17. Hukuk Dairesi

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A

İ S T İ N A F K A R A R I

6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. maddesi uyarınca dosya incelendi.

Davacı vekili dava dilekçesi ile; müvekkilinin dava dışı ... Ticaret AŞ'ye kullandırdığı kredi borcunun ödenmemesi üzerine borçlu şirket ve kredi borcuna kefil olan davalı aleyhine İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasında takip başlattığını, borçlu şirket iflas ettiğinden ve davalı ...'nin de malvarlığı tespit edilemediğinden, davalı hakkındaki takibin iflas yoluna çevrildiğini, davalının iflasa tabi olmadığı gerekçesiyle takibe itiraz ettiğini, ancak davalı birçok şirkette yönetici ve ortak olduğundan, tacir olduğunun kabul edilmesi gerektiğini, ayrıca yetkilisi olduğu şirketin de aralarında bulunduğu Alkollü İçki Üreticileri ve İthalatçıları Derneğinin yönetim kurulu üyesi olduğunu, bunun yanında basında işlettiği gece kulüpleri ile tanındığını, bu işletmelerin esnaf ölçüsünü aştığını, basında yer alan haberler nedeniyle bir ticari işletmeyi kurup açtığını halka bildirdiği kabul edilerek TTK'nın 12/2 fıkrası uyarınca tacir sayılması gerektiğini, yargılandığı ceza dosyasında ithalatçı olduğunu beyan etmesinin tacir olarak kabulünü gerektirdiğini belirterek davalının takibe itirazının kaldırılmasına ve iflasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP Davalı süresinde davaya cevap vermemiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI Mahkemece; davacının kendi adına ticari işletme işlettiğine dair kayıt bulunmayıp, iki şirketin yönetim kurulu üyesi olması ve dernekte yöneticilik yapmasının tacir olduğunu göstermeyeceği, ceza dosyasında ithalatçı olduğunu beyan etmesinin TTK'nın 12/2 ve 3 fıkralarında durumun varlığını göstermeyeceği, davacının tacir olduğuna dair somut delil ve belge olmadığı gerekçesiyle davanın davanın dava şartı yokluğundan usulden reddine karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ Karar yasal süresinde davacı vekili tarafından istinaf edilmiştir.

Davacı vekili istinaf nedenleri olarak; bir çok şirketin yönetim kurulu üyesi olan davalının tacir sayılması gerektiğini, işlettiği lüks gece klüpleri hakkında çıkan haberler nedeniyle, bir ticari işletmeyi kendi adına kurup işlettiğini duyurduğunun kabul edilmesi ve TTK'nın 12/2 fıkrası gereği tacir sayılması gerektiğini, söz konusu işletmelerin esnaflık sınırı ölçüsünü aştığını, ceza dosyasında ithatalçı olduğunu beyan etmesinin, gerçekte esnaflık ölçüsünü aştığını gösterdiğini belirterek kararın kaldırılmasını talep ve istinaf etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRMESİ VE HUKUKİ NİTELENDİRME Dava, itirazın kaldırılması ve iflas istemine ilişkindir. Mahkemece, davalı gerçek kişinin tacir olmadığı gerekçesiyle davanın usulden reddine karar verilmiş, davacı vekili hükmü istinaf etmiştir. İstinaf konusu uyuşmazlık; davalı gerçek kişinin tacir olup olmadığı, ticari işletme işletip işletmediği ve davalının TTK'nın 12/2 fıkrası kapsamında bir ticari işletmeyi kurup açtığını duyurup duyurmadığı hususlarında toplanmaktadır. Dosya kapsamından, davalının iflasına karar verilen ayrıca tasfiye edilerek sicilden terkin edilen iki şirkette yönetim kurulu üyeliği dışında, halihazırda faaliyette olan iki şirketin yönetim kurulu üyesi olduğu, ayrıca iki derneğin üyesi olduğu anlaşılmaktadır. Ancak sermaye şirketine ortak ya da yönetici olmak, tek başına o kişinin tacir olduğu anlamına gelmeyeceği gibi, dernek yöneticisi ya da üyesi olmak da kişinin tacir olması anlamına gelmeyecektir. Bunun yanında davacı taraf; basında çıkan haberlere göre, davalının esnaf ölçüsünü aşan gece klübü kurup işlettiğini halka duyurduğu, bu nedenle TTK'nın 12/2 fıkrası gereği davalının tacir sayılması gerektiğini ileri sürmüştür. Davalı istinaf talebine cevabında, müvekkilinin söz konusu işletmelerin ortaklığından uzun süre önce ayrıldığını, bu işletmeler ile ilgili basında çıkan haberlerin 2005 yılına ait olduğunu belirtmiştir.

TTK'nın 12/2 fıkrası gereğince; bir ticari işletmeyi kurup açtığını, sirküler, gazete, radyo, televizyon ve diğer ilan araçlarıyla halka bildirmiş veya işletmesini ticaret siciline tescil ettirerek durumu ilan etmiş olan kimse, fiilen işletmeye başlamamış olsa bile tacir sayılır. Aynı maddenini üçüncü fıkrasına göre de bir ticari işletme açmış gibi, ister kendi adına, ister adi bir şirket veya her ne suretle olursa olsun hukuken var sayılmayan diğer bir şirket adına ortak sıfatıyla işlemlerde bulunan kimse, iyiniyetli üçüncü kişilere karşı tacir gibi sorumlu olur.Somut davada, bahsedilen gece klüplerini halen davalının işlettiğine dair dosyada bilgi ve belge olmadığı gibi, davalı hakkında çıkan haberler, davalının bir ticari işletmeyi kurup açtığını halka duyurduğu anlamına da gelmez. Dosyadaki bilgi ve belgeler, davalının ilan ve sirküler gibi yollarla tacir olduğu intibaını yaratacak şekilde faaliyette bulunduğunu göstermemektedir. Ayrıca davalı ceza dosyasında ithalatçı olduğunu beyan etmişse de, bir ticari işletmeyi kendi adına işletmemiş, ticaret siciline kaydolmamış, tacir sıfatıyla vergi mükellefiyeti başlatmamış ve ilan ve sirküler gibi yollarla tacir olduğu intibaını yaratacak şekilde faaliyet göstermemiştir. Bu nedenle mahkemece, davalının iflasa tabi şahıslardan olmadığının kabulü ile davanın reddine karar verilmesi yerindedir. Açıklanan nedenler ile ilk derece mahkemesi kararında hukuka aykırılık görülmediğinden, davacı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1.b.1 bendi gereğince esastan reddine karar verilmesine dair aşağıdaki hüküm kurulmuştur.