3. Ceza Dairesi

İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmiştir.

1.Şanlıurfa 6. Ağır Ceza Mahkemesinin, 06.06.2018 tarihli ve 2018/95 Esas, 2018/434 sayılı kararı ile sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 314 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun (3713 sayılı Kanun) 5 inci maddesinin birinci fıkrası, 5237 sayılı Kanun'un 221 inci maddesinin dördüncü fıkrası, 62 inci maddenin birinci fıkrası, 53 üncü maddesinin birinci fıkrası, 58 inci maddesinin dokuzuncu fıkrası, 221 inci maddenin beşinci fıkrası uyarınca 5 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

2.Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesinin, 03.04.2019 tarihli ve 2018/2130 Esas, 2019/499 sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık müdafiinin istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

3.7188 sayılı Kanun'un 29 uncu maddesi ile 5271 sayılı Kanun'un 286 ıncı maddesine eklenen üçüncü fıkradaki düzenleme gereğince temyiz yolunun açılması üzerine dava dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan 24.09.2021 tarihli ve onama görüşünü içerir Tebliğname ile Daireye tevdi olunmuştur. II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanık müdafiinin temyiz istemi özetle, sanığın sosyo ekonomik durumundan ve barınma ihtiyacından dolayı örgüte ait evlerde kaldığı, örgüte ait evlerde kaldığı süre zarfında dini ve ilmi ibadetler yaptığı, himmet vermediği, suç teşkil eden herhangi bir eyleminin olmadığı, sanığın örgütün amaçlarını benimseyip bu amaçlara hizmet etmediği, atılı suçun yasal unsurlarının oluşmadığı, ByLock isimli programı örgütün talimatı ile indirmediği, arkadaşları ile konuşmak için kendi iradesiyle yüklediği, bilirkişi raporunun usul ve kanuna aykırı olduğu, yurtta sulh konseyinin ikinci bir darbe girişiminde bulunacağına dair mesajın ekran görüntüsünün ne şekilde kim tarafından gönderildiği araştırılmadan sanık aleyhine delil olarak kullanılmasının hakkaniyete aykırı olduğu, sanık ile H. E. arasında hiyerarşik bir yapı kurulduğunun belirtilmesinin hayatın olağan akışına aykırı olduğu, sanığın muhbirlik yapmadığı sadece H. E.'nin sorularını yanıtladığı, "sarayuşakları" kullanıcı adlı Twitter hesabının hangi IP üzerinden paylaşım yaptığı araştırılmadan paylaşımların sanığa atfedilmesinin hukuk devleti ilkesine aykırı olduğu, örgüt üyelerinin sanığı sömürdüğü ve kullandığı, sanığın bildiği her şeyi samimi olarak anlattığı, dosya kapsamında yer alan delillerin suçun işlendiğini ispat etmek için yeterli olmadığı, sanığın girdiği örgütün suç işlemek için kurulmuş bir örgüt olduğunun bilmediği ve suç işleme kastı ile hareket etmediği, faaliyet gösterdiği dönemde yasal kabul edilen kuruluşlarla, yasal çerçevede kurulan ilişkilerin sonradan suç delili olarak kabul edilmesinin suç ve cezaların geçmişe yürümezliği ilkesine aykırı olduğu, bildiği her şeyi samimi olarak anlatan sanık hakkında en lehe olan etkin pişmanlık hükümleri uygulanması gerekirken alt sınırdan uzaklaşılarak ceza tayin edilmesinin hukuka aykırı olduğu, her ne kadar bilirkişi raporunda sanığın 7000 kez ByLock programına bağlandığı belirtilmiş ise de, bunun ByLock'un aktif olarak kullanıldığı anlamına gelmediği sadece kişinin online olduğu anlamına geldiği, sanığın hükümle birlikte tutuklanmasına karar verilmesinin hukuk devleti ilkesi ile bağdaşmadığı, verilen mahkumiyet hükmünün bozulması, tutuklamaya yönelik yakalama emrinin kaldırılması gerektiği ve sair sebeplere ilişkindir.

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

Sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütü yönetici/üyelerinin kullanımı için oluşturulmuş ve münhasıran bu suç örgütünün mensupları tarafından kullanılmakta olan ağ özelliğini bilerek ByLock isimli programı kullanması, sanığın terör örgütü adına gerçekleştirilen sohbet adı altındaki örgüt faaliyetlerine katılması, sanığın Şanlıurfa İl Emniyet Müdürlüğü Özel Kalem Büro Amirliğinde görev yaptığı sırada anılan terör örgütünün faaliyetini sürdürerek Şanlıurfa İl Emniyet Müdürü E. P. hakkındaki bilgileri bahsi geçen terör örgütü içerisinde sorumlu olan H. E. isimli şahsa ileterek terör örgütü adına muhbirlik yapması bir bütün olarak değerlendirildiğinde sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün hiyerarşik yapısına dahil olduğu dikkate alınarak sanığın 5237 sayılı TCK'nın 314/2 ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun 5/1 inci fıkrasında düzenlenen silahlı terör örgütüne üye olma suçunu işlediği sabit görülmüştür. Sanık alınan savunmasında beraatine karar verilmesini ve yine sanık müdafisi suçun unsurlarının oluşmadığını, müvekkili aleyhine herhangi bir delilin bulunmadığını ve müvekkilinin beraatine karar verilmesini talep etmiş ise de; yapılan yargılama sonucunda kabul kısmında belirtilen ve Şanlıurfa İl Emniyet Müdürlüğünce gönderilen yazı cevabında sanığın ByLock kaydının olduğuna dair yazı cevabı, ByLock bağlantını gösterir HIS (CGNAT) analiz raporu, tanık beyanları, sanığın etkin pişmanlık hükümleri kapsamında vermiş olduğu ifadesinin içeriği ve dosya içerisinde bulunan tüm bilgi ve belgeler birlikte değerlendirildiğinde sanığın FETÖ/PDY terör örgütüne üye olduğu dikkate alınarak sanığın cezalandırılmaktan kurtulmaya yönelik savunmasına itibar edilmeyerek sabit olan eyleminden dolayı cezalandırılması yoluna gidilmiştir. Sanık, FETÖ/PDY silahlı terör örgütünden pişmanlık göstererek ayrıldığını, sanığın anlatımları, yakalama ve teşhis tutanağı nazara alındığında, FETÖ/PDY terör örgütü içerisindeki süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluluk arz eden faaliyetleri itibariyle 5237 sayılı TCK'nın 314/2 nci maddesi kapsamında "terör örgütü üyesi" olma eylemini gerçekleştirdiği sonuç ve kanaatine varılmıştır. Sanığın yakalandıktan sonra örgütün yapısı ve faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili bilgi verdiği, örgüt içerisinde faaliyet gösteren bir çok şahsı tespit ettiğinden sanığın etkin pişmanlık hükümleri yönüyle durumunun değerlendirilmesi gerekmektedir.

Yapılan yargılama sonucunda sanık hakkında re'sen soruşturma başlatmasından sonra sanığın yakalanarak gözaltına alındığı, sanığın yakalandıktan sonra etkin pişmanlık hükümleri kapsamında müdafii huzurunda ifade verdiği, fotoğraftan teşhis tutanağı ile ifadesinde geçen şahıslarla ilgili teşhiste bulunduğu, sanığın ifadesinde geçen şahıslarla ilgili soruşturma olup olmadığı hususunda Şanlıurfa İl Emniyet Müdürlüğünce dosyaya gönderilen yazı cevabı dikkate alındığında ifadesinde geçen bir şahısla ilgili soruşturma olduğunun belirtildiği, sanığın gerek soruşturma aşamasında gerekse mahkememizde gelen yazı cevapları da göz önünde bulundurulduğunda örgütün yapısı ve faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili bilgi verdiği dikkate alınarak sanığın yakalandıktan sonra göstermiş olduğu etkin pişmanlıktan dolayı verilen cezada sanığın vermiş olduğu bilgilerin yeterlilik düzeyi, içeriği ve vermiş olduğu şahıslarla ilgili bilgiler, mahkemedeki savunmasında kısmen etkin pişmanlık hükümleri kapsamında soruşturma aşamasında vermiş olduğu ifadesinden vazgeçmiş olması dikkate alınarak 5237 sayılı TCK'nın 221/4 fıkrası gereğince takdiren 1/3 oranında indirim yoluna gidilmiştir. Sanık E. K.'nin sabit olan silahlı terör örgütüne üye olma suçundan dolayı suçun işleniş şekli, sanığın kastının yoğunluğu, meydana gelen tehlikenin ağırlığı, örgüt mensuplarıyla yoğun irtibatı, Emniyet Müdürü hakkındaki bilgileri örgüt mensuplarına aktarması, örgüt adına aktif olarak görev alması, örgüt içerisindeki konumu, örgütün aktif elemanı olması, eylem çeşitliliği dikkate alınarak alt sınırdan uzaklaşmak suretiyle takdiren ve teşdiden neticeten hapis cezası ile cezalandırılmasına, sanığa verilen ceza miktarı dikkate alınarak ertelenmesine ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına, sanığa verilen hapis cezasının 5237 sayılı TCK’nın 58/9 fıkrası gereğince mükerrirlere özgü infaz rejiminine göre çektirilmesine ve cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin uygulanmasına, sanık hakkında etkin pişmanlık hükümleri uygulandığından 5237 sayılı TCK'nın 221/5 fıkrası gereğince 1 yıl süreyle denetimli serbestlik tedbirinin uygulanmasına, sanığın gözaltında ve tutuklulukta kaldığı sürenin sanığa verilen cezadan 5237 sayılı TCK'nın 63 üncü maddesi gereğince mahsubuna, dijital materyaller adli emanete alındıktan sonra kararın kesinleşmesi ile birlikte dijital materyallerin sanığa iadesine, Adli Emanetin 2017/1900 sırasında kayıtlı olan 2 adet flash belleğin dosyada delil olarak saklanmasına, sanığa verilen ceza miktarı dikkate alınarak soruşturma aşamasında verilen adli kontrol tedbiri yetersiz olacağından sanık hakkında tutuklamaya yönelik yakalama emri çıkarılmasına dair hüküm kurulmuştur.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik görülmediği anlaşılmıştır. IV. GEREKÇE Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan inceleme sonunda;

a)Amacı, yapılanması ve faaliyet yöntemlerine ilişkin ayrıntıları, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarih, 2017/16-956 Esas ve 2017/370 sayılı kararı ile onanarak kesinleşen, Yargıtay (Kapatılan) 16. Ceza Dairesinin İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas, 2017/3 sayılı kararında ve Dairemizin müstakar kararlarında açıklandığı üzere, FETÖ/PDY, cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın öngördüğü düzeni ortadan kaldırmayı ve yerine başka bir düzen getirmeyi amaçlayan bir terör örgütüdür.

b)Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından onanarak kesinleşen Yargıtay (Kapatılan) 16. Ceza Dairesinin İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas, 2017/3 sayılı kararında ve müstakar kararlarında "ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespit edilmesi halinde sanığın örgütle bağlantısını gösteren bir delil olacağı" kabul edilmiştir.

c)Mahallinde hukuka uygun olarak ikame olunup usulünce tartışılan delillere, dosya kapsamına, sanığın etkin pişmanlık hükümleri kapsamında yaptığı savunmasına göre ByLock iletişim sistemini örgütsel iletişim amacıyla kullanan, örgüte ait evlerde kalan, örgüt mensupları tarafından düzenlenen sohbet toplantılarına katılan ve örgüt mensuplarına himmet veren sanığın, anılan örgütün hiyerarşik yapısına organik bağla katılıp süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluluk arz eden faaliyetlerde bulunmak suretiyle üyesi olduğuna ve sanığın örgütteki konumu, kaldığı süre, faaliyetlerinin önem ve yoğunluğu ile faaliyet alanı göz önünde bulundurulduğunda temel ceza belirlenirken alt sınırdan uzaklaşılmasına dair kabulde bir isabetsizlik görülmemekle yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;

Ayrıntıları Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 08.04.2008 tarih ve 9-18-78 sayılı kararında açıklandığı üzere; etkin pişmanlık hükümlerinin amacı, bir yandan terör ve örgütlü suçlarla mücadele bakımından stratejik önemi nedeniyle en etkili bilgi edinme ve mücadele araçlarından olan örgütün kendi mensuplarını kullanmak, diğer taraftan da suç işlemeyi önlemek, mensup olduğu kanun dışı örgütün amaçladığı suçun işlenmesine engel olanları ve işlediği suçtan pişmanlık duyanları cezalandırmayarak ya da cezalarında belli oranlarda indirim yaparak yeniden topluma kazandırmaktır.

TCK’nın 221/4 üncü fıkrasının 2 nci cümlesinden yararlanabilmek için; failin yakalandıktan sonra bilgisi ölçüsünde örgüt içerisindeki konumuyla uyumlu şekilde kendisinin ve diğer örgüt üyelerinin eylemleri, örgütün yapısı ve faaliyetleriyle ilgili yeterli ve samimi bilgi vererek suçtan pişmanlığını söz ve davranışlarıyla göstermesi gerekmektedir. Bu bilgi maddenin üçüncü fıkrasında aranan, örgütü çökertecek nitelikteki bilgi değildir. Verilen bilginin önemi cezanın belirlenmesinde dikkate alınmalıdır (Dairemizin 12.05.2015 tarih, 2015/1426 Esas 2015/1292 Karar 26.10.2015 tarih, 2015/1565-3464 Karar).

TCK’nın 221/4 üncü fıkrasının 2 nci cümlesi kapsamında etkin pişmanlıkta bulunulduğunun kabulü halinde bu suçtan dolayı verilecek cezada 1/3’ten 3/4’e kadar bir indirim yapılacağı öngörülmektedir. Buna göre belirlenen cezadan en az 1/3, en fazla 3/4 oranında bir indirim yapılacaktır. Bu iki sınır arasında yapılacak indirim, verilen bilginin niteliği, örgütün yapısı ve faaliyetleri çerçevesinde işlenen suçlarla ya da diğer örgüt mensuplarının tespiti ile ilgili olmak üzere elverişlilik derecesi, ceza soruşturması ya da kovuşturmasının hangi aşamasında etkin pişmanlıkta bulunulduğu gibi kıstaslar nazara alınarak mahkeme tarafından takdir ve tayin edilecektir. Bu açıklamalar ışığında, somut olay değerlendirildiğinde;

Silahlı terör örgütüne üye olduğu ve TCK’nın 221/4-2. cümlesinde öngörülen etkin pişmanlık şartlarını taşıdığı kabul edilen sanığın incelenen dosya kapsamı ve delillere göre, yakalandıktan sonra soruşturma ve kovuşturma aşamalarında örgütte kaldığı süre ve konum itibarıyla, örgütün yapısı, örgütsel faaliyetleri ve örgüt mensupları ile ilgili verdikleri bilgilerin faydalılık derecesi ve etkin pişmanlıkta bulunduğu aşama gözetilerek,

TCK'nın 314/2 ve 3713 sayılı Kanun'un 5/1 inci maddeleri uyarınca verilen cezalarda üçte birden dörtte üçe kadar indirim öngören TCK'nın 221/4-2 nci cümle maddesi gereğince adalet ve hakkaniyete uygun, üst sınırdan indirim yapılması gerekirken fazla ceza tayini hukuka aykırı bulunmuştur V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle sanık müdafiinin temyiz talebi yerinde görüldüğünden Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesinin, 03.04.2019 tarihli ve 2018/2130 Esas, 2019/499 sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca dosyanın Şanlıurfa 6. Ağır Ceza Mahkemesine, kararın bir örneğinin bilgi için Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

07.03.2023 tarihinde karar verildi.