3. Ceza Dairesi

Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

1.Bursa 2. Ağır Ceza Mahkemesinin, 25.01.2018 tarihli ve... sayılı Kararı ile sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 314/2 ve 53 üncü maddesi uyarınca 5 yıl 22 ay 15 ... hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.

2.Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin, 07.02.2019 tarihli ve 2018/571 Esas, 2019/125 sayılı Kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık müdafiinin ve ilk derece Cumhuriyet savcısının istinaf başvurularının kabulü ile 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca İlk Derece Mahkemesi kararı kaldırılarak sanığın 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 314/2 nci maddesi uyarınca 10 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.

3.Dava dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan 11.10.2021 tarihli ve bozma görüşünü içerir Tebliğname ile Daireye tevdi olunmuştur. II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanık müdafiinin temyiz istemi, mahkumiyet hükmünün CMK'nın 230 uncu maddesine uygun gerekçe içermediğine, hükme esas alınan veri inceleme raporu karşısında gizli tanık garson'un mahkeme huzurunda dinlenmesi gerektiğine, teşdit gerekçesinin yetersiz olduğuna ve somut olayla ilişkilendirilmediğine, sanığın ByLock kullanıcısı olduğunun her türlü şüpheden uzak bir şekilde ortaya konulamadığına, sanığın Bank ... hesabını kullanırken örgütün talimatı ile hareket etmediğine, ByLock programının delil olarak kabul edilemeyeceğine, örgüte müzahir eğitim kurumlarında örgütsel olmayan amaçlarla çalıştığına, suçun unsurlarının oluşmadığına ve sair hususlara ilişkindir.

Temyizin kapsamına göre; Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 19.07.2017 tarih, 2017/1800 Esas, 2017/4837 sayılı Kararında belirtildiği üzere "ByLock iletişim sistemi, yukarıda açıklanan somut delillerle kanıtlandığı üzere, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaata ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde, kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olacaktır..." Bu kapsamda; sanığın ByLock uygulamasını kullandığının teknik verilerle tespit edilmesinin gerektiği somut olayda dosyada bulunan 08.08.2017 havale tarihli tespit ve değerlendirme raporuna göre sanığın M.Ç. üzerine kayıtlı olan ve sanığın kendisinin kullandığı (Bu hususlar hattın adına kayıtlı olduğu sanığın kayın biraderi M.Ç. ve sanığın kendi beyanları ile sabittir.) 0530 (...) (..) (..) nolu hattı ile 1200 ID numarası, ''61000'' kullanıcı adı ve ''... 16'' adı ile ilk kullanım tarihi olan 11.08.2014 tarihinden son kullanım tarihi olan 18.02.2016 tarihine kadar ByLock uygulamasına bağlandığı, kişi listesinde 77 kişinin ekli olduğu, mail listesinde ise 67 kişinin olduğu, bu şekilde sanığın ByLock programını kullandığının sabit olduğu, bu itibarla tüm bu açıklanan hususlar birlikte değerlendirildiğinde; Yargıtay 16. Ceza Dairesinin ...sayılı Kararında ve 14.07.2017 tarih 2017/1443 - 4758 sayılı ilamında açıklandığı üzere; oluşturulması, dahil olunması, kullanılması ve teknik özellikleri itibariyle münhasıran FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarınca kullanılan kriptolu iletişim ağı ByLock'u kullandığı, İlk Derece Mahkemesince alınan 25.12.2017 tarihli Bank ... ile ilgili bilirkişi raporuna göre sanığın 17.09.2014 tarihinde 15.000 TL tutarında vadeli katılım hesabı açtığı, bu paranın 31.10.2015 tarihine kadar banka'da kaldığı, hesap vadesi dolduktan sonra bu tarihte hesabın kapatılarak paranın çekildiği, sanığın 2014 yılı sonu mevduat bakiyesine göre Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu Başkanlığı tarafından hazırlanan tabloda kakı sıralamasında 3. sırada yer aldığı(1-6) bu şekilde sanığın örgüt elebaşısının talimatı doğrultusunda Bank ...'ya para yatırdığı anlaşılmıştır.

Dosyamıza Bursa Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından Gönderilen, 26.11.2017 tarihli Ardahan Kom Şube Müdürlüğünün hazırladığı sanığın mahrem yapıdan olduğuna dair rapor incelendiğinde sanığın ByLock uygulamasında ... Kod adını kullandığı anlaşılmakla sanığın ByLock programındaki Selim16 şeklindeki adının anlamı anlaşılmaktadır. Tanık İ.A., kendisinin Trabzon'da Polis Meslek Yüksek Okulunda müdür yardımcısı olduğu sırada 2010-2011 yılından 2012 Ekim ayına kadar sanığın sohbet verdiği bir grupta beraber sohbet yaptıklarını, sanığı Turgut Hoca diye bildiklerini, sanığa her ay himmet adı altında para verdiklerini belirtmiştir. Tanık F.S., kensininin Trabzon'da Emniyet Müdür Yardımcısı olduğum sırada tanık İ.A. isimli arkadaşıyla beraber birkaç sefer sohbet ettiklerini, sanığı Turgut ya da Turgay ismiyle tanıdığını söyleyebileceğini, Turgut'un sohbetinde birkaç defa İrfan'ın sanığa para verdiğini gördüğünü belirtmiştir.

Tanık Ö.K., sanığı Turgut ismi ile tanıdığını, sanığın Trabzon, Rize, Artvin gibi 3-4 şehirde meslekten geçen komiserlerin sorumlu abisi olduğunu, kendisinin de sanığa bağlı olduğunu, kendisinin Rize'de polislikten komiserliğe geçenlerin abisi olduğunu, sanığın ... yılları arasında bu görevde olduğunu, sanık ile ByLock ile yazıştıklarını hatırladığını, Turgut'tan sonraki sorumlunun .... isimli kişi olduğunu, ByLock'u T.'un mu yoksa S.'ın mı kurduğunu hatırlamadığını, fakat telefonuna ByLock'u Trabzon'daki abilerin kurduğunu, sanığın durumunun Trabzon bölge abisi olduğunu, ... sorumlusunun huzurdaki sanık olduğunu belirtmiştir. Tüm tanık beyanlarından da anlaşılacağı üzere sanığın ''Turgut'' kod ismini de kullandığı sabittir. Yine tanık Ö.'in ifadelerine göre sanığın polislikten komiserliğe geçenlerin abisi olarak Trabzon Bölge Abisi olduğu, farklı illerden sorumlu olduğu hususları da anlaşılmaktadır. Kovuşturma aşamasında saptanan tanık beyanları ile istinaf aşamasında celp edilen ve yukarıda belirtilen ifade ve teşhisler de sanığın mahrem yapılanma içerisinde görece üst düzeyde ve etkin konumda faaliyet yürüttüğünü ortaya koymaktadır.

ByLock Kullanıcısı olan ''Turgut'' kod adlı sanığın (mahrem yapı belgesine göre ''...''), sohbet hocalığı yapıp örgüt adına himmet toplaması, polislikten geçen komiserlerden sorumlu Trabzon bölge abisi olması hep beraber değerlendirildiğine sanığın FETÖ silahlı terör örgütü ile organik bağının bulunduğu, hiyerarşik yapısına dahil olduğu ve süreklilik gösteren eylemlerle kendisine verilen görevleri yerine getirdiği, bu suretle atılı silahlı terör örgütüne üye olma suçunu işlediğinin sabit olduğu anlaşıldığından, silahlı terör örgütü üyesi olma suçu sabit olduğundan eylemine uyan TCK'nın 314/2 maddesi gereğince suçun işleniş biçimi, suç konusu önem ve değeri, meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı, failin kastının ağırlığı, güttüğü amaç, suçun işlenmesindeki özellikler, eyleminin yoğunluğu dikkate alınarak alt sınırdan uzaklaşılarak teşdiden cezalandırılmasına karar verilmiş, ilk derece mahkemesinin alt sınırdan ayrılma nispeti (ilk derece mahkemesince temel ceza teşdiden 5 yıl 6 ay hapis cezası olarak belirlenmiştir) sanığın örgüt içi konumuna göre az bulunmakla istinafa konu kararın iptali ile sanık hakkında hüküm oluşturulurken temel cezanın 8 yıl hapis cezası olarak esas alınması dosya kapsamına uygun bulunmuştur. İstinaf aşamasında yakalamalı sanığın gıyabında yargılama yapılıp aleyhe hüküm oluşturulup oluşturulamayacağı da tartışılması gereken bir husustur. Belirtmek gerekir ki;

CMK'nın m. 282/1’e göre; Bölge Adliye Mahkemesinin ilgili ceza dairesince duruşma açılmasına karar verildiğinde, CMK'nın m. 282’de gösterilen istisnalar dışında, duruşma hazırlığı, duruşma ve karara ilişkin hükümler konusunda Ceza Muhakemesi Kanunu’nun ilgili hükümleri uygulanacaktır. Bu noktada; “sanığın duruşmada hazır bulunmaması” başlıklı CMK'nın m.193, “sanığın mahkemeden uzaklaşması” başlıklı CMK'nın m.194 ve “sanığın yokluğunda duruşma” başlıklı CMK'nın m. 195 de dikkate alınmalıdır, ancak burada temel husus ilk derece mahkeme aşamasında sorgusu yapılıp, dinlenen sanığın, Bölge Adliye Mahkemesince zorunlu görülmeyen haller dışında davet edildiği halde duruşmaya katılmadığında, duruşmanın yapılıp yokluğunda davanın bitirilebileceğidir. Fakat sanığın gelmesinin gerekli olduğu ve mahkemenin CMK'nın m.199’u uyguladığı durumda sanığın duruşmaya katılması sağlanmalı ve bunun mümkün olmadığı durumda da sanığın yokluğunda davanın bitirilip bitirilemeyeceği ile ilgili bölge adliye mahkemesi gerekli takdir ve değerlendirmede bulunup bir karara varmalıdır.

İstinaf kanun yolunda duruşma açılmasına karar verildiğinde; askıya alınan İlk Derece Mahkemesinin hükmü olup, bunun dışında ilk derece mahkeme safahatında yapılan sanık sorguları, delillerin ortaya koyulup tartışılması aşamaları geçerliliğini korur. Bu nedenle; istinaf mahkemesi istemedikçe veya zorunlu görmedikçe, daha önce sorgusu yapılıp ifade ve savunması alınan sanığın duruşmaya katılması zorunlu olmayıp, istinaf kanun yolunda sanığın yokluğunda duruşma yapılması mümkündür.

CMK'nın m. 281/1 inci, ikinci cümlesinde yer alan hükmün Anayasa Mahkemesi tarafından iptali karşısında da bu uygulamaya engel bir durum bulunmamaktadır, yani davete rağmen gelmeyen yada hakkındaki yakalama kararı infaz edilemeyen sanığın Bölge Adliye Mahkemesinin ilgili ceza dairesinde yapılacak duruşmaya katılması, gerek kendi haklarının korunması ve gerekse maddi hakikate ulaşılması bakımından zorunlu olmadıkça, sanık duruşmaya katılmasa da bölge adliye mahkemesi karar verebilecektir.

Burada sorun, sanık hakkında verilecek kararın daha aleyhe olması durumunda sanığın duruşmada hazır bulundurulması şartının olup olmadığından kaynaklanabilir. İstinaf mahkemesi; sanığa ve müdafiine duruşma davetiyesi göndermeli, sanık veya müdafii gelmediği takdirde duruşma yapılacağı ihtarında bulunmalı, sanığın kaçak (yakalamalı) olduğu durumda iş bu davetiye koşulu aranmamalı ancak yargılama konusu zorunlu müdafiliği gerektirmekte ise, zorunlu müdafii olmaksızın duruşma yapmamalıdır. İlk Derece Mahkeme safahatında yapılan sanık sorgusu, suçlama değişmediğinden istinaf mahkemesinde de varlığını koruyacak ve sorgusu yapılmış sanık yönünden duruşmaya katılma zorunluluğu tatbik edilmeyecektir.

Sonuç olarak yakalamalı sanığın gıyabında aleyhe biçimde hüküm oluşturmayı engelleyecek hiç bir pozitif hukuk normu ve yerleşik yargısal uygulama bulunmadığı hususu da dikkate alınmak suretiyle ve yukarıdan beri yapılan açıklamalar doğrultusunda istinafa konu İlk Derece Mahkemesinin kararının iptali ile sanığın teşdiden cezalandırılmasına karar verildiği görülmüştür.

Kanun'un 282 nci maddesinin bir numaralı bendinin (f) fıkrası uyarınca "sanık hakkında verilecek ceza, İlk Derece Mahkemesinin verdiği cezadan daha ağır ise, her hâlde sanığın dinlenmesi gerekir." hükmü uyarınca, Bölge Adliye Mahkemesince İlk Derece Mahkemesi kararı kaldırılarak yeniden yapılan yargılamada sanığın savunması alınmadan yazılı şekilde hüküm kurulması suretiyle, 5271 sayılı Ceza Muhakemeleri Kanunu'nun 282/1-f. maddesine aykırı olarak savunma hakkının kısıtlandığı kanaatine varılmıştır.

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle sanık müdafiinin temyiz istemi yerinde görüldüğünden Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin, 07.02.2019 tarihli ve 2018/571 Esas, 2019/125 sayılı Kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle sair yönleri incelenmeksizin BOZULMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrası uyarınca Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

03.05.2023 tarihinde karar verildi. ########