12. Ceza Dairesi

Hüküm : Sanık ... hakkında 2863 sayılı Kanunun74/2, 5237 sayılı TCK'nın 39/1, 62, 51 maddeleri uyarınca mahkumiyet ve hapis cezasının ertelenmesi 2863 sayılı Kanuna aykırılık suçundan sanığın mahkumiyetine ilişkin hüküm, sanık müdafii tarafından temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü: Dairemizin 28/05/2012 tarih, 2011/9912 esas ve 2012/13223 karar sayılı ilamı ile sanık müdafinin temyiz istemi yönünden bir karar verilmediği anlaşılmakla, yapılan incelemede;

Ardahan Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından suç işlemek için örgüt kurma, fuhuş, göreve ilişkin sırrın açıklanması suçları ile ilgili yapılan soruşturma sırasında iletişimin tespitine ilişkin mahkeme kararına istinaden bir kısım sanıkların telefonlarının dinlendiği, bu dinleme sırasında izinsiz kazı ve araştırma yapma suçları ile ilgili görüşmelerin elde edildiği, 2863 sayılı Kanunun 74. maddesinin CMK’nın 135/6-e maddesi kapsamında olması nedeniyle bu görüşme içeriklerinin yasal delil olarak kabul edildiği, sözü edilen görüşme tutanaklarından anlaşıldığı üzere, sanıkların kendi aralarında Ardahan, Merkez Balıkçılar köyü, Ölçek Köyü ve Kartalpınar köyünde, 2006 yılı içerisinde değişik zamanlarda izinsiz define araştırdıklarına ve kazı yaptıklarına dair konuşmalar mevcut olduğu, özellikle sanık ...'un; sanık ... ile Kartalpınar yaylası mevkiine gittiklerine, sanığın yanında ismini bilmediği iki erkek şahsın daha olduğuna, birlikte yanlarında getirdikleri kazma ve kürekler ile 2-3 metre derinliğinde kazı yaptıklarına ancak bir şey bulamadıklarına dair anlatımları, sanıklar ... ve ...arasında geçen “kepçe ile kazı yaptıkları sırada, sanık ...'ın, köylüleri ve çobanları kazı alanına yaklaştırmamasının istenilmesine” ilişkin görüşmeler nazara alındığında, suç tarihlerinde Çamlıçatak Jandarma Karakol Komutanı olarak görev yapan sanık ...’ın kazı yapılacak arazilerdeki çobanları uzaklaştırma, yapılan ihbarları değerlendirmeme şeklinde gelişen eylemleri ile diğer sanıklar tarafından icra edilen izinsiz kazı yapma suçuna yardım ettiğinin sübuta erdiği, Erzurum Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Bölge Kurulu'nun 24.11.2005 tarih ve 216 sayılı kararı ile Kartalpınar köyü içerisinde yer alan, eski mezarlık alanı olarak bilinen yerin ve Tepesu köyü Kilise altı mevkiinde yer alan höyüğün korunması gerekli taşınmaz kültür varlığı olarak tescillerine karar verilmiş olduğu, bu itibarla tarafsız arkeolog bilirkişi eşliğinde, sanıkların da katılımı ile keşif icra edilerek izinsiz olarak kazı yapılan yerlerin tespiti ile 2863 sayılı Kanunun 6. maddesi kapsamında korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlığı niteliğini haiz olup olmadıkları ve sit alanı içerisinde yer alıp almadıkları belirlenerek sonucuna göre sanık ...'ın eyleminin 2863 sayılı Kanunun 74/1 ve 74/2. cümlede düzenlenen suç tiplerinden hangisine temas ettiğinin takdir ve tayini gerektiği gözetilmeksizin, sanığın eyleminin 5728 sayılı Kanun ile değişmeden önceki 2863 sayılı Kanunun 74/2. cümle ve değişiklik sonrası 74/2 maddelerine temas eden izinsiz araştırma yapma suçunu oluşturduğu kabul edilerek eksik ceza tayin edilmesi, suç tarihinden bu güne kadar geçen süre nazara alındığında sözü edilen tespitin yapılmasının mümkün olmaması ve aleyhe temyizin bulunmaması karşısında bozma nedeni yapılmamıştır.

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, sanık müdafinin izinsiz define araştırmak suçunun dinleme kararı verilebilecek suçlardan olmaması nedeniyle dinleme tutanaklarının sanık aleyhine delil olarak kabul edilemeyeceğine, sanığın atılı suçu işlediğine dair yeterli ve kesin delil bulunmadığına ilişkin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle, sanık ...'ın mahkumiyetine ilişkin hükmün isteme uygun olarak ONANMASINA, 15/01/2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.