10. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari İşletmenin Satılması Veya Devrinden Kaynaklanan) davasının dosya üzerinden yapılan incelemesi sonunda;

DAVA:

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacının davalılardan olan alacağının tahsili amacıyla ....İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyası ile icra takibi başlattığını, davalıların itirazı üzerine takibin durdurulduğunu, davalıların 2016 yılının sonlarında davacıya İstanbul'da bir işletme açmak ve ortak olmak istediklerini söylediklerini, davalılardan ...'ın davacının kızkardeşinin kocası, ...'ın ...'ın kardeşi, diğer davalının da oğlu yani davacının yeğeni olduğu için davacının davalılara güvendiğini, tarafların işletme ortaklık sermayesinin tamamı olan 75.000 ABD Dolarının tamamının davacı tarafından ödenmesi ve davalılarında işletmenin yönetimi ve işletmesinden sorumlu olacakları, karların dağılımı konusunda davacının %40, davalıların ise %60 oranında olacak şekilde anlaştıklarını, davacının 75.000 ABD Dolarının tamamını davalılara ödediğini, söz konusu ödemenin yapıldığının 01/05/2017 tarihli ortaklık sözleşmesinde açıkça kabul edildiğini, akabinde davalıların kurucu ortak olarak davalı şirketi açtıklarını, davacının davalılara ödeme yaptıktan sonra açılan şirket hakkında bilgilendirilmediğini, işletmeden elde edilen kardan davacıya hiçbir pay verilmediğini, davalıların yazılı olarak davacıya kar payını ödeyeceklerini bildirmeleri karşına iki yıldan daha fazla bir süredir davacıya ödenmesi gereken kar payları veya diğer alacakların hiçbir şekilde ödenmediğini, davalıların davacıya 06/06/2019 tarihinde şirketin son 2 yıldaki karının 66.000 Dolar olduğunu ve 75.000 Dolar tutarında olan sermayenin tamamını davacıdan aldıklarını beyan ettikleri bir envanter raporu gönderdiklerini, davalıların davacının onayını almaksızın şirketi geliştirmek ve büyütmek bahanesiyle davacıya ait olan kar payını yine vermediklerini, davacının yapılan işlemleri kabul etmediğini bildirmesi üzerine davalıların davacıya ilk önce 5.000 Dolar, sonra da 4.000 Dolar ödediklerini, yani 2019 yılındaki davacıya ait olan 33.000 Dolar tutarındaki kar payının toplamda sadece 6.000 ABD Dolarını davacıya ödediklerini, davalıların 01/01/2023 tarihinde davacıya işletmenin battığını, tüm paraları kaybettiklerini, işletmedeki araç gereçleri 9.000 Dolara Suriye uyruklu bir kişiye sattıklarını söylediklerini, ancak davacının yaptığı araştırmada şirketin kapatılmadığını, sadece adresin değiştirildiğini öğrendiğini, bu nedenlerle davanın kabulü ile davalıların taşınır taşınmaz malları ile üçüncü kişilerdeki ve bankalardaki hak ve alacakları üzerine ihtiyati haciz konulmasına, itirazın iptali ile takibin devamına, %20'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Dava 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 620 ve devamı maddelerine göre adi ortaklıktan kaynaklanan alacağın tahsili amacıyla başlatılan icra takibine vaki itirazın İİK 67. maddesine göre iptali talebidir.

Bilindiği üzere 2004 sayılı İİK'nın 67/1. maddesinde itirazın iptali davasının genel hükümler çerçevesinde, uyuşmazlığın esasına ilişkin görevli mahkemede görüleceği düzenlenmiştir. Mahkemelerin görevi 6100 sayılı HMK'nın 114/1-(c) maddesinde dava şartı olduğundan ve 115. maddeye göre her aşamada nazara alınması gerektiğinden, davanın açılış aşaması da yargılama safhalarından biri olduğundan bu aşamada mahkememizin görevli olup olmadığının resen nazara alınması ve görev hakkında bir karar verilmesi gerekmiştir.

Davanın açılmasından sonra davacı vekiline dava dilekçesindeki eksik unsurları tamamlaması ve açıklama yapması için 12.09.2023 tarihli muhtıra gönderilmiş, muhtıraya verdiği 21.09.2023 tarihli cevapta, davacının davalı limited şirket ortağı olduğu değil, işletilen pastane ortağı olduğunu ileri sürdüğü anlaşılmıştır.

TBK 620/2. maddesinde bir ortaklığın, kanunda düzenlenen diğer ortaklık türlerinin unsurlarını içermemesi durumunda adi ortaklık sayılacağı düzenlenmiştir. O halde davacı 6102 sayılı TTK'da düzenlenen şirketlere dair ortak olduğu iddiasında olmadığından, davacının iddiasının pastane işletmek üzere bir araya gelinen adi ortaklık ortağı olduğunun ve bu ortaklıktan kaynaklanan alacağını tahsili amaçladığının kabulü gerekmiştir. Bilindiği üzere TTK 4. Maddesine göre bu kanunda düzenlenen müesseselerden kaynaklı davalar mutlak ticari davadır. Az evvel ifade edildiği üzere adi ortaklık TTK'da değil,

TBK 620 ve devamı maddelerinde düzenlendiğinden eldeki davanın mutlak ticari dava olduğu söylenemez.

Yine TTK 4. Maddesinde, bu kanunda düzenlenen hususlardan kaynaklanmasa bile her iki tarafın ticari işletmesini ilgilendiren hususlardan kaynaklanan davaların nispi ticari dava olduğu düzenlenmiştir. Dolayısı ile somut olayda olduğu gibi TBK'da düzenlenen satış, trampa, ödünç, eser, vekalet vs sözleşmelerden kaynaklanan uyuşmazlıklarda olduğu gibi adi ortaklık sözleşmelerinde de iki taraf tacir ve iki tarafın ticari işletmesini ilgilendiren bir sözleşme ise, bu sözleşmeden kaynaklanan davalar da yine ticari dava olacaktır.

Ne var ki, çıkartılan muhtıraya verilen cevapta, davacının adi ortaklık sözleşmesinin düzenlendiği tarihte bir ticari işletme işlettiğine ve bu adi ortaklık sözleşmesinin de ticari işletmesine dair olduğuna yönelik bir beyanda bulunulmamıştır. Sadece adi ortaklık sözleşmesinden dolayı davacının tacir sayılmaması gerektiğine işaret edilmiştir. Dosyaya emsal alınan İstanbul BAM 3. Hukuk Dairesinin 23.05.2023 tarih, 2023/... E ve 2023/... K sayılı kararında da işaret edildiği üzere bu iddianın kabulü mümkün değildir.

O halde, davaya konu iddia edilen adi ortaklık sözleşmesi kurulduğu tarih itibari ile davacı tacir olmadığından ve dolayısı ile sözleşme kuruluş tarihi itibari ile davacının ticari işletmesini ilgilendiren bir işlemden bahsedilemeyeceğinden eldeki davanın TTK 4. Maddesi bağlamında ticari dava olduğu kabul edilemez. Bu sebeple görevsizlik kararı vermek gerekmiştir.

1.Davacının davasının görev nediyle USÜLDEN REDDİNE,

2.HMK 20. Maddesi uyarınca hükmün kesinleşmesine müteakip taraflarca 2 haftalık süre içerisinde dosyanın görevli mahkemeye gönderilmesi talep edilmesi halinde dosyanın İstanbul Nöbetçi Asliye Hukuk Mahkemesine gönderilmesine, taraflarca 2 haftalık süre içerisinde dosyanın görevli mahkemeye gönderilmesinin talep edilmediği takdirde davanın açılmamış sayılacağına karar verileceğinin ihtarına (ihtaratın kararın tebliğ ile yapılmış sayılmasına)

3.HMK' nun 331/2 maddesi gereğince yargılama masraflarının görevli mahkemece hükme bağlanmasına, Dair, kararın tebliğinden itibaren 2 Hafta süre içerisinde Bölge Adliye Mahkemesine İSTİNAF yolu açık olmak üzere dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda oy birliğiyle karar verildi. 22/09/2023 Başkan ...