece işe başlatmama tazminatında yasal faiz yerine en yüksek banka mevduat faizine karar verilmesi hatalı olup , bu husus bozmayı gerektirmiştir