2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

Mahkememizde görülmekte olan Tazminat (Ölüm Ve Cismani Zarar Sebebiyle Açılan Tazminat) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

Davacı vekili dava dilekçesi özetle ;

Müvekkili --------, küçük -------- annesi olup gebelik takibi dava dışı ------- tarafından yapıldığını, ---------- Tıbbi Kötü Uygulamaya ilişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigorta poliçesi 07/08/2020-07/08/2021 tarihlerinde geçerli olmak üzere -------- no. ile davalı ------- ŞİRKETİ tarafından düzenlendiğini, sigortalı doktor, gebelik takibinde davacı anneyi down sendromunu tespit eden testler, doğruluk oranları, alternatif tespit seçenekleri ve bunların reddedilmesi halinde ortaya çıkacak riskler konusunda usulünce aydınlatmayarak küçük -------- down sendromlu olarak doğmasına sebebiyet verdiğini, oysa down sendromu gebelikte tespiti mümkün olan, tespiti halinde de 2827 SK'na göre gebeliğin sonlandırılmasına izin verilen bir özür olduğunu, --------- Hukuk Dairesi ise down sendromunu teşhise yönelik imkanlar konusunda hastayı aydınlatmayan doktorun sorumlu olacağını kabul ettiğini, açılan iş bu davanın sigortalı doktorun davacıları aydınlatmaması sebebiyle down sendromlu doğumdan sorumlu olduğu iddiasına dayanmaktadır. -------- Hukuk Dairesi'nin bu konudaki ilke kararı davalı sigorta şirketinin davacıları aydınlattığı hususunda ispat yükü altında olduğu yönünde olduğunu, --------- Sayılı 28.11.2019 tarihli kararı ile ; "Bilgi alma hakkı kapsamında onu aydınlatmalıdır. Somut olayda. hekimin doven sendromunu teşhise yönelik bir hatasının veya bu anomaliyi teşhise yönelik imkanlar konusunda hastayı aydınlatmamasının sorumluluğunu doğuracağı izahtan varestedir...” denilerek ilk olarak çok kesin bir şekilde down sendromu teşhis yöntemleri konusunda hastayı aydınlatmayan doktorun dolayısıyla sigortacının sorumlu olacağının tartışmasız olduğunu vurgulandığını, Yargıtay kusur konusunda rapor almaktan veya bilirkişiye başvurmaktan bahsetmemekte tam tersi “aydınlafma yoksa sorumluluk vardır" denildiği, bu nedenle kusur konusunda rapor almak gereksiz olduğu kadar Yargıtay'ca da istenmediğinden mesnetsiz olduğunu, Kararın devamında “...Mahkemece alınan tüm raporlarda belirtildiği gibi. üçlü tarama testi sonucunda elde edilen düşük tisk oranına rağınen bebeğin down sendromlu olma ihtimali bulunmakta olup, bebeğin down sendromlu olup olmadığının tespiti için kesin tanı yöntemlerine başvurulması gerekmekte. ancak bu yöntemler de düşük gıbi riskleri beraberinde getirmektedir. " Bu durumda hekim, üçlü tarama testi sonucunda elde edilen düşük risk oranına rağmen bebeğin down sendromlu olabileceğini, kesin tanı için başvurulabilecek yöntemleri, bu yöntemlerin risklerini, yukarıda açıklanan Mmevzuat hükümleri gereğince ve usulünce anneye/babaya açıklamalı, onları aydınlatmalıdır. Aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirildiğini ispat yükü ise hekimdedir...” diyerek bir yandan down sendromunun gebelikte tespit edilebildiği vurgulanmakta ve diğer yandan da aydınlatmanın kapsamı açıklandığını, --------- sayılı 28/11/2019 tarihli kararında da aynı hususları tekrar etmiş olması artık bu kararların gebelikte tespit edilemeyen dowr sendromu davaları hakkında “İLKE KARARI" olduğunu, Yargıtayın iş bu kararı ile ; Bu karara konu dosyada ilk derece mahkemesi, bilgitendirme yapmayan doktorun kusurlu ve sorumlu olması sebebiyle davanın kabulüne karar vermiştir. Ancak istinaf aşamasında ------- sayılı kararı ile diğer hususların yanında “ihbar olunan doktorun kendisinin yapmayacağı bir işlemle ilgili davacıdan imzalı, yazılı onam almasının beklenemeyeceği..." gerekçesiyle ilk derece mahkemesi kararını kaldırarak davanın reddine karar vermiş ise de Yargıtay aksi görüşte olduğunu kararı bozarak göstermiştir. Nitekim istinaf kararının tarafımızdan temyiz edilmesi üzerine --------- sayılı 28/11/2019 tarihli yukarıda sunulan kararında doktorun kendi yaptığı veya kendi göreceği bir işlemle ilgili sınırlandırma yapmayarak “...Somut olayda. hekimin down sendromunu teşkise yönelik bir hatasının veya anomalıyi teşhise yönelik imkanlar konusunda hastayı aydınlatmamasının sorumluluğunu doğuracağı izahlar varestedir...” gerekçesiyle kararın bozulduğunu, doktorun hastayı bilgilendirme ödevi, testi kendisinin veya bir başka doktorun yapmasıyla bağlantılı olmadığını, -------- sayılı 28/11/2019 tarihli kararında ve yine -------- sayılı 28/11/2019 tarihli kararlarında belirlenen ilke açıktır; “...Aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirildiğini ispat yükü ise hekimdedir...”. İş bu davada eğer davalı bu ispat yükünü yerine getiremez ise ispat yükü kendisinde bulunan taraf aleyhine karar verilmesi gerektiğini, nitekim başta --------- sayılı kararında --------- sayılı kararında --------sayılı kararında ve yine --------- sayılı kararlarının tümünde de istikrarlı şekilde “...Hâkimın kendisine ispat yükü düştüğünü bildirdiği taraf uyuşmazlık konusu olguyu ispat edemezse davayı kaybeder. O taraf davacı ise davası reddedilir. davalı ise aleyhine eda ve/veya tespit hükmü kurulur...” denilmektedir.Davalı eğer davacıların aydınlatılmış onamını aldığını ispat edemez ise davanın kabul edilmesi gerektiğini, öncelikle müvekkilinin zararının belirlenmesi gerektiğini, bu nedenle küçük müvekkilinin tedavi evrakları geldikten sonra Yargıtay'ın yerleşik kararlarına göre yerleşim yerine en yakın Üniversite veya ---------- şubesinden rapor alınmalıdır. Gerçekten de ---------- sayılı, 16/03/2015 tarihli kararında sakatlık raporları için “...en yakın üniversiteye bağlı -------- görevli uzmanlardan oluşturulacak heyetten veya --------- Dairesinden maluliyet oranının belirlenmesi gerektiği..” ve yine ------- sayılı, 04/02/2013 tarihli kararında “...en yakın tıp Fakültesi veya -------- Şubesinden Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliği hükümlerine göre maluliyetin tespit edilmesi gerektiği...” şeklinde görüş bildirerek bidayet mahkemesi kararlarını bozduğunu, Küçük müvekkiline en yakın üniversite hastanesi ise----------Üniversitesi Tıp Fakültesi olduğunu,Davanın yasal dayanağının TTK'nun 1483. Vd. düzenlenen “zorunlu sorumluluk sigortaları” olduğu ihtilafsızdır. Nitekim dava konusu yine Tıbbi Kötü Uygulamaya Dair Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası alacağı olan bir dosyaya ilişkin olarak verilen --------sayılı ilamında: “Ahtilafın TTK hükümleri uygulanmak suretiyle çözülecek olması nedeniyle davaya bakma görevi Asliye Ticaret Mahkemesi'ne ait olduğu... denilmektedir. ---------- sayılı; ve -------- sayılı, 13.01.2016 tarihli ve ------- sayılı, 13.01.2016 tarihli ve -------- sayılı ilamlarında da aynı ilke vurgulanmıştır. Görüldüğü üzere, işbu davaya takmaya ticaret mahkemelerinin görevli olduğunu, Dava açılmadan önce, uyuşmazlığın dava şartı arabuluculuk kapsamında olması nedeniyle tarafımızca -------- Arabuluculuk Bürosuna 13.08.2020 tarihinde müracaat edildiğini, arabuluculuk görüşmesi yapılmış ancak taraflar anlaşmaya varamadıklarını, açıklanan nedenlerle davacı küçük -------- için 430.000 TL iş göremezlik ( bakıcı ücreti dahil ), 40.000 TL manevi tazminat, davacı --------- için 20.000 TL manevi tazminat, davacı --------- için 20.000 TL manevi tazminat olmak üzere toplam 510.000 TL tazminatın dava tarihinden itibaren avans faizi, mahkeme masrafları ve avukatlık ücretiyle birlikte davalıdan tahsilin talep ve dava etmiştir.

ISLAH :

Davacı vekili 19/10/2023 Tarihli ıslah ( dava değerinin HMK 107 md. Uyarınca artırılması ) dilekçesi ile ;

Bilirkişi tarafından tanzim edilen 14/07/2023 tarihli rapora göre davacı küçüğün toplam alacağı, iş göremezlik zararı 8.794.315,14 TL, 10.378.615,5 TL bakıcı gideri alacağı olmak üzere 19.172.930,64 TL olarak tespit ve hesap edildiğini, ancak olay tarihinde yürürlükte olan poliçenin teminat limiti 800.000,00 TL olduğundan talebinin poliçe limiti ile sınırlı olduğunu,

HMK 107. Madde gereği dava değerini, müvekkili küçük -------- için, 720.000,00 TL iş göremezlik-maddi tazminat, (bakıcı ücreti dahil), 40.000,00 TL manevi tazminat, müvekkili anne --------- için 20.000,00 TL manevi tazminat, müvekkilim baba -------- için 20.000,00 TL manevi tazminat olmak üzere, toplam 800.000,00 TL tazminatın dava tarihinden (30/10/2020) itibaren avans faizi, mahkeme masrafları ve avukatlık ücretiyle davalı------- ŞİRKETİ'nden müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep etmiştir

Davalı vekili cevap dilekçesi özetle ;

Dava konusu olayın ne şekilde meydana geldiği; davacının hangi tarihlerde sigortalı hekimle görüştüğü, doğum öncesi gebelik takiplerinin hangi hastanelerde yapıldığına ilişkin hiçbir bilgi dava dilekçesinde verilmediğini, gebelik takibi; yaklaşık 40 haftaya yayılmış bir süreç olduğunu, bu sürecin farklı aşamalarında farklı hekimler, uzmanlar ve hastaneler yer alabileceği gibi, hastanın sürecin farklı dönemlerinde tedavi ve takiplerini üst merkezler, dış merkezler ve dahi Özel Hastanelerde yürütebileceği, nitekim davacı yan tarafından sigortalı hekim -------- tarafından takip edilen kısma yönelik itham ve iddialarda bulunulmuş olup; HMK md.64 vd. Uyarınca işbu davanın sonuçları kendisini de etkileyebileceğinden, davanın, sigortalı hekime ihbarını talep ettiğini, öte yandan; davacının gebelik takibinde sigortalı hekim tarafından takip edildiği döneme ilişkin tüm test ve tetkikler eksiksiz yaptırılmıştır. Kaldı ki, mevcut tıbbi yöntemlerle down sendromu vb. anomalilerin %100 tespiti mümkün olmadığı gibi, eğer test ve tetkiklerde düşük risk çıktı ise bu durumda da hekime kusur atfedilmesi mümkün değildir. Zira testlerin tespit oranları değişkenlik gösterdiği gibi her doğum öncesi anomalinin doğumu sonlandırma endikasyonu da bulunmadığını, üstelik, hastanın ikili tarama testi vb. yöntemlerle yüksek risk grubunda bulunmadığı durumlarda, amniyosentez, kordosentez ve CVS gibi invazif işlemlerin yapılması tıbbi açıdan mümkün olmadığını, zira bahsi geçen invazif tanı yöntemleri yüksek oranda risk içerdiğinden, bu tür invazif girişimlerin yapılabilmesi için hastanın endikasyonlarının bu testlerin yapılmasına uygun olması diğer bir deyişle yüksek risk grubunda yer alması gerektiğini, hastanın, hekimin yönlendirmelerine uygun şekilde işlem yapması (söz gelimi, amniyosentez için sevk edildi ise gönderildiği hastanede tetkiklerini yaptırması) gerektiğini, öte yandan; malum olduğu üzere, gebelik takibinde hastalar çoğu kez birden fazla hastanede farklı hekimler tarafından muayene edilmekte; özellikle her test ve tetkikin her yerde yapılamadığı gözetildiğinde, farklı tıp merkezlerinde çeşitli test ve tetkikler yaptırabildiğini, bu nedenle; davacı --------- doğum tarihinden 12 ay öncesini içerecek şekilde; davacı --------- gebeliğinin sonuçlandığı tarih ve 12 ay öncesini içerir ---------- kayıtlarının --------- getirilmesini; kayıtlardan tespit edilecek hastanelerden ve tıbbi merkezlerden, tüm test ve tetkiklerin, hasta dosyalarının, raporların celbini talep ettiği, hasta dosya notlarında görüldüğü üzere test ve tetkikler çoğunlukla dış merkezlerde yapıldığını, ayrıca tek başına ---------- sistem evrakları yeterli olmadığını, maddi vakıanın gerçekleştiği tarihi kapsayan, poliklinik defterleri ve epikrizler ile fiziki hasta dosyasının da hastaneden celbi gerektiğini, Maddi vakıa ancak hastanın gebelik sürecinde hangi merkezlerde hangi hekimler tarafından takip edildiği, ne gibi test ve tetkiklerin yapıldığının tespiti ve hasta dosyalarının celbi ile aydınlatılabileceğini, ayrıca, gebelik takiplerinin yapıldığı tüm hastanelere --------- kayıtlarından tespit edilerek davacının tüm hasta dosyası; poliklinik epikriz ve kayıtları, test tetkik ve tahlil sonuçları, USG bulguları, poliklinik defterleri ve sair tüm tıbbi belgelerinin celbini talep ettiği, özellikle --------- Dalından davacıya ait hasta dosyası ile tüm belgelerin celbini talep ettiği, hastanın, gebelik takibinin hangi aşamalarında, hangi haftalarda sigortalı hekime muayene için geldiğinin, gebeliğin hangi haftalarında sigortalı hekim takibinde olduğunun belirlenmesini, zira, malum olduğu üzere prenatal tanı testlerinin yapılabildiği haftalar sınırlı olduğunu, davacının bahsi geçen dönemlerde muayeneye gelip gelmediği, farklı hastanelerde takiplerine devam edip etmediğinin tespiti gerektiğini, bilirkişi incelemesiyle ve literatür taramasıyla da tespit edileceği üzere, amniyosentez-kordosentez gibi işlemler, rutin olarak her hastaya yapılan bir prosedür olmadığını, invazif tanı yöntemi olduğundan; girişimsel yani cerrahi bir prosedür olup, yüksek oranda gebelik kaybı, bebek ve anne ölümü, enfeksiyon gibi riskler içerdiğinden, ancak down sendromlu bebek dünyaya gelmesi tarama tesleri vs. soft markerlarla yüksek risk tespit edilen hastalara yapılabildiğini, aksi halde endikasyon olmadığı halde, hastayı hatalı şekilde riske atan bir işlem yapılmış olur ki bu durum tıbben ve hukuken sorumluluk doğuracağını, CVS (Koryon Villus Biyopsisi), amniyosentez, kordosentez gibi tanı amaçlı invaziv işlemler; gerek gebe gerekse de bebek yönünden ciddi riskler taşıdığını, Amniyosentez, bebeğin doğum öncesi içinde bulunduğu sıvıdan cerrahi müdahale ile bir miktar sıvı alınması olduğunu, CVS (Kordon Villus Biyopsisi) ve kordosentez ise gelişmekte olan plasentaya bir iğne sokularak plasenta dokusundan örnek alınması olduğunu, kişiye, amniyosentez veya CVS işlemlerinin yapılabilmesi için; hastada amniyosentez veya CVS endikasyonunun bulunması zorunlu olduğunu, bu işlemler, her hastaya standart yapılabilecek bir kan tahlili olmadığını, bir anlamda cerrahi prosedür olduğunu, konuya ilişkin akademik literatür; aminiyosentez işleminde 1/100 oranında bebeğin kaybedilmesi riski bulunduğunu; bu riskin CVS'de daha yüksek (2/100) olduğunu açıkça bildirmektedir. Nitekim --------- sayılı ilamında doktor-hasta arasındaki ilişkiyi ve doktorun sorumluluğunu şu şekilde ifade etmiş, hastayı riske sokacak işlemlerden kaçınılması gerektiği ifade edildiği, Öğretim Görevlisi prof. dr. bilirkişiler tarafından hazırlanan raporlarda ortak olarak ifade edildiği üzere, her down sendromlu gebelik belirti vermeyebilir. Tarama testleri risksiz ise, anomali taramalarında risk faktörü bulunmuyor ise, hastaya amniyosentez kordosentez önerilemez. Ne yazık ki amniyosentez ve kordosentez gibi işlemler gerek bebeğin hayatı gerekse de anne hayatı yönünden yüksek risk içerdiğinden her hastaya yapılan rutin testler değildir; invazif (bir nevi cerrahi) müdahale teşkil eden bu işlemler yalnızca belirli bir risk faktörünün üzerindeki hastalara yapılabilmektedir. Bu nedenle hekim tüm özeni göstermesine karşın, kimi hastalarda down sendromunun tespiti mümkün olmamaktadır. Günümüzde gerek özel, gerekse de devlet sağlık kurumlarının hastaya dilediği hekimi ve tıp merkezini seçebilme imkanı vermesi karşısında, gebelik takipleri birçok farklı merkezde farklı hekimler tarafından yapılabildiğini, bu nedenledir ki, medula kayıtlarının celbi ile davacının hangi hastanelerde hangi test ve tetkikleri yaptırdığının belirlenmesi ve bu test-tetkikler ile ilgili hasta dosyası, protokol defteri ve sair tıbbi evrakların celbi gerektiğini, öte yandan önemle ifade edelim ki; her hekim gebelik takibinde hastanın içinde bulunduğu gebelik haftası, mevcut klinik ve tetkik bulgularını gözeterek işlem yapmak durumunda olduğunu, ayrıca riskli gebelik-artmış risk grubu gibi durumlarda İLERİ TETKİK VE İNVAZİF İŞLEMLER, ancak bu konuda yetkili ve görevli PERİNATOLOGLAR tarafından yapılabildiğini, örnek olarak amniyosentez, kordosentez CVS gibi invazif işlemler, ancak 3. Basamak sağlık kuruluşlarında ve bir perinatolog tarafından yapılabilmektedir.Burada özellikle üzerinde durulması gereken bir diğer husus; her hekimin bilgilendirme yükümlülüğü; kendi yapacağı-mevzuata göre yapması görev ve yetkisinde bulunan işlemlerle sınırlı olduğunu, söz gelimi, hastasının kalbinde bir sorundan şüphelenen dahiliye uzmanı, anjiyo için onam formu alma veya detaylı anjiyo bilgilendirmesi yapma görev ve yetkisi bulunmadığı gibi; Kadın Doğum hekiminin de artmış risk halinde "amniyosentez" onam veya ret formu alma gibi bir yetkisi bulunmadığını, hastanın ileri tetkik ve invazif işlemler için, 3. Basamak sağlık kuruluna yönlendirilmesi gerekir; hasta 3. Basamakta bir perinatolog tarafından muayene edilir ve gerek amniyosentez-kordosentez gibi işlemlerin detaylı bilgilendirme-risk ve sonuçlarını içeren onamlarını alma; gerekse de hasta bu işlemleri kabul ederse amniyosentez yapma yetkisi 3. Basamak hastanelerde görevli PERİNATOLOGLARDA'dır.Alt basamak hastanedeki hekim; kendi yapamayacağı-hastane şartları veya uzmanlık yönünden üst ihtisas gerektiren hususlarda, hastayı üst basamağa sevk etmekle görevlidir; hastanın ise hiçbir risk içermeyen "perinatoloji" muayenesine katlanma ve muayeneye giderek tedaviye aktif katılma yükümlülüğü bulunmaktadır. Hasta, elbette risk içeren amniyosentez-kordosentez vb. Testleri yaptırmak zorunda olmadığını, bunları reddetme hakkı mevcuttur; ancak kendisine bu testlerin artı ve eksilerinin, detay ve sonuçlarının izah edilebilmesi için hastanın muhakkak kendisinin sevk edildiği ve yönlendirildiği perinatoloji bölümüne muayeneye gitmesi şarttır. Bu yükümlülüğü (aktif tedaviye katılım) yerine getirmeyen hastanın, ilerleyen dönemde "amniyosentez" gibi hususlarda yeterli bilgi almadığı iddiası, MK md.2 gereği hakkın kötüye kullanımı teşkil eder. Zira kendi kusurlu eylemiyle tedavi süreçlerini aksatan bir hastanın, bu aksama sebebiyle zarar iddiası, "kimse kendi kusurundan fayda sağlayamaz" genel hukuk ilkesine aykırı olduğunu, dava konusu olayda, müvekkil hekimin kusurlu olduğu iddialarının kabulü mümkün olmadığını, zira hastanenin ve hekimin sorumluluğunun doğabilmesi için, gerçekleştirilen teşhis ve tedavi yöntemlerinde tıbbi standartın uygulanmamış olması gerektiğini, Tıbbi standartın uygulandığı yerde, hekimin müdahalesi tıp biliminin gereklerine de uygun ise hekimin/hastanenin kusur veya sorumluluğundan söz edilemeyeceği, Tıbbi standart, hekimin tedavi amacına ulaşması için gerekli olan ve denenerek ispatlanmış bulunan, hekimin tecrübesi ve doğa bilimlerinin o anki ulaştığı düzeyi ifade eder. Nitekim Tıbbi Deontoloji Nizamnamesi m. 13 uyarınca, “tabib ve diş tabibi ilmî icapları uygun olarak teşhis koyar ve gereken tedaviyi tatbik eder. Bu faaliyetlerinin mutlak surette şifa ile neticelenmemesinden dolayı, deontoloji bakımından muaheze edilemez…”Diğer yandan; her ne kadar davacı yan tarafından davacı küçüğün down sendromlu doğduğundan söz edilmişse de kimi kromozomal bozukluklar doğrudan rahim tahliyesi sebebi teşkil etmediği gibi; bazı durumlarda ise iddia edilen fiziksel ve bilişsel arazlara doğum sırasında bebeğin oksijensiz kalması, fetal stres vs. hususları neden olabildiğini, bu nedenle, davacı yanın hangi hastanede doğum yaptığı tespit edilerek, doğum raporu ve ilgili hasta dosyasının celbini; ayrıca davacı küçüğün --------- sevki ile kromozom analizi yapılmasını, iddia edildiği şekilde davacının down sendromlu olup olmadığının da tespitini, ayrıca davacı yan tarafından ileri sürülen maluliyetin kabulü mümkün olmadığını, gerçek zarar mahkemece resen tespit edileceğinden maluliyet ve kusur durumunun tespiti gerektiğini, öte yandan davacı yanın tazminat talepleri dayanaksız ve fahiş olduğunu, öncelikle belirtmek gerekir ki davacı yanın iddialarının aksine, olayda malpraktis söz konusu olmadığını, üstelik, maddi ve manevi tazminat hakkının doğabilmesi için, hukuka aykırı eylem, bu eylem sonucu ortaya çıkmış zarar, illiyet bağı ve kusur unsurlarının bir arada bulunması gerektiğini, halbuki dava konusu olayda davalı hekimin herhangi bir kusuru bulunmadığı gibi iddia edilen zarar ve gerçekleştirilen tedavi arasında illiyet bağı da bulunmadığını, üstelik ilgili mevzuat ve tıbbi standarda uygun olarak gerçekleştirilmiş bulunan teşhis ve tedavi işlemleri, “hukuka aykırı eylem” niteliğini de taşımadığını, kaldı ki; davacı küçükte mevcut olduğu iddia edilen "down sendormu" genetik bir bozukluk olup; bu hastalığa hekim/hastanenin neden olamayacağını, dolayısıyla, iddia edilen zararla hekimin yahut hastanenin işlem ve eylemleri arasında illiyet bulunmadığı izahtan vareste olup bu yönüyle de davanın reddine karar verilmesine, diğer yandan; HMK md.119/2 gereği; dava dilekçesinin açıklatılmasını, davacı yanın iddia edilen eyleme ilişkin hiçbir detay vermediğini, olay ve vakıaları sıralamamış her bir vakıanın hangi delille ispat edileceğini de bildirmediğini, üstelik, HMK md.119 1-(ğ) bendi gereği talep sonucunun açık olması gerekir; davacı yan tarafından talep edilen maddi tazminatın hangi zarara ilişkin olduğu açık olmadığını, nitekim talep konusunun açıklatılmasında tarafımızın hukuki yararı açıktır; zira müvekkili şirket yalnızca poliçede belirlenen şartlar ve teminat kapsamıyla sorumlu tutulabileceğini, dolayısıyla kimi taleplerin teminat dışı olabileceği izahtan vares olduğunu, davanın sigortalı hekime ve hastaneye ihbarı; sigortalı hekimin de savunmalarının ve konuya ilişkin beyanlarının alınması; gebelik takibi yapılan ilgili tüm merkezler ve buna ilişkin test-tetkiklerin celp edilmesinin ardından; ilgili uzmanlık alanlarından bir heyet oluşturularak; üniversitelerden öğretim görevlisi ve tercihen profesör doktor bilirkişiler seçilerek; Kadın Hastalıkları ve Doğum Anabilim Dalı PERİNATOLOJİ uzmanı öğretim görevlisi prof. dr. hekim; (olayın gebelik takibine ilişkin olması nedeniyle)Tıbbi Genetik Uzmanı öğretim görevlisi prof. dr. hekim (down sendromunun genetik analiz ve danışmanlık gerektiren bir hastalık olması nedeniyle)Deontoloji (Tıbbi Etik) Uzmanı bir hekimden (Hekimin tıp kuralları, etik kuralları, ilgili yönetmelik ve mevzuat kapsamında işlemlerinin uygun olup olmadığının değerlendirilebilmesi nedeniyle)oluşacak bir heyete dosyanın tevdiini, kabul anlamına gelmemekle birlikte yerleşik Yargıtay içtihatları gereği manevi tazminatın zenginleşme aracı olarak kullanılmaması esas olduğunu, nitekim -------- sayılı kararında bu hususu açıkça ortaya koyduğunu, davacı yanın ekonomik ve sosyal durumunun araştırılması gerektiğini, talep edilen tazminat miktarının davacı yanı zenginleştireceği açıkça ortada olduğu öncelikle zamanaşımı itirazı gereği davanın reddini, HMK md.64 vd. gereği davanın -------- ihbarına, açıklanan nedenlerle davanın reddini istemiştir.

Dava ; sigorta hukukundan kaynaklanan maddi ve manevi tazminat talebine ilişkindir. Tarafların aktif ve pasif dava ehliyetleri denetlenip uyuşmazlık konuları resen belirlenerek, kanıtlar toplanmak ve bilirkişi incelemesi yaptırılmak suretiyle sonuçlandırılmıştır.

Bu itibarla toplanan deliller, mahkememizce benimsenen bilirkişi raporları, tarafların iddia ve savunmaları hep birlikte değerlendirildiğinde;Davacı ; dava dışı sigortalı doktor -------- gebelik takibinde davacı anneyi down sendromunu tespit eden testler, doğruluk oranları, alternatif tespit seçenekleri ve bunların reddedilmesi halinde ortaya çıkacak riskler konusunda usulünce aydınlatmaması nedenine dayalı maddi ve manevi tazminat talebinde bulunmuştur.Davalı ; dava dışı sigortalı -------- operasyon sırasında en üst düzeyde özen gösterdiğini, yapılan muayene ve operasyonda gerek tıbben ve gerekse teknik anlamda hiçbir hataya yer verilmediğini kendisine her hangi bir kusur izafe edilemeyeceğini, belirterek davanın reddini talep etmiştir.

Davacı --------- ait hastane dosyaları ve hasar dosyası celp edilmiştir.-------- Kurulu tarafından ; Down Sendromu tespit edildiği bildirilen ------- oğlu -------- doğumlu --------hakkında düzenlenen adli ve tıbbi belgelerin değerlendirilmesinde;Küçüğün annesinin 07/05/2013 tarihinden itibaren gebelik takipleri ------- Hastanesinde --------- tarafından yapıldığı, Son Adet Tarihinin 20/03/2013 olduğu, kişiye 11/06/2013 tarihinde ikili test yapıldığı, 11/07/2013 tarihinde üçlü test yapıldığı, 14/08/2013 tarihinde detaylı USG yapıldığı, 27/11/2013 tarihinde ---------- Hastanesinde küçüğün mükerrer sezaryen nedeniyle sezaryenle doğurtulduğu, 06/12/2013 tarihli Sitogenetik raporunda küçüğün karyotipinin regüler tip Down Sendromu ile uyumlu olduğunun tespit edildiği anlaşılmakla; Gebelerin Down tarama testleri konusunda bilgilendirilmesinin güncel tababet uygulamalarının içinde olduğu, bu testin yapılması durumunda "doğacak bebekte Down Sendromu vardır veya yoktur" şeklinde kesin bir sonuca gitmenin mümkün olmadığı, tarama testleriyle annenin yaşı, hormonal değerleri ve testin özelliğine göre USG sonuçlarının göz önüne alarak bir risk oranı belirlendiği, oranın istatistikleri ışığında risk sınırın üstüne bir değer göstermesi durumunda amniosentez gibi ileri tetkikler önerilebileceği, tanı koydurucu olan bu ileri girişimsel tetkiklerde %1 oranında düşük riski olduğu, tarama testlerinin sonuçlarının risk sınırı üzerine çıkması durumunda bebekte mutlaka Down Sendromu olduğu anlamına gelmeyeceği gibi risk sınırının altında olduğu durumlarda da bebekte Down Sendromu görülebileceği, test sonucunun söz edilen parametrelere göre istatistik açıdan kaç gebeden birinde karşılaşılabileceğini gösterdiği, down sendromu saptanması durumunda gebeliğin 10. haftasından sonrada gebeliğin sonlandırabilineceği, Küçüğün annesinin -------- yaşında risksiz grupta olduğu, istenilen ikili testte PAPP-A değerinin 0,883 mlU/ml düzeltilmiş 0,32 mlU/ml olduğu, ikili test sonucunun 1/112 olduğu her ne kadar kombine riskin normal olmasına karşın ikili testinin pozitif olması ve detaylı USG’de triküspit yetmezliği saptanması nedeniyle Küçüğün annesinin ilgili kadın hastalıkları ve doğum uzmanı tarafından ileri tanı tetkikleri yönünden bilgilendirilmesinin beklendiği dolayısıyla invaziv tanı yöntemlerinin kişiye önerilmemesinin özen eksikliği olarak değerlendirildiği belirlenmiştir.--------- Başkanlığının 22.03.2023 tarihli raporuna göre de davacı ------- % 100 oranında meslekte kazanma gücünden kaybetmiş sayılacağı, başka birisinin sürekli bakımına muhtaç durumda olduğu belirlenmiştir.Davalının dava dışı -------- " Tıbbi Kötü Uygulamaa İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigorta Poliçesi " ile 07/08/2020 - 2021 tarihleri arasında sigortaladığı azami teminat limitinin maddi ve manevi tazminat kapsamında 800.000 TL olduğu görülmüştür.Davacı -------- % 100 oranındaki sürekli iş göremezlik hali nedeniyle 8.794.315,14 TL, sürekli bakıma muhtaç olması sebebiyle 10.378.615 TL tazminat talep edebileceği mahkememizce gerekçeli ve denetime elverişli bulunan bilirkişi raporu ile belirlenmiştir.--------- sayılı ilamında da vurgulandığı gibi ; Hekim ile hasta arasındaki ilişki vekalet akdi mahiyetinde olup, Borçlar Kanunu vekalet akdini düzenleyen 386 vd (Yeni TBK 502 vd ) maddeleri uyarınca, vekil vekâlet görevine konu işi görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı işlemlerin, eylemlerin ve davranışların özenli olmayışından doğan zararlardan dolayı sorumludur. Vekilin sorumluluğu, genel olarak işçinin sorumluluğuna ilişkin kurallara bağlıdır. Vekil işçi gibi özenle davranmak zorunda olup, en hafif kusurundan bile sorumludur ( TBK.nun 396/1 md.). O nedenle, doktorun meslek alanı içinde olan bütün kusurları, hafif de olsa, sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir. Doktor hastasının zarar görmemesi için, mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp, somut durumun gerektirdiği önlemleri eksiksiz biçimde almak, uygun tedaviyi de yine gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa, bir tereddüt doğuran durumlarda bu tereddüdünü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve bu arada da koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür. Gerçekten de müvekkil (hasta) mesleki bir iş gören doktor olan vekilden tedavinin bütün aşamalarında titiz bir ihtimam ve dikkat göstermesini beklemek hakkına sahiptir. Gereken özeni göstermeyen vekil, BK.nun 394/1. (TBK 510/1.) maddesi hükmü uyarınca vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır.04.04.1997 tarihinde imzalanan ve 09.12.2003 tarih ve ------- sayılı -------- yayımlanıp yürürlüğe giren -------- Sözleşmesi de iç hukukumuzun bir parçası haline gelmiş olup, Sözleşme'nin "amaç" başlıklı 1. maddesinde "Bu sözleşmenin tarafları tüm insanların haysiyetini ve kimliğini koruyacak ve biyoloji ve tıbbın uygulanmasında, ayırım yapmadan herkesin, bütünlüğüne ve diğer hak ve özgürlüklerine saygı gösterilmesini güvence altına almakla yükümlüdürler", yine 4. maddesinde "...araştırma dahil, sağlık alanında herhangi bir müdahalenin ilgili mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olarak yapılması gerekir" düzenlemesi mevcuttur. -------- Sözleşmesi yazılı olan veya yazılı olmayan meslek kurallarına uygun müdahaleyi güvence altına almaktadır. Ayrıca, uygulamanın tedavi ya da yaşam kalitesinin yükseltilmesi amacına yönelmesinin zorunlu olduğu belirtilmektedir. Burada kastedilenin tıbbi standartlar olduğu konusunda bir duraksama bulunmamalıdır. Yine sözleşmenin 5. maddesinde "(1) Sağlık alanında herhangi bir müdahale, ilgili kişinin bu müdahaleye özgürce ve bilgilendirilmiş bir şekilde muvafakat etmesinden sonra yapılabilir. (2) Bu kişiye, önceden müdahalenin amacı ve niteliği ile sonuçları ve tehlikeleri hakkında uygun bilgiler verilecektir. (3) İlgili kişi, muvafakatini her zaman serbestçe geri alabilir." düzenlemesine yer verilmiştir.6023 sayılı Türk Tabipleri Birliği Kanunu'nun 59/g maddesi uyarınca çıkartılan Hekim Etiği Yönetmeliği'nin "Aydınlatılmış Onam" başlıklı 26. maddesinde "Hekim hastasını, hastanın sağlık durumu ve konulan tanı, önerilen tedavi yönteminin türü, başarı şansı ve süresi, tedavi yönteminin hastanın sağlığı için taşıdığı riskler, verilen ilaçların kullanılışı ve olası yan etkileri, hastanın önerilen tedaviyi kabul etmemesi durumunda hastalığın yaratacağı sonuçlar, olası tedavi seçenekleri ve riskleri konularında aydınlatır. Yapılacak aydınlatma hastanın kültürel, toplumsal ve ruhsal durumuna özen gösteren bir uygunlukta olmalıdır. Bilgiler hasta tarafından anlaşılabilecek biçimde verilmelidir. Hastanın dışında bilgilendirilecek kişileri, hasta kendisi belirler. Sağlıkla ilgili her türlü girişim, kişinin özgür ve aydınlatılmış onamı ile yapılabilir. Alınan onam, baskı, tehdit, eksik aydınlatma ya da kandırma yoluyla alındıysa geçersizdir." denilmiştir.Hasta Hakları Yönetmeliği'nin 11 .maddesinde hastanın, modern tıbbi bilgi ve teknolojinin gereklerine uygun olarak teşhisinin konulmasını, tedavisinin yapılmasını ve bakımını istemek hakkına sahip olduğu, tababetin ilkelerine ve tababet ile ilgili mevzuat hükümlerine aykırı veya aldatıcı mahiyette teşhis ve tedavi yapılamayacağı; bilgilendirmenin kapsamı başlıklı 15. maddesinde, hastaya; a) Hastalığın muhtemel sebepleri ve nasıl seyredeceği, b) Tıbbi müdahalenin kim tarafından nerede, ne şekilde ve nasıl yapılacağı ile tahmini süresi, c) Diğer tanı ve tedavi seçenekleri ve bu seçeneklerin getireceği fayda ve riskler ile hastanın sağlığı üzerindeki muhtemel etkileri, ç) Muhtemel komplikasyonları, d) Reddetme durumunda ortaya çıkabilecek muhtemel fayda ve riskleri, e) Kullanılacak ilaçların önemli özellikleri, f) Sağlığı için kritik olan yaşam tarzı önerileri, g) Gerektiğinde aynı konuda tıbbî yardıma nasıl ulaşabileceği hususlarında bilgi verileceği;

18.maddesinde ise, "Bilgi, mümkün olduğunca sade şekilde, tereddüt ve şüpheye yer verilmeden, hastanın sosyal ve kültürel düzeyine uygun olarak anlayabileceği şekilde verilir.Hasta, tıbbi müdahaleyi gerçekleştirecek sağlık meslek mensubu tarafından tıbbi müdahale konusunda sözlü olarak bilgilendirilir. Bilgilendirme ve tıbbi müdahaleyi yapacak sağlık meslek mensubunun farklı olmasını zorunlu kılan durumlarda, bu duruma ilişkin hastaya açıklama yapılmak suretiyle bilgilendirme yeterliliğine sahip başka bir sağlık meslek mensubu tarafından bilgilendirme yapılabilir." düzenlemesi yer almaktadır. Özetle hekim, görevini yüksek özenle yerine getirmeli ve hastanın bilgi alma hakkı kapsamında onu aydınlatmalıdır. Somut olayda, alan uzmanı hekimin anne karnındaki bebekteki down sendromunu teşhise yönelik bir hatası veya bu anomaliyi teşhise yönelik imkanlar konusunda hastayı yeteri kadar aydınlatmamasının sorumluluğunu doğuracağı izahtan varestedir.Davacı anne, dava dışı hekimin kendisini bilgilendirmediği için anne karnındaki bebekte var olan down sendromunun tespit edilemediğini, riskli gebeliği sonlandırma hakkının elinden alındığını ileri sürmektedir.Bu durumda hekim, üçlü tarama testi sonucunda elde ' edilen sonucu, kesin tanı için başvurulabilecek yöntemleri, bu yöntemlerin risklerini, yukarıda açıklanan mevzuat hükümleri gereğince ve usulünce anneye açıklamalı, onu aydınlatmalıdır. Aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirildiğini ispat yükü ise hekimdedir.Somut olayda davalının, dava dışı sigortalı -------- sağlık hizmetinin verilmesinde davacı annenin sosyal ve kültürel düzeyine uygun olarak aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirdiğini kanıtlayamadığı, sigortalının başkaca kusurunun aranmadığı, sadece bilgilendirme yükümülüğünü yerine getirmemesi davacıların tazminat talebinde bulunmaları için yeterli olduğu, davacıların taleplerinin davalı tarafından düzenlenen poliçe kapsamında olduğu, davacı -------- down sendromlu olması nedeniyle % 100 maluliyetinin oluştuğu ve bu nedenle hayat boyu bakıma muhtaç olduğu, davalı sigorta şirketinin sorumluluğunun poliçe limiti ile sınırlı olduğu gözetilerek talep artırım dilekçesindeki talep uyarınca 720.000 TL maddi tazminatın davalıdan tahsiline karar verilmesi gerektiği kanaatine varılmıştır.Davacıların manevi tazminat talepleri yönünden ise ; " Genel kabul gören görüşe göre manevi tazminat; ne bir ceza ne de gerçek anlamda bar tazminattır. Zarara uğrayan kişinin çektiği açıyı, duyduğu elem ve üzüntüyü bir nebze olsa da dindiren, zarara uğratan olay nedeniyle oluşan ruhsal tahribatı onarmaya yarayan bir araçtır.818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 47.6098 sayılı TBK'nın 58. maddesinde düzenlenen hükme göre, hakimin özel durumları göz önüne tutarak hükmedeceği manevi tazminat miktarı adalete uygun olmalıdır. Hükmedilecek bu para, zarara uğrayanda manevi huzuru gerçekleştirecek ve tazminata benzer bir fonksiyonu da olan özgün bir nitelik taşır. Manevi tazminat bir ceza olmadığı gibi mamelek hukukuna ilişkin zararın karşılanmasını da amaç edinmemiştir. Zarar görenin zenginleşmemesi, zarar sorumlusunun da fakirleşmemesi gerekmektedir. O halde, bu tazminatın sınırı onun amacına göre belirlenmelidir. Taktir edilecek miktar, mevcut halde elde edilmek istenen tatmin duygusunun etkisine ulaşmak için gerekli olan kadar olmalıdır. 22.06.1976 günlü ve ------- sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı'nın gerekçesinde de taktir edilecek manevi tazminatın tutarını etkileyecek özel hal ve şartlar açıkça gösterilmiştir. Bunlar her olaya göre değişebileceğinden, hakim bu konuda taktir hakkını kullanırken ona etkili olan nedenleri de karar yerinde objektif ölçülere göre isabetli bir biçimde göstermelidir. "Somut olayda davacı -------- down sendromlu olarak dünyaya geldiği ve %100 malul olduğunun belirlendiği, yaşı ve maluliyet durumuna göre hayat boyu bakıcıya ihtiyaç duyacağı, dolayısıyla davacı annenin da çocukla birlikte ömür boyu bu sendromun getirdiği zorlukları birlikte yaşayacakları, sürecin ağır ve meşakkatli bir süreç olduğu bu durumun çocuk yanısıra anne içinde ciddi bir travma yarattığı, sigortalı hekimin ağır kusurlu olduğu, davalının sigortalısının kusurundan kaynaklı bu zarardan da poliçe limitleri dahilinde sorumluluğunun bulunduğu sonucuna varılarak davacıların manevi tazminat istemlerinin de kabulüne ve takdiren Davacı -------- için 40.000 TL, Davacı -------- için 20.000 TL, Davacı --------- için 20.000 TL olmak üzere toplam 80.000 TL manevi tazminatın 30.10.2020 dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, hak ve nesafete uygun olacağı kanaatine varılmakla aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

1.Maddi Tazminat davası yönünden ;

DAVANIN KABULÜ ile;

720.000 TL maddi tazminatın 30.10.2020 dava tarihinden itibaren işlemiş yasal faiziyle davalıdan tahsiline,

2.Manevi tazminat davası yönünden ; DAVANIN KABULÜ ile ; Davacı ------- için 40.000 TL, Davacı ------- için 20.000 TL, Davacı ------- için 20.000 TL olmak üzere toplam 80.000 TL manevi tazminatın 30.10.2020 dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, HARÇLAR

3.Alınması gerekli 54.648‬ TL harcın davacı tarafından dava açılışı sırasında yatırılan 1.741,91 TL peşin harç ve 991,00 ıslah harcı olmak üzere toplam 2.732,91 TL harçtan mahsubu ile, eksik bakiye 51.915,09‬ TL'nin davalıdan tahsili ile hazineye irad kaydına, VEKALET ÜCRETİ

4.Maddi tazminat davası yönünden Avukatlık asgari ücret tarifesine göre davacılar vekili için takdir olunan 106.800,00 TL nispi vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacılara verilmesine,

5.Manevi tazminat davası yönünden Avukatlık asgari ücret tarifesine göre davacı -------- vekili için taktir olunan 17.900,00 TL maktu vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacı ------- verilmesine,

6.Manevi tazminat davası yönünden Avukatlık asgari ücret tarifesine göre davacı --------- vekili için taktir olunan 17.900,00 TL maktu vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacı -------- verilmesine,

7.Manevi tazminat davası yönünden Avukatlık asgari ücret tarifesine göre davacı --------- vekili için taktir olunan 17.900,00 TL maktu vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacı -------- verilmesine, ARABULUCULUK ÜCRETİ

8.6325 Sayılı Kanunun 18/A maddesi gereği Arabuluculuk sürecinde düzenlenmiş sarf kararında yer alan 1.320,00 TL'nin davalıdan tahsili ile hazineye irat kaydına, YARGILAMA GİDERLERİ

9.Davacılar tarafından harç olarak yatırılan 2.795,11‬ TL, 3.000,00 TL bilirkişi ücreti, 1.828,00 TL ------- Fatura Ücreti, 541,08 TL posta ücreti olmak üzere toplam 8.164,19‬ TL'nin davalıdan alınarak davacılara verilmesine,

10.Bakiye gider avansının karar kesinleştiğinde yatırana iadesine,

Dair, davacı vekili ve davalı ------- Sigorta vekilinin yüzüne karşı, gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren 2(iki) hafta içinde Mahkememize veya Mahkememize gönderilmek üzere bulunulan yer yada başka bir yer Asliye Ticaret Mahkemesine verilecek bir dilekçe ile başvurmak ve istinaf harç ve masraflarını karşılamak koşulu ile -------- Bölge Adliye Mahkemesi'ne istinaf yasa yolunun açık olmak üzere oy birliği ile karar verildi. 29/11/2023