11. Ceza Dairesi

I. Banka veya kredi kurumlarının araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık suçundan kurulan mahkumiyet hükmüne yönelik temyiz incelemesinde:

Sanık hakkında hükmedilen temel cezanın, suç tarihinde yürürlükte bulunan ve lehe olan TCK'nin 158/1-f-son maddesine göre alt sınırdan belirlendiği anlaşıldığından, tebliğnamedeki bozma düşüncesine iştirak edilmemiş; elde edilen haksız menfaatin 68.798 TL olduğu gözetilmeden, haksız menfaat 64.000 TL olarak kabul edilip bu tutar üzerinden uygulama yapılması suretiyle eksik ceza tayini, aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamış;

Dairemizce de benimsenen, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 23.01.2018 tarihli, 2017/463 Esas ve 2018/20 Karar sayılı ve 23.01.2018 tarihli, 2015/962 Esas ve 2018/16 Karar sayılı ilamlarında da belirtildiği üzere, hükmolunan adli para cezasının ödenmemesi halinde uygulanacak olan 5275 sayılı Kanun'un 106/3. maddesinde, 28.06.2014 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan 6545 sayılı Kanun'un 81. maddesiyle yapılan değişikliğin infaz aşamasında gözetilmesi mümkün görülmüştür.

Yargılamanın hukuka uygun olarak yapıldığı, iddia ve savunmada ileri sürülen hususların gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, hukuka uygun yöntemlerle elde edilen delillerin değerlendirilerek fiilin sanık tarafından işlendiğinin tespit edildiği, suç vasfının doğru biçimde belirlendiği, eleştiri dışında cezanın kanuni takdir sınırlarında uygulandığı tüm dosya kapsamından anlaşılmakla, sanığın temyiz nedenleri yerinde görülmediğinden hükmün ONANMASINA,

II. Resmi belgede sahtecilik suçundan kurulan mahkumiyet hükmüne yönelik temyiz incelemesinde:

Sanığa yüklenen "resmi belgede sahtecilik" suçunun Kanundaki cezasının türü ve üst sınırına göre, 5237 sayılı TCK'nin 66/1-e ve 67/4. maddelerinde öngörülen olağanüstü dava zamanaşımının, 01.07.2006 olan suç tarihinden temyiz inceleme tarihine kadar gerçekleştiği ve bu itibarla sanığın temyiz nedenleri yerinde görüldüğünden, diğer yönleri incelenmeyen hükmün 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nin 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA; ancak yeniden yargılama yapılmasını gerektirmeyen bu hususta, aynı Kanun'un 322. maddesindeki yetkiye dayanılarak karar verilmesi mümkün olduğundan, sanık hakkındaki kamu davasının gerçekleşen olağanüstü dava zamanaşımı nedeniyle 5271 sayılı CMK'nin 223/8. maddesi uyarınca DÜŞMESİNE, 23.11.2022 tarihinde Başkan Vekili ...'ın dolandırıcılık suçundan kurulan hükmün onanması kararına yönelik sanığa TCK'nin 158/1-son maddesinin uygulanması ihtimaline göre CMK'nin 226. Maddesi uyarınca ek savunma verilmesi gerektiğine ilişkin karşı oyu ve oy çokluğuyla, diğer yönlerden ise oy birliğiyle karar verildi. (K.O.) KARŞI OY Dairemizin 23/11/2022 tarih, 2021/13938 Esas, 2022/19601 Karar sayılı sanık ... hakkında bilişim sistemlerinin banka veya kredi kurumlarının araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık suçundan verilen mahkumiyet hükmünün onanmasına ilişkin çoğunluk görüşüne aşağıdaki sebeplerden katılmıyorum. A) TARTIŞMANIN KONUSU:

Sayın çoğunlukla ortaya çıkan uyuşmazlık sanık hakkında TCK'nın 158/1-f. maddesi sevkiyle kamu davası açılırken iddianamede aynı maddenin son fıkrasına yer verilmemesi halinde (TCK'nin 158/1-f, son maddesinin uygulanması ihtimali binaen CMK'nin 226/1, 2 maddeleri kapsamında ek savunma verilmesinin zorunlu olup olmadığına ilişkindir. B) İDDİA:

Gaziantep Cumhuriyet Başsavcılığının 25/02/2009 tarih 2009/5198-145 sayılı iddianamesiyle sanık ... hakkında bilişim sistemlerinin banka veya kredi kurumlarının araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık suçundan kamu davası açılırken TCK'nin 158/1-f maddesine yer verilmiş, buna karşılık atılı eyleme tertip edilen ceza miktarını belirleyen son fıkrasına yer verilmemiştir. C) YARGILAMA SÜRECİ:

Gaziantep 2. Ağır Ceza Mahkemesince (bozma üzerine) 21/06/2018 tarih 2017/257 Es., 2018/185 Kr. sayı ile sanık ... (temyiz dışı sanık ... 'lı ile birlikte ve resmi belgede sahtecilik suçu yanında) TCK'nin 158/1-f, son, 62/1, 52/2. maddeleri uyarınca 2 yıl 6 ay hapis ve 106,660,00 TL APC ile cezalandırılması karar verilmiştir. Anılan yargılamada TCK'nin 158/1-f, son maddesinin uygulanmasına binaen ek savunma verilmediği gibi iddia makamının esas hakkındaki mütaalasında da 158/1-f, son maddesine yer verilmemiştir. D) KONUYA İLİŞKİN YASAL DÜZENLEME:

1.Sanığın eylemi TCK'nin 158/1-f bendinde bilişim sistemlerinin, banka veya kredi kurumlarının araç olarak kullanılması suretiyle, dolandırıcılık suçu olarak tanımlanmıştır.

Anılan bentte sadece fiilin tanımına yer verilmiş, fiile tertip edilen ceza ise aynı maddenin son fıkrasında üç yıldan on yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası olarak belirlenmiş; ancak, (e), (f), (j), (k) ve (l) bentlerinde sayılan hâllerde hapis cezasının alt sınırının dört yıldan, adli para cezasının miktarının ise suçtan elde edilen menfaatin iki katından az olamayacağı belirtilmiştir.

2.CMK'nin 226/1 maddesinde; sanık, suçun hukukî niteliğinin değişmesinden önce haber verilip de savunmasını yapabilecek bir hâlde bulundurulmadıkça, iddianamede kanunî unsurları gösterilen suçun değindiği kanun hükmünden başkasıyla mahkûm edilemez şeklinde düzenlemeye yer verilirken 2. fıkrasında ise; cezanın artırılmasını veya cezaya ek olarak güvenlik tedbirlerinin uygulanmasını gerektirecek hâller, ilk defa duruşma sırasında ortaya çıktığında da ek savunma verileceği emredici bir şekilde düzenlenmiştir. E) KONUNUN DEĞERLENDİRİLMESİ:

Bir fiil nedeniyle dava açıldığının kabul edilebilmesi, o fiilin iddianamede açıkça gösterilmesine bağlıdır. Dolayısıyla dava açan belgede (mahkemece kabulüne karar verilmiş iddianame) hem suçun adı, hem eylemi oluşturan olaylar hem de eyleme uygulanacak yasa maddelerinin açık ve duraksamaya yer verilmeksizin belirtilmesi zorunludur. İddianamede anlatılan fiilin dışına çıkılarak davaya dâhil edilmeyen bir fiil nedeniyle yargılama yapılması ve bu fiilden dolayı hüküm kurulması davasız yargılama olmaz ilkesinin ihlaline yol açar. Bu sebeple iddianamede sadece suç teşkil eden fiilin anlatılması yeterli olmayıp maddi olayın tamamen açıklanması zorunluluk arz etmektedir. Başka bir deyişle iddianamenin ayrıntılı olması, yüklenen suçun unsurlarını oluşturan fiilin nelerden ibaret olduğunun hiçbir duraksamaya yer vermeyecek şekilde ortaya konulması gerekmektedir.

CMK’nın 225 inci maddesinin 2 nci fıkrasına göre mahkeme, fiili nitelendirirken iddia ve savunmalarla bağlı değildir. Dolayısıyla yargılama sürecinde iddianamede gösterilen “fiilin hukuki niteliğinin” değişmesi söz konusu olabilir. Bununla birlikte “cezanın artırılmasını veya cezaya ek olarak güvenlik tedbirlerinin uygulanmasını gerektirecek hâllerin ilk defa duruşma sırasında ortaya çıkması” da mümkündür.

İddianamede gösterilen fiilin hukuki niteliğinin değişmesi ve cezanın artırılmasını veya cezaya ek olarak güvenlik tedbirlerinin uygulanmasını gerektirecek hâllerin ilk defa duruşma sırasında ortaya çıkması durumlarında CMK’nın “Suçun niteliğinin değişmesi” başlıklı 226 ncı maddesi ile kanun koyucu, sanığa “ek savunma hakkı” verilerek değişen duruma göre bir hüküm kurulmasına imkân sağlamıştır. Yukarıda içeriği belirtilen iddianamede TCK'nin 158/1-f maddesinde tanımlanan atılı fiil belirtilmiş, ancak bu fiile uygulanacak hürriyeti bağlayıcı ceza ile adli para cezası miktarlarını belirleyen son fıkrasına yer verilmemiştir.

Dolayısıyla sanık iddianamede belirtilen sevk maddesi kapsamında kendisine atılı fiili öğrenmekte buna karşılık fiilin yaptırımını teşkil eden cezalar konusunda hiç bilgilendirilmemiştir. Bu noksanlığın CMK 226/1, 2 maddeleri kapsamında ek savunma verilerek tamamlanması gerekirken gözardı edilerek hüküm kurulmuştur.

F) SONUÇ:

TCK'nin 158/1-f, son fıkrasının iddianamede yer almaması, iddia makamının esas hakkındaki mütaalasında da ifade edilmemiş olması karşısında, ek savunma da alınmaksızın cezalandırılmasına karar verilmek suretiyle sanığın savunma hakkının kısıtlandığı görüşünde olduğumdan sayın çoğunluğun nitelikli dolandırıcılık suçu yönünden onama yönündeki görüşüne katılmıyorum. 23/11/2022 ...