44. Hukuk Dairesi

Yukarıda yazılı ilk derece mahkemesi kararına karşı, istinaf yasa yoluna başvurulması üzerine yapılan inceleme sonucunda; G E R E Ğ İ D Ü Ş Ü N Ü L D Ü:

DAVA Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Davacının 20.09.2004'ten itibaren yayın kuruluşu olan "..." radyosu ile "... " programını yayın hayatına soktuğunu, "..." adlı müzik programının formatının ve isminin sahibinin davacı olduğunu, davalının kötü niyetle " ... + şekil" içeren markayı ... sayı ile tescil ettirdiğini; davalının ... sayılı marka başvurusunu yaptığı zaman davacının kullanımını bilmemesinin mümkün olmadığını, SMK'nun 6/3, 6/6 ve 6/9. maddeleri uyarınca davalının marka tescilinin korunamayacağını, davacının "..." program formatında ülke ve bölge müziklerine yer verildiğini, davalının "... " ismini kullandığı web sitesine ve ... kanalına girildiğinde davacının telif hakkına sahip olduğu program formatının kullanıldığının görüldüğünü, davalının bu sitelerde yaptığı yayınlarda davacının formatını taklit ettiğini, davacının "..." markasını 2004 yılından beri kullandığını, kamuya arz ettiği radyo yayını ile alenileşmesini sağladığını, davacının RTÜK denetimine tabi olduğu ve yayınladığı her programa ait içerik ve kayıtları hazır bulundurmak zorunda olduğunu, bu durumun davacının "..." ismini davalının tescilinden çok daha önce kullandığını ve öncelikli hak sahibi olduğunu belgeler nitelikte olduğunu, davalının ... kendisini ... kurucusu olarak tanıttığını, oysa, "..." programının yapımcısı ve yayıncısının 2004'ten bu yana davacı olduğunu, davalının bu yanıltıcı beyanının TTK'nun 55/3. maddesi uyarınca haksız rekabet teşkil ettiğini, davacının sahibi olduğu "..." program adını markanın hak sahibiymiş gibi kullanmakla davalının TTK'nun 55/4. maddesi uyarınca da haksız rekabette bulunduğunu ileri sürülerek, ihtiyati tedbir istemli olarak, maddi ve manevi tazminat talep hakları saklı kalmak üzere, davalıya ait ... sayılı markanın hükümsüzlüğüne, davalının www.....com sitesinin yayınının engellenmesine ve alan adının iptaline, davalının "..." adı altında net, com.tr, org, org.tr gibi alan adlarını almasının ve kullanmasının önlenmesine, davalının her türlü yazılı, görsel, basın yayın ve dijital platformlar dahil her alanda "..." ibaresini kullanmasının önlenmesine karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Davalının "... + şekil" markasıyla bugüne dek İstanbul Büyükşehir Belediyesi (İBB), Üsküdar Belediyesi, Esenler Belediyesi, ..., İstanbul Üniversitesi, ... ve yurtdışından birçok kurum ile ticari işbirlikleri ve organizasyonları bulunduğunu, ...'nda medya sponsoru, ... etkinliğinde sahne sponsoru olduğunu, davalının tescil ettirdiği "... " markasının %60'ı Türkiye'den, %40'ı yurtdışından olmak üzere çok ciddi bir takipçi kitlesi bulunduğunu, ... Haziran 2017 itibariyle 170.000'den fazla takipçisi bulunduğunu, "... ... seçkin kanallara hediye ettiği "..."a sahip nadir kanallardan biri olduğunu, davalının davacının radyo programının varlığını ve ismini 4-5 ay önce duyduğunu, davacının kötü niyet iddiasının asılsız olduğunu, internet üzerinden "..." adıyla yapılan aramalarda davacı ve davalıya ait sayfa, haber, link vs. arama oranlarında davalıya ait markanın tanınırlığı ve kullanımının üstünlüğünün açıkça görüldüğünü, "..." markasını ciddi anlamda kullanan ve ona yatırım yapan tarafın davalı olduğunu, davalının davacının formatını kullanmadığını, davacının radyo programlarında dini içerikli ilahi/ezgi yayını yapıldığını ve dünya müzik yelpazesinde bu alanın %1'e bile tekabül etmediğini belirterek, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI İlk Derece Mahkemesince; ''...Davacının gerçek hak sahipliğine ilişkin iddiasıyla ilgili yapılan değerlendirmede; Gerçek hak sahipliğinin oluşması için tescilsiz kullanılan markanın kullanıldığı mal ve hizmetler için belli bir tanınmışlık düzeyine ulaşması gereklidir. Oysa bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamı ile, davacının ... radyo kanalında "...." isimli bir müzik programı yaptığı tespit edilmişse de; ... radyosunun reyting ölçen kurumlara üye olmaması nedeniyle bu programın reytinglerinin ne kadar olduğu konusunda bir tespit yapılamamış, davacı taraf programın tanınır ve bilinir hale geldiğine, piyasada belli seviyede bilinirlik kazandığına dair iddiasını ispatlayacak hiç bir delil sunmamıştır.Davacının telif hakkına sahip olduğu iddiasıyla ilgili yapılan değerlendirmede; alınan bilirkişi raporu ile davacının "..." isimli müzik programının FSEK'nun 1. maddesi kapsamında tanımlanan "eser" niteliğinde olması için sahibinin hususiyetine taşıması gerektiği, ancak davacıya ait programda değişik tarzlarda İslami (ilahi, pop, rap, vs.) dinsel/spiritüel şarkıların yayınlandığı, bu temanın tek başına "program formatı" oluşturmak için yeterli olmadığı, "format" olarak nitelendirilebilecek tekrarlanan ve izleyicilerle bu programlarla özdeşleştirilebilecek ayırt edici ögelerden (programı sıradanlıktan çıkarıp ayırt edicilik kazandıran her defasında tekrarlanan sunum tarzı, sloganlar, bölümler, jenerik müzik vs.) yoksun olduğu, bu nedenle FSEK'nun 1/B-a maddesi uyarınca "eser" niteliğinde olmadığı anlaşılmıştır. Bu nedenle davacının "..." ibaresi üzerinde telif hakkının mevcut olmadığı sonucuna varılmıştır.Davacının kötüniyetli tescil iddiasıyla ilgili yapılan değerlendirmede; davacının "..." isimli radyo programının reytinglerinin tespit edilemediği, davalının bu programdan haberdar olarak markayı tescil ettirdiğinin ispatlanamadığı, yalnızca davacının programına verdiği adı marka olarak tescil ettirmesinin kötüniyet olarak değerlendirilemeyeceği, "..." ibaresinin tüm dünya müziklerinin yayınlandığı eğlence programları için tanımlayıcı nitelikte olduğu, bu nedenle davalı tarafça kendiliğinden ve tesadüfen seçilmiş olabileceği, kötüniyet iddiasının davacı tarafça kanıtlanması gerektiği anlaşılmakla, davalının marka tescilinin kötüniyetli olmadığı sonucuna varılmıştır. Tüm bunların yanı sıra davalının 2011 yılından dava tarihine kadar "..." markasını internet ortamında kullanmaya başladığı, dunyadansesler.com alan adının 02/04/2012 tarihinde, dunyadansesler.net alan adının 26/10/2013 tarihinde, dunyadansesler.org alan adının 26/10/2013 tarihinde ve dunaydansesler.com.tr alan adının 31/01/2018 traihinde davalı adına kaydedildiği, davacının bu kullanımla ilgili dava tarihine kadar sessiz kaldığı, bu nedenle sessiz kalma nedeniyle de hak kaybına uğradığı sonucuna varılmış ve davanın reddine karar vermek gerekmiştir.'' şeklinde gerekçeyle davanın reddine karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle;

Bilirkişi raporuna karşı, 20.11.2018 tarihli 5 sahifelik dilekçede belirtilen itirazlara ve içerisinde radyocu olan üç kişilik yeni bir bilirkişi heyeti görevlendirilmesini talep etmiş olmalarına rağmen, bu talep kabul edilmediği gibi, bilirkişi heyetince itirazlarla ilgili ek rapor alınmasına dahi ihtiyaç duyulmadığını,Müvekkilinin eser sahibi ve 2004 yılından beri devam eden öncelikli kullanım hakkı sahibi olduğunu, bu durumun bilirkişi raporuyla tespit edilmesine rağmen, Mahkemece görmezden gelindiğini, 2004 yılında ve sonraki yıllarda iletişimdeki teknolojik seviyenin davanın açıldığı yılda ve şimdilerde aynı olmadığını, yine o dönemlerde radyolarla ilgili reyting ölçülmesi uygulaması da bulunmadığını, ... radyo yayınlarının o dönemlerde TRT radyo'dan sonra en çok dinlenen özel radyo durumunda olduğunu, ancak o tarihlerde reyting şirketlerinin mevcut olmamalarının ya da radyo yayını reyting ölçümü yapmalarının sorumluluğunun müvekkili şirket aleyhine değerlendirilemeyeceğini, şahit ...'ın yeminli ifadesine göre, ... Radyosunun; ... sonra en geniş yayın ağı olan radyo kanalı olarak 300'e yakın vericisinin olduğunu, 2003 yılından beri internet yayını yaptığını, internet üzerinden yapılan ölçümlere göre 100'den fazla ülkeden radyoya bağlanıldığını ve yayınlarının dinlendiğini, bunun bağlantı yapılan IP adreslerinden görüldüğünü, davalının "..." radyo programından haberdar olmamasının mümkün olmadığını, 2004 yılından beri bu programın yayınının, kesintisiz yapılabilmesinin bile başlı başına programın bilinirlik kazandığını gösterdiğini,

Bilirkişi heyetinde bir radyocuya yer verilmemesinin eksiklik olduğunu,Davalının, bir radyo yayını yapmadığını, "..." ismini ilk defa bulan ve bu şekilde özel bir müzik programı oluşturan müvekkili şirket olduğuna göre, müvekkilinin, üçüncü kişilerin bu ismi kullanıp kullanmadığını takip edip araştırmasına gerek bulunmadığını, sessiz kalma yoluyla hak kaybı değerlendirmesinin yerinde olmadığını, davacının 2004 yılından 2011 yılına kadar sessiz kalıp, marka talebiyle gelmesinin kötüniyetin bir göstergesi olduğunu, Tescil edilmiş markanın, sahibine ... sayılı AB Marka Direktif’in 5. maddesi anlamında inhisari bir hak kazandırdığını, ancak bu hükümde bu hakkın kullanımına bazı sınırlandırmalar da getirildiğini, içtihada göre marka sahibine inhisari hak tanınmasının nedeni, markanın işlevlerini yerine getirebilmesi olduğunu, bundan dolayı inhisari hakkın kullanımının, üçüncü kişinin kullanımının markadan beklenen işlevleri yerine getirememesine engel olunması ile sınırlı olduğunu, hükümsüzlüğe ilişkin hallerin 2015/2436 sayılı AB Direktifi ve 2015/2424 sayılı AB Marka Tüzüğü doğrultusunda düzenlendiğini, dolayısıyla davacı müvekkilinin öne sürdüğü hükümsüzlük hallerinin uluslararası geçerliliği bulunan hallerden olduğunu,Davalı markasına 18.09.2013 tarihinde başvuru yapıldığını, 04.08.2014 tarihinde tescil edildiğini, hükümsüzlük davasının 5 yıllık süre geçmeden davalının, program adını değiştirme yönündeki baskısı ve tehdidi ile öğrenilmiş olduğundan süresinde açıldığını, bu nedenle bir hak kaybından söz edilemeyeceğini beyan ederek, Mahkemece verilen kararın kaldırılmasına, davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir. İnceleme, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun(HMK) 355. maddesi hükmü uyarınca istinaf dilekçelerinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.Dava; gerçek hak sahipliği iddiasına dayalı olarak, davalıya ait ... sayılı "..." ibareli markanın hükümsüzlüğüne karar verilmesi istemlidir.Davacı, eser sahibi ve 2004 yılından beri devam eden öncelikli kullanım hakkı sahibi olduğunu iddia etmiştir. Mahkemece alınan bilirkişi raporunda (45. Sf) davacının bu ibareyi radyo programının markası olarak 2004 yılından beri kullanmaya başladığının sabit olduğunun beyan edildiği, tanık ...'ın davacı radyo kanalının (... ) ... sonra en geniş yayın ağı olan radyo kanalı olduğunu, 300'e yakın vericisinin bulunduğunu, ... Programının 2004'te yapımcısı olduğunu ifade ettiği, d sunduğu CD'ler içerisinde dosya oluşturma/son değişiklik tarihleri 2005-2017 yılları olan ses dosyaları ve radyo yayınları olduğunun beyan edildiği, listesinin sunulduğu anlaşılmıştır (Rapor 30. Sf) Bilirkişi raporunda 2013 yılından önceye ait reyting ölçümlerine ilişkin bilgi bulunmadığı, davalı markasının 18/09/2013 başvuru tarihinden önceye ait piyasada belli bir bilinirliğinin bulunmadığı açıklanmışsa da; davacı tarafça "..." ibaresinin ilk olarak radyo programı ismi olarak 2004 yılında kullanıldığı, devam eden yıllarda da kullanımın devam ettiği, önceye dayalı hak sahipliğinin tespiti yönünden uygulamada, "markanın ihdas ve istimali, piyasada maruf hale getirilmesi" şartı aranmakla birlikte, buradaki marufiyetin markanın tanınmışlığının ispatı düzeyinde olmadığı, markasal kullanım suretiyle ayırt edici hale gelmesi ve sektörel bilinirlik kazanması olarak anlaşılması gerektiği anlaşılmaktadır.

Davacı tarafça bilirkişi raporuna itiraz edildiği ve itirazların karşılanmadığı da göz önüne alınarak, mahkemece davacı markasının kullanım yoluyla ayırt edici hale gelip gelmediği hususunda yeni bir bilirkişi heyetinden rapor aldırılarak, tarafların tüm iddia ve savunmaları karşılandıktan sonra, varılacak sonuca göre hüküm kurulması gerekirken, eksik inceleme ve araştırma ile hüküm kurulması doğru görülmemiştir.Yukarıda açıklanan sebeplerle, ilk derece mahkemesince esasa münhasır delil toplanmadan, eksik inceleme ve değerlendirmeye dayalı olarak karar verilmesinin, usul ve yasaya aykırı olması ve ilk derece mahkemesi kararının tüm istinaf sebepleriyle birlikte değerlendirilmesinin gerekmesi karşısında, istinaf istemine konu karara yönelik denetim yapılması mümkün bulunmamakla 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353/1-a-6 maddesi gereğince davacının istinaf başvurusunun kabulüne karar verilmesi gerektiği kanaat ve sonucuna varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.