(Kapatılan) 22. Hukuk Dairesi

(Kapatılan)22. Hukuk Dairesi         2012/14749 E.  ,  2012/19132 K.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili koruma ve güvenlik hizmetinin ihtisaslaşmış üçüncü firmalardan alınması, kadro ihtiyacının kalmaması sebebi ile davacının iş sözleşmesinin geçerli sebep olmadan işverence feshedildiğini ileri sürerek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini, işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminat ile boşta geçen süre ücret ve diğer haklarının belirlenmesini istemiştir.

Davalı vekili bankanın yabancı sermayali banka haline dönüştürülmesi sonrasında yönetim anlayışında yeniden yapılandırma süreci başlatılarak organizsayon yapısı içinde değişiklikler gerçekleştirildiğini, küçülme kararı alındığını, güvenlik hizmetinin ihtisaslaşmış bağımsız firmadan alınmasına karar verildiğini davacı ile birlikte güvenlik hizmetlerinde çalışan personelin banka bünyesinde çalışma imkanı kalmadığından iş sözleşmelerinin zorunlu olarak feshedildiğini savunmuştur.

Mahkemece güvenlik işinin alt taşeron şirkete ihale edilmesinin tek başına fesih sebebi sayılmayacağı, çıkarılan güvenlik görevlilerinin bankanın başka alanlarında istihdam edilmesi yönünde yeterli bilgi sunulmadığı, ekonomik imkanları kullanarak davacıyı başka yerlerde değerlendirmek yerine feshe son çare olarak başvurulmadığından davanı kabulüne karar verilmiştir.

Karar davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir. Taraflar arasında iş sözleşmesinin feshinin geçerli sebebe dayanıp dayanmadığı uyuşmazlık konusu olup, normatif dayanak 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18 ve devamı maddeleridir. 4857 sayılı Kanun’un 18. maddesine göre otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde en az altı aylık kıdemi olan işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işveren, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır. İşletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan sebepler; sürüm ve satış imkânlarının azalması, talep ve sipariş azalması, enerji sıkıntısı, ülkede yaşanan ekonomik kriz, piyasada genel durgunluk, dış pazar kaybı, ham madde sıkıntısı gibi işin sürdürülmesini imkansız hale getiren işyeri dışından kaynaklanan sebeplerle yeni çalışma yöntemlerinin uygulanması, işyerinin daraltılması, yeni teknolojinin uygulanması, işyerinin bazı bölümlerinin kapatılması ve bazı iş türlerinin kaldırılması gibi işyeri içi sebeplerdir.

İşletmenin, işyerinin ve işin gereklerinden kaynaklanan sebeplerle sözleşmeyi feshetmek isteyen işverenin fesihten önce fazla çalışmaları kaldırmak, işçinin rızası ile çalışma süresini kısaltmak ve bunun için mümkün olduğu ölçüde esnek çalışma şekillerini geliştirmek, işi zamana yaymak, işçileri başka işlerde çalıştırmak, işçiyi yeniden eğiterek sorunu aşmak gibi varsa fesihten kaçınma imkanlarını kullanması, kısaca feshe son çare olarak bakması gerekir. 4857 sayılı Kanun’un 20. maddesinin ikinci fıkrasına göre feshin geçerli sebebe dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir. İşçi, feshin başka bir sebebe dayandığını iddia ettiği takdirde, bu iddiasını ispatla yükümlüdür.

Somut olayda 25.09.1999 tarihinden 31.01.2011 tarihine kadar davalı işyerinde güvenlik görevlisi olarak çalışan davacının iş sözleşmesi güvenlik hizmetlerinin ihtisaslaşmış bağımsız firmaya verileceği belirtilerek işletmesel sebeple feshedilmiştir. Mahkemece hukukçu bilirkişiden rapor ve mütalaa almak suretiyle karar verilmiştir.

Bilirkişi raporunda; ay içinde yetmiş bir kişinin işten çıkartıldığını toplam yetmiş iki kişinin işe alındığını bankanın diğer illerinde çalışan sayıları, işe alınan ve işten çıkarılan işçilerle ile ilgili bilgi ve belge ile Sosyal Güvenlik Kurumu kayıtlarının dosyada bulunmadığı belirtilerek; tutarlılık, keyfilik ve ölçülülük denetimi kapsamında işverenin bu kararda tutarlı davranıp davranmadığının, iş sözleşmesi feshedilmeden önce feshin son çare olduğu ilkesinin göz önüne alınıp alınmadığının, feshin kaçınılmaz olup olmadığının, dosya içeriğinden anlaşılamadığı bildirilmiştir. Bilirkişinin sıfat ve uzmanlık alanı dikkate alındığında, işin uzmanı olmadığından görüş ve kanaatlerinin olayı aydınlatmaya yeterli olmayacağı açıktır. Mahkemece bankacılık alanında deneyim sahibi insan kaynakları uzmanı ile bankacı ve işletme yönetimi uzmanından müteşekkil üç kişilik bilirkişi kurulu oluşturularak, işverenin aldığı işletmesel kararı tutarlı olarak uygulayıp uygulamadığı, fesihte keyfi davranıp davranmadığı, işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı, iş sözleşmesinin feshinden kısa bir süre önce ve sonra yeni işçi alınıp alınmadığı, yeni işçi alınmışsa davacı ile aynı nitelikte olup olmadıkları tespit edilmeli, işçinin kıdem ve niteliklerine göre bir başka işte değerlendirilme imkanı bulunup bulunmadığı, kuşkuya yer vermeyecek şekilde belirlenmeli ve diğer delillerle birlikte bir sonuca varılmalıdır. Yazılı şekilde eksik inceleme ile karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.