T. C. ANKARA 2.

FİKRİ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ Esas-Karar No: 2022/151 Esas - 2022/423

Davacı vekili tarafından davalılar aleyhine açılan Marka Y... Kararının İptali ile Marka Hükümsüzlüğü istemli davanın mahkememizde yapılan açık yargılaması sonunda;

Davacı vekili dilekçeleriyle özetle, davalının 20.06.2022 tarihinde ..başvuru numarası ile “.... ...” ibareli markanın 30. Sınıftaki malların tescili için marka başvurusu yaptığını, davalı şirketin markasının 12.08.2020 tarih ve .. nolu Resmi Marka Bülteni'nde yayınlanmasının üzerine SMK 6. maddesi gerekçesiyle itiraz ettiklerini, gerekçelerinin müvekkili şirket adına 30. Sınıfta tescilli ... numaralı “...” ve ... sayılı "..... ..." ibareli markalar ile kapsamlarındaki mal ve hizmetler arasında benzerlik ve iltibas ihtimali olduğunu, müvekkili şirket markasının tanınmış bir marka olduğunu, ayrıca davalı başvurusunun kötüniyetli olduğunu, ancak itirazlarının davalı kurum tarafından reddedildiğini, bu karara karşı aynı gerekçeler ile ... nezdinde itirazlarının yeniden incelenmesini talep ettiklerini, ... tarafından,14.02.2022 tarihli ve...sayılı kararın verildiğini, bu karar ile kurulca, SMK’nın 19/2. Maddesi uyarınca “itiraza gerekçe olarak gösterilen ..sayılı markalar bakımından ciddi kullanımın ispatlanamadığı kanaatine varılmış olup”, denilerek belirtilen markaların 6769 s. SMK madde 6/1 kapsamında incelemeye alınmadığını, itiraza gerekçe ola.... sayılı "..." ve "... ... ..." markalarının müvekkili şirket tarafından uzun yıllardır aktif şekilde kullanıldığını, 259 sayılı bültende ...no ile ilan edilen ..., 219 sayılı bültende.... no ile ilan edilen biscolata ... ibareli marka başvurularına yapmış oldukları itirazların kabul edildiğini, bu itirazın reddedilmesinin çelişkili olduğunu, ... tarafından eksik inceleme yapıldığını, müvekkilinin “...” ve "... ... ... şekil" markası ile davalı şirketin... ..." markaları arasında çok ciddi düzeyde görsel, işitsel ve kavramsal benzerlik bulunduğunu, ortalama tüketici kitlesi nezdinde karıştırılma ihtimali bulunduğunu, ..." ibaresinin müvekkili ticaret unvanının kılavuz markası, firmanın ürünlerinin çoğunluğunda yer alan bir çatı/şemsiye markası olduğunu, "..." ibaresini içeren tam 314 farklı markasının olduğunu, davalı firmanın esasen "..." firması olarak bilindiğini, davalı firmanın .'te kayıtlı 84 markasının tam 50 tanesinde bu ibarenin yer aldığını, ..." ibaresinin de davalının çatı/şemsiye markası" olduğunu, ...." ibarelerinin ayırt edici nitelikten yoksun ve tali oldukları bariz olup bu doğrultuda esas unsur olamayacakları için benzerlik değerlendirmesinde doğrudan göz ardı edilmeleri gerektiğini, ayrıca müvekkili markasındaki "..." ibaresinin de çatı marka olduğunu, müvekkili markalarının ve mallarının çok önemli bir bölümünde "..." ibaresi kullanıldığını ve bu sebeple "..." ibaresinin de esas unsur olamayacağını, bahse konu markaların esas unsurlarının birebir aynı şekilde "..." ibaresi olduğunu, bu durumda söz konusu markaların arasında görsel, işitsel ve kavramsal yönden düpedüz ayniyet olduğunu, davalının başvuru markası, müvekkili şirket markaları ile benzer mal ve hizmetlerde tescil edilmek istendiğini, dava konusu malların kullanım alanları, kullanım amaçları ve kullanıcılarının birebir aynı olduğunu ve malların da aynı olduğunu, müvekkili markalarının tanınmış marka olduğunu, davalının kötü niyetli olduğunu ifade ederek, ...nın 14.02.2022 tarihli ve.... sayılı kararının iptali il.... başvuru numaralı “... ...” marka başvurusunun tescil edilmesi halinde hükümsüzlüğüne karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı kurum vekili cevap dilekçesinde özetle; markalar arasında çifte benzerlik şartının oluşması gerektiğini, markalar arasında iltibas ihtimalinin olması gerektiğini, SMK 19. Maddesinin başvuru sahipleri lehine kullanmama defini ileri sürebilme imkanı getirdiğini,...de markayı ciddi bir biçimde kullanması ve ispat etmesi gerektiğini, ancak davacı tarafından markaların tescilli olduğu emtialar bakımından ciddi kullanımın ... aşamasında ispatlanamadığını, delillerin yeterli olmadığını, ancak ..sonrası sunulan delillerin Sayın Mahkeme tarafından incelenmesi gerektiğini,...arafından hukuka uygun karar verildiğini, davacı tarafın kendi markasının tanınmışlığını, 6/5 maddesinin şartlarının oluştuğunu ve kullanım ispatını gerçekleştiremediğini, kötüniyet iddialarının asılsız olduğunu, davanın reddi gerektiğini ifade ederek davanın reddine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı şirket vekili dilekçeleriyle özetle; .... Merkez’de faaliyet göstermekte olan müvekkili şirketin, çikolata ve şekerleme üretim-satım sektöründe 2003 tarihinden bu yana faaliyet göstermekte olup, bu alanda birçok öncü marka-tasarımla üretim gerçekleştirdiğini, kullanmama defini ileri sürdüklerini, dava dilekçesinin ekinde sunulan irsaliyelerde de görüleceği üzere süreklilik arz eden bir kullanımın söz konusu olmadığını, bu sebeple sunulan sembolik kullanıma konu irsaliyelerin güvenilir nitelikte olmadığını, ispat yükü üzerinde olan davacı tarafın, ...’ de ciddi bir şekilde her iki markasını kullandığını ispat edemediğini, ... kararında da bu durumun açık olduğunu, ayrıca ... aşamasında sunulmayan ve sonradan sunulan delillere karşı muvafakatının bulunmadığını, davacı tarafça her ne kadar “...” ibaresi göz önüne çıkarılmak istense de müvekkili firmanın markasının “...” olduğunu, iki marka arasında benzerlik bulunmadığı gibi iltibas tehlikesi/karıştırılma ihtimalinin de olmadığını, taraf markalarının birbirinden farklı olduğunu, markaların bütününe bakılması gerektiğini, müvekkili firmanın logosunda ...’nın kendi logosu bulunduğunu, kötü niyetin olmadığını, markanın özgün olduğunu, “... ...” ve “...” arasında iltibas ihtimalinin olmadığını, itirazların reddi gerektiğini, markalarda tamamen aynı unsurların bulunmadığını, müvekkili markasının 6/5 kapsamında sunulan markadan daha eski olduğunu, markaların karşılaştırılmasında münferit unsurların değil işaretin bütününün dikkate alınması gerektiğini, markanın bütününün .... ...” olduğunu, aynı sınıftaki aynı kelimeyi içeren başka markaların tescil edildiğini (ege / egenerji, mersu tekstil/....…), bir harf dahi farklılaşsa tescilin mümkün olduğunu, ... ibaresinin ayırt ediciliği düşük olduğunu ifade ederek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Davanın açılmasını müteakip davaya katılan tarafların dilekçeleri karşılıklı tebliğ olunmuş, sundukları deliller alınmış, tescil ve başvuru dosyaları ile alâkalı kayıtları getirtilmiş, dava şartları incelenmiş, ön inceleme duruşması yapılmış, taraflar sulhe teşvik olunmuş, sonuç alınamaması üzerine uyuşmazlık konuları tespit edilmiş, tahkikat icra olunmasını ve bilirkişi raporları alınmasını müteakip, Hukuk Muhakemeleri Kanunu Yazı İşleri Yönetmeliği'nin 41/2. maddesi hükmü de gözetilerek taraf vekillerine tahkikat ve yargılamının geneliyle ilgili son sözleri de sorulmuş; sözlü iddia ve savunmada bulunma olanağı tanınmıştır.

Taraflar arasındaki uyuşmazlık, davacının iddiaları karşısında,...Kararının iptali ile davalı markasının hükümsüzlüğünün gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.

İşlem dosyasının tetkikinde, davalı tarafından 20.06.2020 tarihinde .... numaralı ..” markasının 30. sınıfta bulunan malların tescili için başvurusunun yapıldığı ve.. başvuru numarası ile işleme alındığı, ... Başkanlığı tarafından yapılan ilk incelemeler sonrasında başvurunun 12.08.2020 tarih ve 354 sayılı Resmi Marka Bülteninde yayımlanmasına karar verildiği, davacı firma tarafından başvuru yayımına 07.10.2020 tarihli dilekçe ile tescilli .. numaralı “...” ve ... sayılı "...." ibareli markalar ile benzerlik gerekçesiyle itirazda bulunulduğu, itiraz dilekçesindeki beyanında.... Grubu haline geldiğini ve son olarak ...nın şirkete eklendiğini belirttiği, davalı vekilinin itiraza karşı görüş sunduğu ve dayanak gösterilen markaların 6769 s. SMK’nın 19 uncu maddesi kapsamında ... numaralı “...” ve ... sayılı ..... ...." ibareli markaların tüm mal ve sınıflarda kullanımına ilişkin kanıt talep edildiği, davacı vekili tarafından 24.02.2021 tarih...... kullanıma ilişkin dokümanların sunulduğu, davacı itirazının ... 17.05.2021 tarihli kararı ile...numaralı “...” v...) “Markalar, kullanımın ispatına ilişkin sunulan delillerin yeterli bulunmadığı tespit edildiğinden, Md. 6/1 kapsamında yapılan incelemede dikkate alınmamıştır” gerekçesiyle reddine karar verildiği, davacı tarafın ret kararına karşı itiraz ederek ... tarafından verilen kararın kaldırılmasını talep ettiği, davacı itirazının 14.02.2022 tarih ve ... sayılı Yeniden İnceleme ve Değerlendirme Kurulu kararı ile nihai olarak reddedildiği ve yasal süresi içerisinde işbu davanın açıldığı belirlenmiştir.

KULLANMAMA DEF’İ :

Somut olayda SMK m. 6/1 hükmü uyarınca taraf markalarının karşılaştırılmasına geçmeden önce dikkate alınması gereken husus, davacının davasına/itirazlarına mesnet aldığı... sayılı markalar yönünden davalının hem marka işlem dosyasında hem de huzurdaki dava dosyasında ileri sürdüğü kullanmama def’idir. Davalı, davacının itirazına/davasına mesnet aldığı bu markalarının tescilli oldukları emtialar açısından kullanıldığının ispat edilmesini talep etmiştir.

Zira; 6769 sayılı SMK, tescilli marka hakkı sahibine markasını ciddi olarak kullanma yükümlülüğü getirmiş, 556 sayılı KHK’nın yürürlükte olduğu dönem boyunca doktrine ve ... içtihatlarına yerleşmiş olan “marka sahibinin markasını Türkiye’de ve ciddi olarak kullanma yükümlülüğü”nü 9/1-2, 19/2, 25/7 ve 29/2 maddelerinde açıkça ve lafzen de ifade ederek, tartışmasız bir biçimde marka hukukumuza yerleştirmiş, şartları varsa; daha önceki bir tarihte tescil edilmiş olmakla beraber piyasada kullanılmayan markaların, salt tescilli olmaları nedeniyle yeni başvuruların tescil edilmesini engelleme ya da sonraki tescilleri hükümsüz kıldırma, bir diğer tabir ile “marka çöplüğü yaratma” imkanı ortadan kaldırılmıştır. Böylece kullanılmayan tescilli markaların yeni girişimcilere engel olmalarının önüne geçilmiştir. Yine bu sayede tescilli markaların piyasada daha etkin ve aktif olarak kullanmaları teşvik edilmiştir.

Mevzuatta geçen “ciddi biçimde kullanım”ın ne olduğu mevzuatın lafzında açıklanmamış ise de, T... tarafından yayımlanan 2017 tarihli “Kullanımın İspatı Klavuzu”nda bu kavramla, “markadan işlevlerine uygun bir tarzda yarar elde edecek, yani üzerinde kullanıldığı malın veya hizmetin piyasada tanınmasını ve diğer işletmelerin mal veya hizmetlerinden ayrılmasını sağlayacak şekilde ve yoğunlukta piyasada veya piyasaya hitap eden, piyasayı etkileyen yerlerde kullanılması”nın kastedildiği anlaşılmaktadır. Bu kavramla sembolik bir kullanımın ötesine geçen bir kullanım arandığı görülmektedir.

Ciddi kullanımın kanıtlanması için kesin bir ölçüt koymak mümkün olmamakla birlikte markanın rekabete uygun ve en azından potansiyel olarak marka sahibinin faaliyette bulunduğu pazar ilişkilerini etkileyecek ölçüde ve iç pazarda yer elde edebilecek seviyede kullanılması gerekir. Beklenen davranış, anılan markaların tescilli olduğu sınıflardaki kullanımını şüpheye yer bırakmayacak şekilde kurallara uygun, düzenli, aralıksız ya da kanundaki ifadesiyle “ciddi” kullanımını kanıtlamasıdır.

Markanın ciddi şekilde kullanılıp kullanılmadığı belirlenirken, markanın ve marka sahibi işletmenin bir takım özellikleri de göz önünde bulundurulmalıdır. Örneğin telaffuzu, akılda kalıcılığı, dikkat çekiciliği, mal ya da hizmeti karakterize edici yanları zayıf olan bir marka için kullanımın oldukça yoğun olması gerekebilir. Bunun yanında marka sahibinin faaliyet alanının genişliği veya darlığı, ürettiği mal veya hizmetlere duyulan gereksinimin derecesi, işletmenin hacmi ve benzeri durumlar kullanımın biçim ve şartlarına etki edebilir. “Kullanma” kavramından ne anlaşılması gerektiği kısmen SMK’nın 9. maddesinde belirtilmektedir. Buna göre, tescilli markanın ayırt edici karakteri değiştirilmeden farklı unsurlarla kullanılması, markanın sadece ihracat amacıyla mal ya da ambalajlarında kullanılması, markanın marka sahibinin izniyle kullanılması kullanma olarak kabul edilir. Markanın medya ilanlarında yer alması, markayla ihalelere girilmesi, promosyonların yapılması, faturalarda markaların işletme adından farklı ve işletme adında yer alan marka unsuru öne çıkacak şekilde markasal kullanılması gibi markanın ayırt edicilik fonksiyonuna uygun kullanma halleri de SMK m. 9 hükmü anlamında kullanım olarak değerlendirilmektedir.

Kullanımın ispatına ilişkin 2017 yılına ait Kılavuz’da da kullanımın, faturalar; katalog, fiyat listesi ve ürün kodları; ürün, ambalaj ve tabela örnekleri; reklam, tanıtım, promosyon, pazar araştırması, kamuoyu araştırması; reklam görselleri ve videoları, bunlara ilişkin faturalar; tanıtım ve promosyon ürünleri görselleri veya videoları ve bunlara ilişkin faturalar; fuar katılımına ilişkin deliller; pazar araştırması, kamuoyu araştırması; ticari faaliyete ilişkin bilgiler ile bilgi ve belgeleriyle ispat edilebileceği ifade edilmiştir. Yine aynı Kılavuzda, faturaların güçlü deliller olmalarının yanı sıra reklam, tanıtım ve promosyon çalışmaları ve bu çalışmalara ilişkin harcamaların kullanım ispatı sunulan markaya yapılan yatırımın önemli bir göstergesi olduğu ifade edilmektedir4.

Bu kapsamda her marka için tescilli olduğu mal ve hizmetin türü ve miktarı, temel işleve uygun kullanılıp kullanılmadığı, hitap ettiği müşteri çevresi, marka sahibinin tutumu ile benzer işletmelerin tutumu kendi şartları dâhilinde ciddi kullanımın oluşup oluşmadığı yönünden incelenmelidir.

Markanın en temel kullanımı, tescilli olduğu mal ve/veya hizmetlerde, tescil belgesinde yazılı olduğu, resmedildiği, gösterildiği gibi kullanılmasıdır. Markanın faturalarda, internette, kataloglarda, gazete ilan ve reklamlarında kullanılması da kullanma olarak kabul edilir. Markanın tescilli olduğu mal veya hizmetle ilgili olmak kaydıyla markanın reklam ve tanıtımının yapılması, markayı taşıyan mal ya da hizmetin bir dergi, gazete ya da televizyonda yayınlanması da markanın kullanımı olarak kabul edilir.

Markanın kullanılması yükümlülüğü tescil kapsamındaki her bir sınıf ve alt sınıf mal ve hizmet için söz konusudur. Markanın birtakım mal veya hizmet bakımından kullanılması, sadece kullanımın gerçekleştiği mal veya hizmet için markayı ayakta tutar. Kullanılmayan mal ve/veya hizmet yönünden markanın iptal koşulları oluşur ve/veya markanın koruma kapsamı/korunduğu emtialar azalır. Yani; markanın benzer mal/hizmetlerde de iptal edilememesi ve/veya benzer markalara karşı korunabilmesi için bu ürünler bakımından da kullanımın ayrıca ispatı gerekir. Bu nedenle, marka tescil belgesinde yazılı mal ve hizmetlerle aynı alt grupta olsa bile, hangilerinin kullanıldığı, hangilerinin ise kullanılmadığı tek tek belirlenmelidir.

Ayrıca, davalının kullanmama def’inin dinlenebilmesi için, SMK m. 19/2 hükmüne göre, davacının itirazına/davasına mesnet aldığı markaların davalının dava konusu edilen markasının başvuru tarihinde en az 5 yıl süreyle tescilli olmaları gerekir. Davalının huzurdaki davaya konu markasının başvuru tarihi 22.06.20207, davacının kullanmama def’ine muhatap markalarının tescil tarihleri de 03.07.2006 ve 19.08.20138 olduğundan, davacının her iki marka açısından da kullanmama def’i ileri sürebileceği anlaşılmaktadır. Bütün bunlara göre; somut olayda, kullanmama def’i açısından incelenmesi gereken hususlar, davacının markalarının; • Davacı tarafından, • Tescilli oldukları emtialarda, • Türkiye sınırları içerisinde, • Davalının markasının başvuru tarihinden önceki son 5 yıllık süreç içerisinde, yani 22.06.2015 – 22.06.2020 tarihleri arasında, • Ciddi bir şekilde, • Markasal hüviyette ve • Tesciline uygun olarak kullanıldığının ispat edilip edilemediği, noktalarında toplanmaktadır. Davacının, davalının kullanmama def’ine karşı, yasal süresi içerisinde marka işlem dosyasına sunduğu belgenin sadece ürün kataloğu olduğu ve katalog içerisinde ... markasına rastlanılmadığı, Dava dosyasına sunulan ürün ambalajlarından ... markasının “kekler, çikolatalar” için kullanıldığı,

Davacı tarafın dava aşamasında sunduğu delilerin incelenmesinde; kullanıma ait belgelerin büyük bir çoğunluğunun yurt dışındaki ülkelere ihraç edilmesine ilişkin olduğu, markaların Türkiye’de ciddi kullanımını ispatlamak için yeterli olmadığı, yurt dışı satışların dikkate alındığı durumda dahi ... markalı ürünlerin satış rakamlarının piyasayı etkileyecek düzeyde olmadığı, Dolayısıyla söz konusu markaların dava konusu emtialar yönünden SMK m. 6/1 hükmü kapsamındaki korumadan yararlanamayacağı,

Davacı taraf ... markasının Türkiye’de ciddi kullanımını ispatlayamadığı kanaatine varıldığı için uyuşmazlık konusu başvuru markası ve mal/hizmetler ile itiraza mesnet markalar ve mal/hizmetler arasında benzerlik olup olmadığı, karıştırılma ihtimalinin olup olmadığı incelemesi SMK m. 6/1 hükmü kapsamında yapılmayıp, 6/5. hükmü kapsamında yapılacaktır. DAVALININ .... BAŞVURU SAYILI MARKASININ TESCİLİNE/HÜKMÜNE ENGELİ/ETKİSİ: 6769 sayılı SMK’nın 6/5 maddesinde; “Tescil edilmiş veya tescil başvurusu daha önceki tarihte yapılmış bir markanın, Türkiye’de ulaştığı tanınmışlık düzeyi nedeniyle haksız bir yararın sağlanabileceği, markanın itibarının zarar görebileceği veya ayırt edici karakterinin zedelenebileceği hallerde, aynı ya da benzer markanın tescil başvurusu, haklı bir sebebe dayanma hali saklı kalmak kaydıyla, başvurunun aynı, benzer veya farklı mal ve hizmetlerde yapılmış olmasına bakılmaksızın önceki tarihli marka sahibinin itirazı üzerine reddedilir........” denilmektedir. Söz konusu düzenleme ile birlikte önceki markanın tanınmış olması halinde aynı veya benzer mal ve hizmet gruplarının yanı sıra farklı mal ve hizmetlerde de korunabileceği hüküm altına alınmıştır.

Söz konusu tescil engeli kapsamında, koruma elde edilebilmesi için önceki tarihli markanın tanınmış olması, önceki tarihli marka ile sonraki tarihli başvurunun aynı veya benzer olması ve düzenlemede öngörülen üç şarttan birinin gerçekleşmesi gerekmektedir. Bu nedenle, markanın tanınmışlığı ve anılan şartlardan en az birinin varlığı söz konusu tescil engelinin ortaya çıkması açısından bir zorunluluktur. Markaların tanınmışlığını incelemeden önce yukarıda belirtilen “sonraki tarihli başvurunun aynı veya benzer olması” incelemesi kapsamında taraf markalarının benzerliği değerlendirmesi yapılacaktır: Emtia Benzerliği: Doktrinde de kabul gördüğü üzere, markalara ait mal veya hizmet listelerinde yer alan emtiaların "benzer" olup olmadığının değerlendirilmesinde, sınıflandırmaya ilişkin ulusal ve uluslararası düzenlemeler bağlayıcı kesin kurallar içermemektedirler. Bu nedenle, inceleme konusu markaların emtia listelerindeki sınıf numaralandırması ile bağlı kalınmaksızın, karşılaştırılan emtia listelerinin "aynı veya benzer" mal veya hizmetlerden oluşup oluşmadığı incelenmelidir. Markalar arasında iltibas değerlendirmesinin ilk koşulunun, taraf markaları kapsamındaki emtiaların benzerliği olduğu hususu Yüksek Mahkemenin birçok kararında da açıkça belirtilmiştir.

Nitekim EUIPO nezdinde verilen kararlarda da malların benzerliğine ilişkin değerlendirmenin, mal ve hizmetler arasındaki ilişkilerin ilgili özellikleri dikkate alınarak yapılması gerektiğini, bu özelliklerin, malların doğaları, kullanım amaçları, kullanım yöntemleri ve birbiriyle rekabet halinde veya birbirini tamamlayıcı olup olmadıklarını içerdiği belirtilmiştir.

Dava konusu marka başvurusu kapsamında tescil edilmek istenilen tüm mallar, davacı tarafın önceki tarihli markaları kapsamında birebir yer almaktadır. Dolayısıyla, davalının markasının kapsamına alınmak istenilen emtiaların tamamı açısından somut olayda emtia ayniyeti/benzerliği/türdeşliği şartının gerçekleştiği, zaten de bu emtialar birbirleri yerine ikâme edilebilirler, birbirlerini tamamlarlar, aynı alıcı çevresine hitap ederler, aynı yerlerde satılırlar, son kullanıcıları ve hedeflenen tüketici profilleri aynıdır ve benzer markaları bu hizmetlerde gören tüketicilerin markalar arasında veya marka sahibi işletmeler arasında bir bağlantı kurmasının mümkün olduğu,

Benzerlik ve karıştırılma ihtimaline dayalı değerlendirmelerde kural olarak orta seviyedeki tüketiciler dikkate alınacak olup; malın hitap ettiği ortalama bilgi ve dikkate sahip tüketicilerin tamamının ya da büyük bir bölümünün karışıklık yaşaması değil, bu tüketicilerin bir kısmının karışıklık yaşama ihtimali bulunması, benzerlik ve iltibas bulunduğunun kabulü için yeterli bulunmaktadır.... kararlarında da belirtildiği üzere; “ortalama alıcılar / kişiler”, çabuk aldanabilen kişiler olmadığı gibi aptal ya da budala da değildir. Mal/hizmetin alıcısı olarak dikkate alınacak olan bu kişiler; orta düzeyde zeka ve dikkate sahip olan, işareti/markayı anımsaması da sıradan olan kişilerdir. Ancak tüketici kitlesinin dikkat ve özen düzeyinin mal ve hizmet sınıflarına bağlı olarak değişkenlik göstermesi de mümkündür.

Somut uyuşmazlıkta taraf markaları arasındaki 30. Sınıftaki ürünlerin hepsi nispeten uygun fiyatla satılan, satın almadan önce uzun bir araştırma ve inceleme aşamasından geçmeyen, yani ucuz ve risk faktörü düşük mallardır ve hitap ettikleri tüketicilerin markaları aynı anda incelemeye tabi tutmaması, küçük ayrıntıları da dikkatli biçimde incelememesi, sadece geçmişte edindiği izlenimin etkisiyle hafızasında kalan ile yetinerek bir sonuca varmaya çalışması nitelikleri de gözetildiğinde, 30. Sınıfa giren emtiaların alıcılarının, bu malları satın alırken sahip olduğu seçicilik/algı/dikkat/özen seviyesinin düşük olduğu, İşaretlerin benzer olup olmadığı; Markaların karıştırılma ihtimalinden söz edilebilmesi için emtiaların/hizmetlerin aynı/benzer olması yanında markayı oluşturan ibarelerin de aynı/benzer olması koşulu bulunmaktadır.

İki işaret arasında karıştırılma ihtimali, iki şekilde ortaya çıkabilecektir. Bunlardan birincisi, tescil talebine konu markanın tescilli veya tescili için daha önce başvurulmuş markaya benzerliği nedeniyle önceki markanın aynısı ya da benzeri marka zannedilmesi ve bu sebeple satın alınmak istenen ürün dışında bir ürünün satın alınmasına sebebiyet verilmesidir. İkinci ihtimal ise, tüketicinin iki marka arasındaki farklılıklar nedeniyle her iki markanın aynı marka olmadığını anlamasına rağmen, iki markanın aynı işletmeye, başka bir ifadeyle aynı iktisadi – idari kaynağa ait olduğunu sanmasına sebebiyet verilmesidir. Bu durumda da tüketici, gerçekte almak istemeyebileceği bir ürünü, salt güvendiği önceki markayla irtibatlı sandığı için sonraki markayı alabilecektir. Böylece, önceki tescilli veya tescil talebine konu edilmiş markayı taşıyan ürünler için tüketici nezdinde tesis edilen güvenden haksız olarak yararlanma sonucu doğabileceğinden, karıştırılma ihtimali gerçekleşmiş olacaktır.

Markalar karşılaştırılırken görsel, sesçil (fonetik) ve kavramsal (semantik) açılardan taraf markalarını oluşturan işaretlerin benzer olup olmadıkları hususunun bütünsel bir bakış açısıyla ele alınması ve yine markalar kapsamındaki mallar/hizmetler yönünden markaların benzer olup olmadıkları konularının bir bütün olarak değerlendirilmesi neticesinde tespit edilebilir bir durumdur.

Buna göre işaretler arasında görsel benzerlik karşılaştırması yapılırken markalara konu yazı ve işaretlerin konumlandırılma şekilleri ile harf sırası, yazım karakterleri gibi göze çarpan özellikleri dikkate alınmalıdır. Sesçil benzerlikte esas alınması gereken husus ise markaların ortalama tüketici kitlesi tarafından kendi lisanlarındaki okunuş şekli olup, markaların başlangıç kısımlarının fonetik açıdan benzer sesler çıkarılarak okunup okunmadığı dikkate alınmalıdır. Markaların kavramsal açıdan benzerliklerinin karşılaştırılmasında da, markalara konu sözcüklerin tescil kapsamındaki ortalama tüketici kitlesinin bakış açışı ve o sözcüklere kendi lisanlarında bir anlam verip veremeyecekleri hususu dikkate alınmalıdır.

İhtilaf konusu markalardan biri veya bu markanın bir bölümü, diğer markada aynen yer alıyorsa; ortak unsurun diğer markada fark edilebilir halde olmaması, diğer markaya eklenen unsurların açık olarak markanın bütünsel olarak oluşturduğu algıya hâkim olması, farklı kelime unsurlarının eklenmesi yoluyla diğer markanın kavramsal bakımdan farklılık kazanması yahut ortak kelime unsurunun ayırt edici niteliğinin düşük olması veya tanımlayıcı bir terime yakın olması ihtimalleri dışındaki durumlarda kural olarak markaların benzer olduğu söylenebilecektir.

Kendisinden önce tescil edilmiş bir markadaki ibare ile birlikte kendi unsurlarını içerisinde barındıran kompozit bir markanın önceki marka ile benzer olup olmadığına karar verilebilmesi için önceki markanın kendi başına, bağımsız bir ayırt edici karakterinin (independent distinctive role) olup olmadığının ve taraf markalarındaki ortak unsurun sonraki markada dominant bir etkiye sahip olmadığının incelenmesi gerekmektedir.

Bundan sonra; uyuşmazlık konusu olan markalar yan yana konularak görsel olarak karşılaştırıldığında; davacı tarafa ait ... markası standart büyük harflerle yazılmış bileşik kelime markasıdır. Markayı oluşturan ibareler eşit büyüklükte yazıldığından marka bir bütün olarak algılanmaktadır. Markanın esaslı unsuru bir bütün olarak ... ibaresidir. Markanın okunuşunda kulağa ilk gelen ses ... ibaresi, son duyulan ses /... ya da volkano/ sesi olacaktır. Taraf markalarının ortak unsurunu oluşturan ... ibaresi İngilizce bir ibare olup ancak İngilizce bilen tüketiciler nezdinde anlamı anlaşılacaktır ve İngilizce okunacaktır. İngilizce bilmeyen ortalama tüketiciler, özellikle bu tür malların kullanıcılarının yaşı küçük çocuklar ve gençlerin markanın /vol-ca-no, vol-ka-no/ şeklinde okunacağı, İngilizce bilen tüketiciler nezdinde /vol-key-no/ şeklinde okunacağı, ... ibaresi Türk dil Kurumu internet sayfasında “renkler, türlü renklerde olan” manasına geldiği, ayrıca, Türkçe’de kişi adı olarak da yaygın olarak kullanılan bir ibaredir. İngilizce ... ibaresi “volkan, yanardağ” manasına geldiği, davacı tarafa ait diğer marka kelime, şekil ve renk unsurundan oluşan bir karma markadır. Ürün ambalajı şeklinde tescil edilen markanın, kenarlarında kahverengi çizgileri olan dikdörtgen bir zemin üzerine stilize büyük harflerle kırmızı ... ibaresinin alt kısmına yine stilize yazım şekli ile kahverengi kenarlıkla kalın yazılan ... ibaresinin yazıldığı, ... ibaresinin sol üst köşesine oldukça küçük punto ile ... ibaresinin yazıldığı, kelime ibarelerinin sağ tarafına oldukça büyük punto ile ürün görselinin yerleştirildiği, alt kısmında ... ve ... ibarelerinin daha küçük punto ile yerleştirilmesiyle oluşmuştur. Davacının ... ... ... ibareli karma markasında ... ibaresi hem kırmızı renk kullanımından dolayı gözde ilk dikkati çeken kısım, hem de daha büyük punto ile yazılarak öne çıkarıldığı için esaslı unsur konumundadır. ... ibaresi İngilizce bir ibare olup “bugün” manasına gelmektedir.

Davalı markası kırmızı dikdörtgen zemin üzerine köşeli ve harflerin birbirinin üzerine geçecek şekilde stilize yazım şekli ve farklı renklerle büyük punto ile yazılan ... ibaresinin üst kısmına siyah oval zemin üzerine küçük punto ile kahverengi ... ibaresi yazılmış, ... ibaresinin alt satırına turuncu renk ile küçük...e büyük harflerle İngilizce .....” Türkçe manası “Bir tat patlaması” sloganı yerleştirilmiş, renk şekil, kelime, slogan unsurlarından oluşan karma bir markadır. Davalı markasının esaslı unsurunu ... ibaresi oluşturmaktadır. Markanın okunuşunda ilk önce kulağa ..., sonra ..., en son da ...sesi gelecektir.

İşitsel benzerlik incelemesinde dikkat edilmesi gereken hususlardan birisi de sözcüklerin ilk heceleri, ilk sesleridir. Zira ortalama tüketiciler, sözcüklerin başlangıcına daha fazla dikkat ederler. Bu nedenle sözcüklerin ilk hecelerinde ilk bölümlerindeki ayniyet, karıştırma ihtimaline yol açabilmektedir....’ in bir kararında bu hususu şu şekilde dile getirilmiştir. “Bazı durumlarda, işaretin başlangıç kısmı en önemli kısım olarak dikkate alınabilir. Bu, halkın işaretin en solunda başlangıç kısmının olması ve dikkati ilk olarak çekmesine neden olan soldan sağa okuduğu gerçeği ile doğrulanabilir.” .... Dolayısıyla, taraf markaları arasındaki ilk seslerin de farklı olması dikkate alındığında işitsel açıdan da ilişkilendirilmeyeceği ve benzerlik oluşturmayacağı,

Davacı taraf beyanında da anlaşılacağı üzere, davacı markasında ..., davalı taraf markasında da ... ibarelerinin tarafların şemsiye/lider markası olduğu anlaşılmaktadır. Bu şekilde bir marka içerisinde, asıl korunmak istenilen ibare ile birlikte lider konumundaki markanın da kullanılması durumunda, tüketici nezdinde her zaman şemsiye/lider markanın konumlandırılması gereği ön planda olacağını söylemek mümkün olmayacağı gibi tüketicinin de her durumda bu şemsiye/lider markayı görmezden geleceğinden bahsetmek mümkün olmayacaktır. Nitekim bu ibareler de markanın kaynak bildirme fonksiyonuna katkı yapan unsurlar olmakla birlikte her somut olayda ayrı ayrı değerlendirilmesi gereken unsurlardır. Bu bakımdan şemsiye markalar da, markanın bütünü içerisindeki konumları veya nitelikleri nedeniyle kimi zaman arka planda kalıp benzerlik değerlendirmesinde ikincil önem göstermekte kimi zaman ise diğer tüm unsurlarla aynı öneme sahip olabilmektedirler.

Nitekim somut uyuşmazlıkta davacı tarafa ait “...” markasında her iki ibare de aynı büyüklükte yazılıp kelimelerden biri diğerine göre öne çıkarılmadığı için ... ibaresi bir bütün olarak algılandığı, davacı tarafın diğer markası olan .. ibaresi oldukça küçük punto ile yazılarak geri plana bırakılmış ve ... ibaresi öne çıkarıldığı, ... ... ibaresinde ibareler marka konumlandırılmasında ... ibaresi öne çıkılmış ve ... ibaresi daha silik ve daha küçük punto ile yazıldığı, dolayısıyla, .. sözcüğüne nazaran daha ön planda, görsel olarak ilk algılanan kısım olduğu, davalı markasında da davalının çatı markası diğer unsurlara nazaran daha küçük punto ile yazılmasına rağmen marka kompozisyonu içinde görsel olarak algılanan bir unsurdur. Davalı markasında .... ibaresinin ön planda olduğu, davalı taraf markası içerinde “...” ibaresi birebir yer almasına karşılık gerek davacı markalarında ... ibaresinin oluşturuluşundaki stil ve renk farkı, gerekse davalı markasında markanın görsel algıda ibarenin farklı yazım stili şekilde konumlandırılması, markanın bir bütün olarak farklı algılanmasına neden olduğu,

Taraf markalarında ... ibaresinin ortak olduğu ancak davacı tarafın bileşik kelime markasında... şeklinde yazıldığı ve esaslı unsurun bir bütün olarak iki kelimeden oluştuğu, davacının karma markasında ... ibaresinin öne çıkarıldığı ve .... şeklindeki markada ... ibaresinin ... ibaresinden daha sonra algılandığı, davalı makasında bulunan ... ibaresi yazım şekli ile esaslı unsur konumunda olmasına karşın markanın oluşturulma şekli, kullanılan renkler ve yazılış stili ile davacı markalarından farklılaştığı, netice olarak, taraf markalarının benzer unsurlar içermesine rağmen bir bütün olarak görsel olarak farklı olduğu, zihinde bıraktığı izin farklı olduğu, davalı markasının davacı markalarına yanaşmadığı, taraf markalarında ... ibaresinin birebir yer almasından kaynaklanan baskın olmayan bir işitsel benzerlik olmasına rağmen davacı markalarının telaffuzunda kulağa ilk gelen .... seslerinden dolayı ... ibaresinin okunuşundaki vurgunun dağıldığı ve markaların kavramsal olarak da benzer olmadığı,

Nihai olarak, davalı ve davacı markalarında ... ibaresi ortak olarak yer alsa da markaların kompozisyonlarının oldukça farklı olduğu, markaların bir bütün olarak algılandığı, taraf markalarının görsel, işitsel ya da kavramsal olarak benzer olmadığı, davalı marka başvurusunun bütün olarak davacı markalarının sahip olduğu imajı kendisine transfer etmesi gibi bir sonuç ortaya koymadığı, başka bir ifadeyle taraf markalarının birbirleri ile herhangi bir şekilde yanaşma içerisinde olmadıkları, taraf markalarının; birbirlerinin farklı versiyonları, alternatifleri veya bir serinin devamı olarak nitelendirilmesi mümkün olmayan işaretler oldukları, ....o” ibaresi ile karşı karşıya kalan tüketicinin bu ibareyi davacının markası olarak yorumlama yoluna gitmeyeceği, taraf markalarının ortak unsurlarına rağmen ibarelerin genel izlenim açısından farklılaştığı ve aralarında benzerlik ve ortalama tüketici nezdinde çağrıştırma ihtimali de dahil benzerlik ve karıştırma ihtimali doğurmayacağı,

Markanın tanınmışlığı nedeniyle haksız yarar sağlanmasının esasen, tanınmış markanın sahip olduğu imajın devri suretiyle gerçekleşebileceği kabul edilmektedir. Bu şekilde imaj devrinden söz edilebilmesi için haksız yarar sağladığı iddia edilen marka ile tanınmış markanın tescil edildiği mal veya hizmetler arasında bir bağlantı kurulması ihtimali aranmaktadır.

Markanın itibarına zarar verilmesi kavramı markanın tanınmışlığından haksız yararlanılması kavramı ile yakın bağlantılı olup bu iki şartın çoğu kez örtüştüğü kabul edilmektedir. Genel ayrım olarak, tanınmış markadan haksız yararlanmanın, kullanan açısından ekonomik açıdan bir artışı ifade etmesine rağmen, itibarına zarar vermenin marka sahibinin ekonomik açıdan zarar görmesini ifade ettiği hususu vurgulanmaktadır. Markanın itibarına zarar verilmesi genellikle tanınmış markanın olumsuz imaj yükletilmesi tehlikesiyle karşılaştığı durumlara ilişkin olup bu hususun tanınmış marka sahibi tarafından ispatlanması gerekir.

Markanın ayırt edici karakterinin zedelenmesinin(sulandırılma)tanınmış markanın aynısının veya benzerinin kullanıldığı her durumda söz konusu olacağı sonucuna varılması söz konusu değildir. Ayırt edici karakterin zedelenmesinin, sonraki tarihli marka ile tanınmış marka arasında düşünsel bir bağın mevcut olması ve bu durumun tanınmış markanın reklam değerini tehlikeye düşürmesi halinde söz konusu olabileceği kabul edilmektedir. Ayrıca markaların ilgili olduğu mal ve hizmetler birbirine ne kadar yakınsa ayırt edici karakterin zedelenmesinin de o kadar olası olduğu vurgulanmaktadır. Tanınmış markanın aynısının veya ayırt edilemeyecek kadar benzerinin kullanılması halinde markanın ayırt edici karakterinin zarar görmesi olasılığı artmakta, markalar arasındaki benzerlik azaldıkça, bu tehlike de azalmaktadır. Yukarıda da belirtildiği üzere bu hallerden her birisinin aynı anda mevcudiyeti mecbur olmayıp bunlardan herhangi birisinin varlığının maddenin uygulanabilirliği açısından yeterli olduğu kabul edilmektedir.

Tanınmışlık hususuna ilişkin bu genel ilkeler çerçevesinde somut uyuşmazlığa dönüldüğünde ise, dosya kapsamına davacı yan tarafından sunulan her türlü bilgi ve belge incelendiğinde, davacı yanca sunulan delillerin ....” markalarının tanınırlığı hususunda bir kanaate varılması için yeterli görülmediği ayrıca taraf markaları arasında iltibas düzeyinde bir benzerliğin de oluşmadığı, KÖTÜNİYET İDDİALARI; Davacının, davalının marka tescil başvurusunda bulunurken kötü niyetli olduğuna yönelik iddiasını destekler nitelikte marka işlem dosyası ve dava dosyası kapsamında somut bir bilgiye ya da delile rastlanılmadığından davalının kötü niyetli olmadığı, Netice itibariyle,

Davacının, davalının kullanmama def’ine muhatap... sayılı markalarının tescilli oldukları, 30.Sınıfa giren emtialarında markasal hüviyette ciddi kullanımının, yeterli nitelikte ve nicelikte delil ile ispatlanamadığı, bu nedenle taraf markaları açısından SMK 6/1- b kapsamında değerlendirme yapılmasının mümkün olmadığı,

Taraf markaları kapsamında yer alan emtiaların aynı ve/veya benzer olduğu, ancak dava konusu marka işaretleri arasında benzerlik koşulunun gerçekleşmediği, buna göre dava konusu markalar arasında karıştırılma ihtimalinin bulunmadığı ve SMK m. 6/5 koşullarının oluşma riski bulunduğu konusunda bir kanaate varılamadığı; davalının kötü niyetli olmadığı sonuçlarına ulaşılmış aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

H Ü K Ü M : Davanın reddine, Alınması gereken 80,70.-TL harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına, Davalı kurum ile şirket kendisini vekille temsil ettirdiğinden Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre hesap olunan takdiren 15.000,00.-TL maktu ücreti vekâletin davacıdan alınarak davalılara verilmesine, Davalı kurumun yapmış olduğu bir gider olmadığından bu hususta bir karar verilmesine yer olmadığına, Davalı şirketin yapmış olduğu bir gider olmadığından bu hususta bir karar verilmesine yer olmadığına, Yatırılan ve kullanılmayan gider avansının, hükmün kesinleşmesini müteakip re'sen davacıya iadesine (HMK m.333), Dair, davacı vekili ve davalı kurum vekilinin yüzüne karşı, diğer davalının yokluğunda, tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içinde ... Mahkemeleri'nde istinaf yolu açık olmak üzere verilen karar, açıkça okunup usulen anlatıldı.22.12.2022 Kâtip Hâkim ... ✍e-imzalıdır ✍e-imzalıdır