10. Hukuk Dairesi

...

...

...

Taraflar arasında İlk Derece Mahkemesinde görülen ve 5510 sayılı Kanunun 81 inci maddesinin (ı) bendinde yer alan teşvikten faydalandırılma ve yersiz ödenen tutarın iadesi istemine ilişkin davada verilen karar hakkında yapılan temyiz incelemesi sonucunda, dairece İlk derece Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmiştir. İlk Derece Mahkemesince bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda; davanın kabulüne dair karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararı, davalı Kurum vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü: I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesi ile; müvekkili şirketin 5510 sayılı Kanunun 89/3 ve 81/ı fıkrasında eklenen 15.05.2008 tarih 5763 sayılı Kanun gereği davalı kuruma yanlış ve yersiz ödenen sigortalı çalışanların malullük, yaşlılık ve ölüm sigortalığı prim oranının işveren hissesinin 5 puanlık kısmının hazinece karşılanmasına ilişkin hükmü gereğince hzinece karşılanması gereken %5 prim tutarı olan 38.484,50 TL'nin davalı Kuruma yanlış ve yersiz olarak ödendiğini belirterek söz konusu tutarın davalı kurumdan ödendiği ay başından itibaren işleyecek faizi ile birlikte geri alınmasına karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Kurum vekili cevap dilekçesinde özetle; davalı Kurum işleminin usul ve yasaya uygun olduğunu savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İlk Derece Mahkemesinin, 14.04.2015 tarihli ve 2014/1051 Esas, 2015/744 Karar sayılı kararı ile;"...Davacı 5510 sayılı Kanuna eklenen 81 inci maddesinin 1 inci fıkrasının (ı) bendi gereğince işveren hissesinin 5 puanlık kısmına isabet eden ve müvekkili şirketin sehven yanlış ve yersiz olarak ödediği toplam 38.484,50 TL'nin iadesini talep etmiştir.

SGK Başkanlığının 13.11.2008 tarihli ve 2008/93 sayılı Genelgesinin 3.2 maddesinde, işverenlerin geçmiş dönemlere ilişkin 5510 sayılı Kanunun 81/1-(ı) bendindeki indirimden yararlanma hakkı bulunduğu bildirilmiştir. Dosya üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılmış, davacı şirketin 5510 sayılı Kanunun 81 inci maddesi 1 inci fıkrası (ı) bendi hükmü uyarınca aranan şartlara haiz olduğu belirtilerek 01.07.2010 ile 30.06.2011 tarihleri arasında Hazinece karşılanması gereken işveren hissesinin 5 puanlık kısmına ilişkin 38.484,50 TL alacağı bulunduğu belirtilmiştir.

Tüm dosya kapsamı, mevcut deliller göz önüne alındığında; davacı şirketin 5510 sayılı Kanunun 81 inci maddesi 1 inci fıkrası (ı) bendi hükmü uyarınca aranan şartlara haiz olduğu anlaşıldığından davanın kabulü ile davacı şirket tarafından yersiz ödendiği tespit edilen 38.484,50 TL'nin ödemelerin yapıldığı ayı takip eden aybaşından itibaren yasal faiziyle birlikte davalı Kurumdan tahsiline karar vermek gerekmiş ve oluşa ve dosya kapsamına uygun düşen bilirkşi raporu hükme esas alınarak davanın kabulüne davacı şirketin hazinece karşılanması gereken iş veren hissesinin 5 puanlık kısmına ilişkin 38.484,50 TL alacağın ay be ay davalı kuruma ödendiği tarihi takip eden ay başından itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalı kurumdan tahsili ile davacı şirkete verilmesine dair karar verilmiştir.

A. 1 inci Bozma Kararı

1.İlk Derece Mahkemesinin 14.04.2015 tarihli ve 2014/1051 Esas, 2015/744 Karar sayılı kararına karşı süresi içinde davalı Kurum vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

2.Dairemizin; 26.12.2017 tarihli ve 2015/15069 Esas, 2017/9251 Karar sayılı Kararı ile "...Davacı, 01.01.2010-28.02.2011 tarihleri arasında 5510 sayılı Kanunun 81’inci maddesi kapsamında belirlenen teşvik indirimine hakkı olmasına rağmen, davalı Kurumca faydalandırılmaksızın primleri ödediğini belirterek eldeki davayı açmış yersiz ödenen primlerin de 5510 sayılı Kanunun 89’uncu maddesi gereğince faizi ile birlikte iadesini istemiştir. Talep edilen dönem dikkate alınarak, Davanın yasal dayanağı olan, 5510 sayılı Kanunun “Prim oranları ve Devlet katkısı” başlıklı 81 inci maddesine göre; “ Bu Kanun gereğince alınacak sigorta prim oranları aşağıdaki şekildedir:

a)Malûllük, yaşlılık ve ölüm sigortaları prim oranı, sigortalının prime esas kazancının % 20'sidir. Bunun % 9'u sigortalı hissesi, % 11'i işveren hissesidir... ... ı) (Ek: 15.5.2008–5763/24 md.) Bu Kanunun 4'üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalıları çalıştıran özel sektör işverenlerinin, bu maddenin birinci fıkrasının (a) bendine göre, malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutar Hazinece karşılanır. İşveren hissesine ait primlerin Hazinece karşılanabilmesi için, işverenlerin çalıştırdıkları sigortalılarla ilgili olarak bu Kanun uyarınca aylık prim ve hizmet belgelerinin yasal süresi içerisinde Sosyal Güvenlik Kurumuna vermeleri, sigortalıların tamamına ait sigorta primlerinin sigortalı hissesine isabet eden tutarı ile Hazinece karşılanmayan işveren hissesine ait tutarı yasal süresinde ödemeleri, Sosyal Güvenlik Kurumuna prim, idari para cezası ve bunlara ilişkin gecikme cezası ve gecikme zammı borcu bulunmaması şarttır. Ancak, Kuruma olan prim, idari para cezası ve bunlara ilişkin gecikme cezası ve gecikme zammı borçlarını 21.07.1953 tarihli ve 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanunun 48'inci maddesine göre, tecil ve taksitlendiren işverenler ile 29.07.2003 tarihli ve 4958 sayılı Sosyal Sigortalar Kurumu Kanununa ve 22.02.2006 tarihli ve 5458 sayılı Sosyal Güvenlik Prim Alacaklarının Yeniden Yapılandırılması ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun ile diğer taksitlendirme ve yapılandırma Kanunlarına göre taksitlendiren ve yapılandıran işverenler bu tecil, taksitlendirme ve yapılandırmaları devam ettiği sürece bu fıkra hükmünden yararlandırılır. Bu fıkra hükümleri Kamu idareleri işyerleri ile bu Kanuna göre sosyal güvenlik destek primine tabi çalışanlar ve yurt dışında çalışan sigortalılar hakkında uygulanmaz.”

Yukarıda belirtilen yasal düzenlemeden yararlanmak için, işverenin işyerine ait prim ve gecikme cezasına ilişkin borcunun bulunmaması gerekmekte olup; eldeki davada da, davacı şirketin anılan düzenleme kapsamında ve ihale nedeniyle açılan işyerleri nedeniyle her bir işyeri bakmından ayrı ayrı olmak üzere, davalı Kuruma çalıştırdığı sigortalılarla ilgili olarak aylık prim ve hizmet belgelerini yasal süresi içerisinde verip vermediği, sigortalıların tamamına ait sigorta primlerinin sigortalı hissesine isabet eden tutarı ile Hazinece karşılanmayan işveren hissesine ait tutarı yasal süresinde ödeyip ödemediği ile davalı ... Kurumuna prim, idari para cezası ve bunlara ilişkin gecikme cezası ve gecikme zammı borcu bulunup bulunmadığı hususu ile ve anılan madde kapsamından faydalandırılması halinde ödediği primlerden ne kadar tutarının iadesi gerektiği hususunun davalı Kurumdan sorulmak suretiyle açıklığa kavuşturulduktan sonra sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde eksik araştırmaya dayalı olarak hüküm tesisi, usul ve yasaya aykırıdır.

Kabule göre de; 5510 sayılı Kanunun 89/3 üncü maddesi “Yanlış veya yersiz alınmış olduğu tespit edilen primler, alındıkları tarihten on yıl geçmemiş ise, hisseleri oranında işverenlere, sigortalılara, isteğe bağlı sigortalılara veya genel sağlık sigortalılarına veya hak sahiplerine kanunî faizi ile birlikte geri verilir. Kanunî faiz, primin Kuruma yatırıldığı tarihi takip eden aybaşından, iadenin yapıldığı ayın başına kadar geçen süre için hesaplanır.” hükmüne amir olup, söz konusu gecikme zammının prim borcu nedeniyle tahakkuk ettirildiği belirgin olduğundan, mahkemece, alacağın Kuruma yatırıldığı tarihi takip eden ay başından, iadenin yapılacağı ayın başına kadar geçen süre için faize hükmedilmesi suretiyle infaza elverişli şekilde karar tesisi gerekirken, yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir." gerekçeleri ile karar bozulmuştur.

B. İlk Derece Mahkemesince 1 inci Bozmaya Uyularak Verilen Karar

İlk Derece Mahkemesinin 03.07.2018 tarihli ve 2018/57 Esas, 2018/327 Karar sayılı kararı ile; "...Somut olayda, davacı şirket ... ve ... sicil nolu işyerlerinde çalışanları yönünden 01.01.2010 - 31.12.2010 tarihleri arası dönemde 5510 sayılı Kanunun 81/1-ı maddesi kapsamında düzenlenilen 5 puanlık prim indirim bedeli olan 38.484,50 TL'nin yasal faizle ödenmesini talep ettiği, Kurumdan gelen 02.07.2014 tarihli yazıda davacı şirketin 01.01.2010 ve 01.07.2010 tarihleri arası dönem yönünden yukarıda işyeri sicil numaraları yazılı işyerleri yönünden 5 puanlık prim indiriminden faydalanmadığının belirtildiği anlaşılmaktadır. Bu açıklamalar ışığında, davaya konu somut uyuşmazlığı ilgilendiren ve 01.04.2018 tarihinde yürürlüğe giren 7103 sayılı Kanunla, 5510 sayılı Kanuna eklenen Ek 17 nci maddesi dikkate alınarak davanın konusuz kalması nedeniyle karar verilmesine yer olmadığına dair karar verilmiştir.

C. Dairemizin 2 nci Bozma Kararı

1.İlk Derece Mahkemesinin 03.07.2018 tarihli ve 2018/57 Esas, 2018/327 Karar sayılı kararına karşı süresi içinde davalı Kurum vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

2.Dairemizin; 17.09.2019 tarihli ve 2018/5667 Esas, 2019/6147 Karar sayılı Kararı ile, "... 27.03.2018 günlü 30373 (mükerrer) sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 7103 sayılı Vergi Kanunları İle Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’un 70 inci maddesi ile 5510 sayılı Kanuna eklenen Ek 17 inci maddesi ile prim teşviki, destek ve indirimlerinden yararlanabileceği halde yararlanmayan işverenlere belirlenen şartlarda prim teşviki, destek ve indiriminden istifade etme imkânı tanınmıştır. Ek 17 inci maddede aynen; “Bu Kanun veya diğer kanunlarla sağlanan prim teşviki, destek ve indirimlerinden yararlanılabileceği halde yararlanılmadığı ay/dönemlerde gerekli tüm koşulların sağlanmış olması ve yararlanılmayan ayı/dönemi takip eden altı ay içerisinde Kuruma müracaat edilmesi şartlarıyla, başvuru tarihinden geriye yönelik en fazla altı aya ilişkin olmak üzere, yararlanılmamış olan prim teşviki, destek ve indirimlerinden yararlanılabilir veya yararlanılmış olan prim teşviki, destek ve indirimleri başka bir prim teşviki, destek ve indirimi ile değiştirilebilir.

Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önceki dönemlere ilişkin olmak üzere tüm şartları sağladığı halde bu Kanun veya diğer kanunlarla sağlanan prim teşviki, destek ve indirimlerinden yararlanmamış işverenler ile bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce yararlanılan prim teşviki, destek ve indirimlerin değiştirilmesine yönelik talepte bulunan işverenler tarafından en son bu maddenin yürürlük tarihini takip eden aybaşından itibaren bir ay içinde Kuruma başvurulması halinde, yararlanılmamış olan prim teşviki, destek ve indirimlerinden yararlanılabilir veya yararlanılmış olan prim teşviki, destek ve indirimleri başka bir prim teşvik, destek ve indirimi ile değiştirilebilir.

Bu maddenin ikinci fıkrası kapsamında talepte bulunan işverenlere iade edilecek tutar, maddenin yürürlük tarihinden önce talepte bulunanlar için maddenin yürürlük tarihini takip eden aybaşından, yürürlük tarihinden sonra talepte bulunanlar için ise, talep tarihini takip eden aybaşından itibaren kanuni faiz esas alınmak suretiyle hesaplanarak bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihi takip eden takvim yılı başından başlayarak üç yıl içinde ödenir. Ödeme, öncelikle bu Kanunun 88 inci maddesinin on dört ve on altıncı fıkralarına göre muaccel hale gelmiş prim ve her türlü borçlardan, sonrasında ise ilgili kanunlar uyarınca yapılandırma veya taksitlendirme de dâhil olmak üzere müeccel haldeki prim ve her türlü borçlarından mahsup yoluyla gerçekleştirilir. Ancak, üç yıl sonunda ilgili kanunları gereği yapılandırılma veya taksitlendirilme sebebiyle vadesi gelmemiş taksit ödemelerinden peşinen mahsup edilir. Kuruma borcu bulunmayan işverenlere altı ayda bir eşit taksitlerle iade yapılır.

Görülmekte olan davalarda ayrıca bir başvuru şartı aranmaksızın, dava öncesi yapılan idari başvuru tarihinden itibaren işleyecek kanuni faiziyle birlikte hesaplanacak tutar üçüncü fıkra hükümlerine göre mahsup veya iade edilir. Mahkemelerce, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce açılmış davalarda davanın konusuz kalması sebebiyle karar verilmesine yer olmadığına karar verilir. Yargılama giderleri idare üzerinde bırakılır ve vekâlet ücretinin dörtte birine hükmedilir. Ayrıca, ilk derece mahkemelerince verilen kararlar hakkında Sosyal Güvenlik Kurumunca kanun yollarına başvurulmaz ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce yapılan kanun yolu başvurularından vazgeçilmiş sayılır." şeklinde düzenleme getirilmiştir.

Mahkemece, yargılama aşamasında yürürlüğe giren yeni Kanun gereğince yazılı şekilde karar verildiği anlaşılmakta ise de; öncelikle, davacı vekiline, Kuruma 5510 sayılı Kanunun ek 17 inci maddesi kapsamında dava konusu istemi ile ilgili olarak başvuru yapması için önel verilmesi, sonucuna göre, davalı Kurumun başvuruyu kabulü halinde davanın konusuz kalacağının dikkate alınması, aksi halde ise, işin esasına girilerek ve uyulan bozma ilamı kapsamında inceleme ve sonucuna göre değerlendirme yapıldıktan sonra, bir karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde karar verilmesi, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir." denilerek karar 2 nci kez bozulmuştur.

D. İlk Derece Mahkemesince 2 nci Bozmaya Uyularak Verilen Karar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile: "...Davacı ... Endüstriyel Tem. İnş. Tur. Gıda Tekstil İth. İhr. Tic. Ltd. Şti.'nin vekilinin 23.05.2018 tarihli dilekçesiyle 5510 sayılı Kanunu ek 17 nci maddesi gereğince teşvik primlerinin asıl alacak 55.0562,02 TL nin 12.06.2015 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte iadesini talep ettiği, ... Sosyal Güvenlik Merkezi Müdürlüğü 19.02.2021 tarih ... sayılı yazılarıyla, Merkezlerinde ... sicil numaralı ... Endüstriyel Tem. İnş. Tur. Gıda Tekstil İth. İhr. Tic. Ltd. Şti. unvanlı dosyada işlem gören işyeri 04.06.2012 tarihi itibariyle "operatör işi” faaliyeti nedeniyle 5510 sayılı Kanun kapsamına alındığını, 19.10.2012 tarihi itibariyle ilgili kanun kapsamından çıkarılarak KKÇ-İZ işlemi yapıldığını, İşyeri dosyasında hazine teşvikin iadesine yönelik işverenin talep dilekçesinin olmadığının tespit edildiğinin belirtildiği, ... Sosyal Güvenlik Merkezi Müdürlüğü 18.05.2021 tarihli yazılarıyla ... sicil numaralı dosyada işlem gören Karayolları Genel Müdürlüğü 4. Bölge Müdürlüğü Keçiören/... adresinde kurulu Operatör işi ile ilgili olduğu, ... Sosyal Güvenlik Merkezi Müdürlüğü 16.06.2021 tarihli yazılarıyla ... sicil numaralı dosyada işlem gören ... Sok. ... adresinde kurulu işi yeri ile ilgili olduğu anlaşıldığı, 5510 sayılı Kanun hükümleri gereğince kamu kuruluşlarından ihaleyle iş alınmış olsa dahi özel sektör işverenleri tarafından işçi çalıştıran işyerlerinde 01.10.2008-01.03.2011 tarihleri arasındaki dönem için söz konusu Sigorta Primine Esas Kazanç tutarlarının işveren hissesine düşen sigorta primi indiriminden yararlanacak olduğu. Bu dönemde 01.10.2008-01.03.2011 arası) bizzat kamu kuruluşları tarafından işçi istihdamı söz konusu olması halinde işveren kamu kuruluşlarının indirimden yararlanamayacak oldukları, 5510 sayılı Kanunun 81 inci maddesini (1) fıkrasında Gİ11 sayılı Kanunun 38 inci maddesi ile yapılan değişikliğin yürürlüğe girdiği 01.03.2011 tarihinde itibaren 5335 sayılı Kanunun 30 uncu maddesinin 2 nci fıkrası kapsamına giren kamu kurum ve kuruluşları ile hem de bu kuruluşların 2886 sayılı Devlet İhale Kanununa, 4374 sayılı Kamu ihale kanununa ve uluslar arası anlaşma hükümlerine istinaden iş alan özel sektör işverenleri kamu kurumuna ait işyerinde çalıştırılan sigortalılar Sigorta Primine Esas Kazanç Tutarına ait primleri *6 5 indirimden yararlanamayacak oldukları, Davacı ... Endüstriyel Tem. İnş. Tur. Gıda Tekstil İth. İhr. Tic. Ltd. Şti. nin ... sicil numaralı işyerinin 2010 yılı Ocak, Şubat, Mart, Nisan, Mayıs, Haziran, ve ... sicil numaralı işyerinin 2010 yılı Temmuz, Ağustos, Eylül, Ekim, Kasım, Aralık, 2011 yılı Ocak, Şubat, Mart, Nisan, Mayıs, Haziran aylarına ilişkin sigorta primlerinin yasal süre içerisinde kurum hesabına ödendiği ve Dönem Borç Görüntüleme tablosunda davacı şirketin herhangi bir borcunun bulunmadığının anlaşıldığı, Bu nedenle ... Destek Hizmetleri Daire Başkanlığı ile sözleşme yaparak 01.01.2010-30.06.2010 ve 01.07.2010-30.06.2011 tarihleri arasında hizmet alım sözleşmesi gereği çalıştırdığı sigortalı işçiler için ... Endüstriyel Temizlik İnşaat Turizm Gıda Tekstil İthalat İhracat Ticaret Limited Şirketinin 01.03.2011 tarihinden önceki süreler ait Sigorta Primine Esas Kazanç tutarlarına esas işveren hissesi sigorta primlerinin hazine teşvikinden yaralandırılması gerektiği anlaşıldığı, ... Endüstriyel Temizlik İnşaat Turizm Gıda Tekstil İthalat İhracat Ticaret Limited Şirketinin 01.01.2010-30.06.201(ve 01.07.2010-30.06.2011 tarihleri arasında 5510 sayılı Kanun 81 inci maddesinin (1) fıkrası gereğince yaralandırılması gereken hazinece karşılanacak toplam prim tutarının 13.447,13 +25.037,37 = 38.484,50 TL olduğunu davacı ... Endüstriyel Temizlik İnşaat Turizm Gıda Tekstil İthalat İhracat Ticaret Limited Şirketinin 01.01.2010-30.06.2010 ve 01.07.2010-30.06.2011 tarihleri arasında 5510 sayılı Kanun 81 inci maddesinin (1) fıkrası gereğince yaralandırılması gereken % 5 oranındaki hazinece karşılanacak olan toplam prim tutarı 13.447,13 + 25.037,37 = 38.484,50 TL. nin 5510 sayılı Kanun 89 maddesinin 3 üncü fıkrası gereğince kuruma yatırıldığı tarihi takip eden ayın başlarından iadenin yapılacağı ayın başına kadar işleyecek yasal faizi ile birlikte iade edilmesi gerektiği yönünde mahkememizde kanaat oluşmuş, dosyada alınan bilirkişi raporlarının dosya kapsamına uygun ve somut uyuşmazlığı çözmeye elverişli olduğu değerlendirilerek hükme esas alınmış, davanın kabulüne, davacı şirketin hazinece karşılanması gereken iş veren hissesinin 5 puanlık kısmına ilişkin 38.484,50 TL alacağının ay be ay davalı kuruma yatırıldığı tarihi takip eden ayın başından itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine dair karar verilmiştir.

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı Kurum vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri Davalı Kurum vekili davalı Kurum işleminin usul ve yasaya uygun olduğunu savunarak verilen kararın bozulmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe

1.Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme Uyuşmazlık, davacı şirketin 5510 sayılı Kanunun 81 inci maddesinin (ı) bendinde yer alan teşvik indiriminden faydalandırılma hakkının tespiti ve kurumca belge istemine ilişkin yapılan işlemin iptalinin gerekip gerekmediği hususundadır.

2.İlgili Hukuk 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri aynı zamandda 331 inci maddesi ile birlikte, 5510 sayılı Sosyal Sigortaları ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 81 inci maddeleri hükümleridir.

3.Değerlendirme Eldeki davada yargılama ve temyiz aşamasında; 01.04.2018 tarihi itibari ile 5510 sayılı Kanunun ek 17 nci maddesi yürürlüğe girmiş, olup, bu maddenin ilk fıkrasında aynen: “Bu Kanun veya diğer kanunlarla sağlanan prim teşviki, destek ve indirimlerinden yararlanılabileceği halde yararlanılmadığı ay/dönemlerde gerekli tüm koşulların sağlanmış olması ve yararlanılmayan ayı/dönemi takip eden altı ay içerisinde Kuruma müracaat edilmesi şartlarıyla, başvuru tarihinden geriye yönelik en fazla altı aya ilişkin olmak üzere, yararlanılmamış olan prim teşviki, destek ve indirimlerinden yararlanılabilir veya yararlanılmış olan prim teşviki, destek ve indirimleri başka bir prim teşviki, destek ve indirimi ile değiştirilebilir.” Hükmü ve ikinci fıkrasında ise; “Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önceki dönemlere ilişkin olmak üzere tüm şartları sağladığı halde bu Kanun veya diğer kanunlarla sağlanan prim teşviki, destek ve indirimlerinden yararlanmamış işverenler ile bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce yararlanılan prim teşviki, destek ve indirimlerin değiştirilmesine yönelik talepte bulunan işverenler tarafından en son bu maddenin yürürlük tarihini takip eden aybaşından itibaren bir ay içinde Kuruma başvurulması halinde, yararlanılmamış olan prim teşviki, destek ve indirimlerinden yararlanılabilir veya yararlanılmış olan prim teşviki, destek ve indirimleri başka bir prim teşvik, destek ve indirimi ile değiştirilebilir.” şeklinde belirtilmiş hükümleri mevcuttur.

Değinilen Ek 17 nci maddenin üçüncü fıkrasında ise; “Bu maddenin ikinci fıkrası kapsamında talepte bulunan işverenlere iade edilecek tutar, maddenin yürürlük tarihinden önce talepte bulunanlar için maddenin yürürlük tarihini takip eden aybaşından, yürürlük tarihinden sonra talepte bulunanlar için ise, talep tarihini takip eden aybaşından itibaren kanuni faiz esas alınmak suretiyle hesaplanarak bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihi takip eden takvim yılı başından başlayarak üç yıl içinde ödenir. Ödeme, öncelikle bu Kanunun 88 inci maddesinin on dört ve on altıncı fıkralarına göre muaccel hale gelmiş prim ve her türlü borçlardan, sonrasında ise ilgili kanunlar uyarınca yapılandırma veya taksitlendirme de dâhil olmak üzere müeccel haldeki prim ve her türlü borçlarından mahsup yoluyla gerçekleştirilir. Ancak, üç yılsonunda ilgili kanunları gereği yapılandırılma veya taksitlendirilme sebebiyle vadesi gelmemiş taksit ödemelerinden peşinen mahsup edilir. Kuruma borcu bulunmayan işverenlere altı ayda bir eşit taksitlerle iade yapılır.” Hükümleri mevcuttur.

Diğer taraftan Ek 17 nci maddenin 4 üncü fıkrası hükmündeki “Görülmekte olan davalarda, ayrıca bir başvuru şartı aranmaksızın, dava öncesi yapılan idari başvuru tarihinden itibaren işleyecek kanuni faiziyle birlikte hesaplanacak tutar üçüncü fıkra hükümlerine göre mahsup veya iade edilir. Mahkemelerce, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce açılmış davalarda davanın konusuz kalması sebebiyle karar verilmesine yer olmadığına karar verilir. Yargılama giderleri idare üzerinde bırakılır ve vekâlet ücretinin dörtte birine hükmedilir. Ayrıca, ilk derece mahkemelerince verilen kararlar hakkında Sosyal Güvenlik Kurumu'nca kanun yollarına başvurulmaz ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce yapılan kanun yolu başvurularından vazgeçilmiş sayılır.” İbaresinin iptali için Anayasa Mahkemesi'ne başvuruda bulunulmuş ve Anayasa Mahkemesince 19.02.2020 gün ve 2018/139 E. 2020/12 K. sayılı karar ile bu hükmün iptaline karar verilmiş olup, karar 05.05.2020 tarih ve 31118 sayılı Resmi gazetede yayımlanmıştır.

Anayasa'nın 153 üncü maddesi uyarınca, Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararları gerekçesi yazılmadan açıklanamamakta ve ancak Resmi Gazete'de yayımlandıktan sonra yürürlüğe girmektedir. Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararlarının yasama, yürütme ve yargı organları, idari makamlar, gerçek ve tüzel kişileri bağlayacağı açıktır. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 33 üncü maddesi hükümlerine göre, Türk hukukunu resen uygulamakla yükümlü olan mahkemelerin ve giderek Yargıtay’ın iptal kararı ile yok hükmünde olan ve böylece yürürlükten kalkan bir yasa maddesine dayanarak inceleme yapma ve karar verme yetkilerinin bulunmadığının kabulü doğal olup, bu yönde bir uygulama yapılmasına imkânı yoktur. Belirtilmelidir ki, Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararları, bozma kararları ile oluşan usulü kazanılmış hakların istisnasını teşkil ederler. Buna göre; usulü kazanılmış hak gereğince uygulanması gereken bir kanun maddesi Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edildiği takdirde artık usulü kazanılmış hakka göre değil, Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararıyla ortaya çıkan yeni hukuki duruma göre karar verilir. Şu halde, Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararı karşısında, yeni oluşan durumun kesin hüküm halini almamış derdest tüm davalar yönünden uygulanmasının zorunluluğu ortadadır.

Eldeki davada ise, mahkemece, yazılı şekilde karar verilmiş ise de, ilk derece Mahkemesince davacının ek 17 nci madde kapsamında davalı Kuruma yaptığı bir başvurunun olup olmadığı ve var ise sonucunun ne olduğu hususunda araştırma ve irdeleme yapılmaması isabetsiz olup, 5510 sayılı Kanunun Ek 17 nci maddesinin 4 üncü fıkrasındaki hükmün iptali ile oluşan bu yeni durumun dikkate alınması, davalı Kurumun da bu madde kapsamında resen veya davacı şirketin başvuru üzerine, işlem yapıp yapmadığı ile ek 17 nci maddenin 3 üncü fıkrası hükümlerine göre mahsuplaşma yapılıp yapılmadığı hususunun araştırılması ile dava konusunun devam edip etmediği üzerinde durularak, yasal tüm dayanaklar ve bu arada davacı hakkında teşvik veya destekten faydalandırılma şartlarının varlığı birlikte incelenmeli ve sonucuna göre bir karar verilmelidir.

Açıklanan sebeplerle; Temyiz olunan İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine,

28.03.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi. ...