7. Ceza Dairesi

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;

Sanık hakkında 5607 sayılı Yasaya muhalefet iddiasıyla 25/05/2009 tarihli iddianame ile açılan kamu davasının yapılan yargılaması neticesinde 04/12/2009 tarihli karar ile sanığın 5607 sayılı Yasaya muhalefet suçundan cezalandırılmasına ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği, bu karara karşı Gümrük İdaresi vekilinin yapmış olduğu itiraz üzerine Kilis Ağır Ceza Mahkemesince yapılan itiraz incelemesi sonucunda kararın kaldırılarak hükmün mahkemesince açıklanmasına karar verildiği, mahkemece yapılan yargılama neticesinde 22/09/2010 tarihli hükmün kurulduğu, suç tarihi ve yakalanan eşyanın niteliği de nazara alındığında sanığın eyleminin 4733 sayılı Yasaya Muhalefet suçunu oluşturup bu suçtan doğrudan zarar görenin T.. K.. olduğu, Gümrük İdaresinin davaya katılma hakkının bulunmadığı ve mahkemece katılma karan verilmiş olmasının da yasa yollarını kullanma hakkını vermeyeceği, bu anlamda hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin 04/12/2009 tarihli hükme yönelik Gümrük idaresinin değil Tütün Alkol Piyasası Düzenleme Kurumu’nun itiraz hakkının bulunduğu, itiraz hakkı bulunmayan Gümrük İdaresinin itirazı üzerine itiraz merciince itirazın kabulü ve açıklanması geri bırakılan hükmün açıklanmasına karar verilmeyeceği gözetilmeden yazılı şekilde hükmün açıklanmasına karar verilmek suretiyle yazılı şekilde hüküm kurulması, Kabul ve uygulamaya göre de;

2.Suç tarihi ve suça konu eşyanın niteliğine göre, sanığın 5752 sayılı yasa ile değişik 4733 sayılı yasanın 8/4. fıkrası uyarınca cezalandırılması gerektiği gözetilmeksizin yazılı şekilde hüküm tesisi

3.Suçtan doğrudan doğruya zarar görmeyen ve katılma hakkı bulunmayan Gümrük İdaresinin davaya katılan olarak kabul edilip lehine vekalet ücreti hükmedilmesi, Yasaya aykırı olup, sanığın temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde görüldüğünden, hükmün 5320 sayılı Yasanın 8/1.maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK.nun 321.maddesi uyarınca hükmü BOZULMASI, 03/04/2014 günü oybirliğiyle karar verildi. KARŞI OY

Sanığa atılı eylemin konusunu oluşturan yabancı menşeli sigaraların yasal olmayan yollardan yurda getirildiği için 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunun 3. maddesinin 5. fıkrası hükmünde belirtilen eşya kapsamında olduğu Sayın Çoğunluk tarafından da kabul edilmektedir. Bu noktada bir görüş ayrılığımız bulunmamaktadır. Ancak Sayın Çoğunluk, dava konusu yabancı menşeli kaçak sigaraların, aynı zamanda 4733 sayılı T.. K.. Teşkilat Ve Görevleri Hakkında Kanun 8/4. maddesi hükmünde belirtilen ürünler kapsamına da girdiğini dolayısıyla maddede tanımlanan suçu da oluşturduğunu bu durumda olayda fikri içtima bulunduğunu kabul etmiş ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunun “fikri içtima” başlıklı 44.maddesi hükmü uyarınca sanığın en ağır cezayı gerektiren 4733 sayılı Kanunun 8/4. maddesine uyduğunu ve bu nedenle de sanık hakkında verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair karara karşı gümrük idaresinin itiraz hakkı olmadığına ve gümrük idaresinin itirazı üzerine itiraz mercinin itirazı kabulü ile mahkemenin hükmü açıklamasının mümkün olmadığını kabul ederek kararın bozulmasına karar vermiştir. Sayın Çoğunluğun yapmış olduğu bozma kararına katılmıyorum. Zira gümrük idaresinin kamu davasına müdahil olma hakkı bulunmaktadır.Bu nedenle de hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını kararına itiraz etmesi ve bu itirazın kabulü ile mahkemenin hükmü açıklamasında yasaya aykırılık bulunmamaktadır. Şöyle ki; Somut olaya uygulanması gerektiği halde mahkeme tarafından uygulanmaması tenkit olarak işlenmiş olan 4733 sayılı Kanunun 8. maddesinin 4. fıkrası hükmü şöyledir: “Ambalajlarında bandrol, etiket, hologram, pul, damga veya benzeri işaret bulunmayan ürünleri ya da taklit (…)(1) işaretleri taşıyan ürünleri ticari amaçla bulunduran, nakleden, satışa arz eden veya satanlar ile ambalajları üzerinde bulunan ürün bilgileri ile bandrol, etiket, hologram, pul, damga veya benzeri işaretlerin içerdiği bilgilerin farklı olması halinde, bu ürünleri üreten veya ithal edenlere iki yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. Bu fıkrada belirtilen ürünlere el konulması, muhafazası ve tasfiyesi ile bunları ihbar edenlere ve yakalayan kamu görevlilerine ikramiye ödenmesi hususlarında 21/3/2007 tarihli ve 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda kaçak eşya için öngörülen usuller uygulanır. Bu ürünlere el konulduğu tarihten itibaren onbeş gün içinde, numune alınarak ve gerekli tespitler yapılarak, soruşturma evresinde hâkim, kovuşturma evresinde mahkeme tarafından imha suretiyle tasfiye kararı verilebilir.” 4733 sayılı kanun kapsamında olan “ürünler” den maksat yerli üretilen ve yasal olarak yurda ithal edilen ürünlerdir. (bknz yukarıda 1.b) aynı Kanunun 8. maddesinin 1. fıkrası ile 4. fıkrası hükmü birlikte değerlendirildiğinde görüşümüzün isabetli olduğu anlaşılacaktır. Yerli üretilen ürünler ile Gümrük mevzuatına uygun şekilde yurda ithal edilen sigaralar – tütün mamulleri de dahil ürünlerin de ambalajlarında bandrol, etiket, hologram, pul, damga veya benzeri işaret olmadan ticari amaçla bulundurması, nakledilmesi, satışa arz edilmesi veya satılması halinde bu fiiller hakkında 4733 sayılı Kanunun 8/4 maddesi gereğince işlem yapılacaktır.

Yurda yasal olmayan yollardan giren ve bu nedenle kaçağa kaldığı kabul edilen tütün ve tütün mamulleri ise 4733 sayılı Kanunun kapsamı dışınadır. Bu nedenle söz konusu eşyaların alımı-satımı konusunda 4733 sayılı Kanunun 8/4 maddesi hükmü uygulanamayacaktır. Söz konusu ürünlerin ticari amaçla alım-satımı fiilleri hakkında ise 5607 sayılı Kanunun 3/5 maddesi ile uygun maddesine göre işlem yapılması gerekir. Somut olayımızda da bu uygulamanın yapılması gerekmektedir. 5237 sayılı TCK nun fikri içtimaı düzenleyen 44. maddesinin olayda uygulama yeri de yoktur. 5607 sayılı KMK nun 3/5 ve 4733 sayılı Kanunun 8/4 maddelerinde tanımlanan suçlar, ticari amaçla işlenen seçimlik hareketli suçlardır. Her iki maddedeki seçimlik hareketlere yakından baktığımızda 5607 s. KMK nun 3/5 maddesinde sayılan seçimlik hareketlerden “satın alma” fiili 4733 sayılı Kanunda seçimlik hareket olarak sayılmamıştır. Herhangi bir olayda, yabancı menşeli kaçak sigaraları – diğer tütün mamullerini ticari amaçla satan ve ticari amaçla alan kişiler, bu fiili işlerken birlikte yakalanabilirler. Sayın Çoğunluğun görüşüne göre böyle bir olayda, ticari amaçla söz konusu eşyayı satan kişi hakkında 4733 sayılı Kanunun 8/4 maddesine göre, bu eşyaları ticari amaçla satın alan kişi hakkında ise 5607 sayılı KMK nun 5/3 maddesine göre işlem yapılması gerekecektir. Var sayılan böyle bir olayda fiile konu eşya aynıdır. Satan kişi ile satın alan kişinin fiili işlemekteki amaçları da aynıdır. Fiilden aynı sonucu yani haksız kazanç elde etmektedirler. İşlenen fiilin toplumda meydana getirdiği olumsuz sonuçtan her iki sanık da aynı derecede sorumludur. Böyle bir durumda satan kişiye daha fazla, satın alan kişiye daha az ceza verilmesi ceza adaleti ve hakkaniyetle bağdaşmayacaktır. Bu nedenler ile sanığın eylemi 5607 sayılı kanuna muhalefet suçunun unsurlarını oluşturmaktadır. Gümrük İdaresi kamu davasına müdahil olma hakkı bulunan kurumdur. Yukarıda açıkladığım gerekçelerle sanığın temyizine göre mahkeme kararının denetlenmesi yerine Sayın çoğunluğun verdiği bozma kararına katılmıyorum.