2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

DAVA;

Davacı vekili tarafından davalı aleyhine açılan iş bu davanın dava dilekçesinde özetle; dava konusu ...... Şirketinde müvekkilinin %49 , davalının ise %51 oranında pay sahibi olduğunu, 19.08.2009 tarihli Ortaklar Kurulu kararı ile 20 yıl süre ile şirketi müşterek imza ile temsile karar verildiğini, 6762 sayılı TTK m.556 ve TTK m.336/f.1/b.5'e göre bu kapsamda TTK m.336 uyarınca limited şirket müdürlerinin kanundan ve esas sözleşmeden doğan yükümlülüklerini kusurlarıyla ihlal ettikleri takdirde hem şirkete, hem pay sahiplerine, hem de şirket alacaklılarına karşı verdikleri zarardan sorumlu olduklarını, huzurdaki davada davalının şirkete ve pay sahibi müvekkiline karşı zarar verici eylemlerde bulunduğunu ve görevini kötüye kullandığını, davalının 250.00 TL tutarında sermaye koyma borcunu yerine getirdikten 3 gün sonra yatırdığı sermayeyi bankadan çektirerek zimmetine geçirdiğini, işlem sonucu şirket hesabından 250.000 TL davalının zilyetliğine geçtiğini ve davalıda kaldığını, şirketin muhasebe hesaplarında, resmi defter ve kayıtlarında söz konusu 250.000 TL'nin davalı tarafa yatırılması veya çekilmesi hususlarının yer almamakla birlikte bu durumun çok sonra hesap cüzdanının tesadüfen ele geçmesiyle ortaya çıktığını, davalının daha sonraki dönemlerde de kendi aile şirketi olan ...... Ltd. Şti'nin sigortalı elemanı olan ...... aracılığıya tarafların ortağı oldukları şirketin paralarını bankadan çekmeye devam ettiğini, dosyanın bilirkişiye tevdi edilmesi halinde şirketin detaylı mizanı incelendiğinde davalının bu yolla çekilen paraların açıkça görüleceğini, şirketin çek hesabından keşide ettiği toplamda 135.640 TL bedelli iki adet çeki şirket elemanına ciro ettirip bedeli tahsi ederek yine kendi zimmetine geçirdiğini, parayı tahsil eden elemanı .......'ın ifadelerini içeren 14.08.2009 tarihli tutanaktan da görüleceği üzere tahsil edilen 135.640 TL davalıya teslim edildiğnii ve davalının akibetinin beli olmayan bir takım işlemlerde kullanıldığını, şirket parasını şirket menfaatleri dışında kullanan davalının görevini su istimal ettiğini ve sorumlu tutulması gerektiğinin aşikar olduğunu, davalının kendi aile şirkete ...... Ltd. Ştinin araçları ( tırları) için satın aldığı araç gereçlerin bedellerini tarafların ortak şirketleri ......'a ödettirdiğini, hatta ödenmeyen faturalar için ...... 'ın icra takibine maruz bırakıldığını, davalı şirket müdürünün bu yolla şirket adına aldığı motor yağı, damper yağı ve kamyon lastiklerine kendi aile şirketi olan ...... Ltd. Şti adına kayıtlı olan çekicilerde kullanarak bedelini ......'a ödettirmesinin ortaklığın davalı tarafça zarara uğratıldığının gösterdiğini, müvekkilinin bilgisi olmaması nedeniyle vadesinde ödenmeyen faturalar dolayısıyla satıcı ..... tarafından Gaziosmanpaşa ...... İcra Müdürlüğünün .... E sayılı dosyası nezdinde ...... aleyhine icra takibine girişildiğini, davalı şirket müdürü ....... ile kendi aile şirketi ...... birbirine kefil ettiğini bu kefalet oyunuyla şirkete ait çeklerin ......'ın kredi borcu için kullanılması yoluyla şirket malvarlığını kendi şirketi ......'a aktardığını, davalı ...'ın müdürü olduğu şirkete aile şirketi ......'ın da hesabının bulunduğu ...... Bankası .... Şubesinden hesap açtırdığını, böylece müşteri çeklerinin de çek tahsil hesabına depo edilerek bu hesapta tahsil edildiğini, davalı müdürün aile şirketi olan ...... Ltd. Şti'nin borcu için tarafların şirketinin kefil göstermemek suretiyle müdürlük görevini suistimal ettiğini, tarafların kurduğu şirketin borçlularının şirkete verdiği çeklerin davalının aile şirketi olan ...... Ltd. Şti'nin ...... bank'tan temin ettiği kredi borcuna virman edilmek suretiyle aktarıldığını, çeklerinin karşılığının alacaklı şirkete ödenmediğini, davalının aile şirketinin kredi borçlarının bu şekilde kapatılarak kendi borçlarını ödeyemediği için icra takiplerine maruz kalan müşterek şirket ve şirket borçlarına kefil olan müvekkilinin zarar gördüğünü, yazı uyarınca şirket hesabından ...... hesabına yapılan virman tutarın 81.192 TL olarak gözüktüğünü, davalı müdür tarafların ortağı olduğu şirketi kendi ve aile şirketine yapmış şirket kuruluş tescil ve ilan tarihi 20.10.2008 olmasına karşın 12.05.2008 tarihli Genel Kredi Sözleşmesi gereği şirket eski tarihli borçlara da kefil kılındığını, müdürü olduğu şirketi kuruluşu öncesi başka bir şirketin borçlarına kefil kılmak, açıkça şirket menfaatlerine aykırı davranıldığını gösterdiğini, davalının ...... Bank nezdinde ......'ın depo hesabında bulunan çeklerden gelen 200.000 TL tutarındaki parayı da ......'ın hesabına aktararak kendi zimmetine geçirdiğini, şirketin borçlusu ...... Madencilik AŞ'nin ödemiş olduğu bedelin davalı tarafından tahsil edilerek gizlendiğini, bedelin ödenerek borcun kapatıldığını, müvekkili tarafından tesadüfen öğrenildiğini, 02.03.2011 tarihli çek fotokopisi incelendiğinde ....... Madencilik'in 5 adet senede karşılık 219.432,07 TL tutarındaki çeki davalı ...... 'a teslim ettiğinin görüldüğünü, şirketin .... Bankası nezdindeki kredi borcuna davalının şirketi ...... ve müvekkilinin kefil olduğunu, davalının iş bu kredi borcunu şirketten zimmetine geçirdiği paralarla ......'a ödettirerek şirket ve müvekkili aleyhine haksız icra takibine girdiğini, davalı ...'a işbu kredi borcunu asıl borçlu sıfatıyla ödetmek yerine ......'tan zimmetine geçirdiği paralar ile yine bu krediye kefil ettiği kendi aile şirketi olan ......'a kefil sıfatıyla ödettiğini, şirketin kredi borcunu ödediği gibi gözüken ...... şirketi ve müvekkili karşı alacaklı duruma geçtiğini, alacağı bankadan temlik alan ......'ın müvekkiline ve şirket aleyhine Küçükçekmece ..... İcra Müdürlüğünün .... E sayılı dosyası nezdinde icra takibine giriştiğini, müvekkilinin işbu haksız takibe ilişkin itirazının iptali talebiyle davalı Bakırköy .... Asliye Ticaret Mahkemesinin ..... E sayılı dosyası nezdinde dava açtığını, söz konusu davanın kabul edilmiş olmakla, davalının temsil yetkisinin kötüye kullanılmasına imkan veren kararın, müvekkili tarafından temyiz edildiğini, dosyanın Yargıtay da inceleme aşamasında olduğunu, davalı ..... ın şirketin herhangi bir borcu olmamasına rağmen sahte alacaklılar yarattığını, hatta daha da ileri giderek şirket aleyhine icra takibi yaptırdığını, davalı şirket müdürünün şirkete nakliye hizmeti veren ..... Nakliyat Ltd. Şti'ne borç olmamasına rağmen borç varmış gibi 59.000 TL bedelli bir bono keşide ederek imzalandığını, bonoyu ...... Nakliyat Ltd. Şti yetkilisine ciro ettirip geri aldığını, bonoyu ise kendi aile şirketi ......'a hammade aldığı 'te ikamet eden ...... adına icra takibine konu edildiğini, bono ile Gaziosmanpaşa ....... İcra Müdürlüğünün ..... E sayılı dosyasından başlatılan takip ile şirkete ait yaklaşık 200.000 TL değerindeki iki adet iş makinesinin haczedilip muhafaza altına alındığını, iş makinelerinin daha sonra ise davalı tarafından satılıp her zaman yaptığı gibi paraları zimmetine geçirildiğini, davalı şirket müdürünün şirket adına sahte alacak/ borç yaratarak şirket menfaatlerine aykırı faaliyette bulunulduğunu diğer bir somut vakıanın ise ..... Madencilik Nakliye ve San. Tic. Ltd. Şti adına hazırlanan 56.984,.44 TL tutarında tediye makbuzu olduğunu, 30.06.2009, 31.07.2009,31.08.2009 tarihli faturaların sözde ...... tarafından kiralanan davalının şirketi .... çekici ve römorklarının kira bedellerine ilişkin olduğunu, davalı ...... 'ın tek başına karar alarak kendini tek başına imza yetkilisi teyin ettiği dönem boyunca vergi ve SSK beyannameleri vermediğini, bu nedenle şirketin maliyedeki kaydının İkitelli Vergi Dairesi Müdürlüğünece 30.06.2011 tarihinde resen kapatıldığını, müvekkilinin de ilgili kurumlara beyanname verilmemesinden dolayı çeşitli cezalara maruz kaldığını, davalının veya davalının talimatıyla şirket elemanlarınca bankalardan çekilen paraların akibetinin bilinmediğini, defterleri incelemesinin hukuka aykırı olarak engellenen müvekkiklinin tahsil edilen paraların akibetinin ne olduğun ve hangi ölçüde defterlere yansıtıldığının da bilemediğini, bu hususun ve diğer savunmalarının dosya üzerinde yapılacak bilirkişi tetkikatı ile ortaya çıkacağını, davalının cari hesabı incelendiğinde şirkete 446.202,68 TL borçlu olduğunun görüldüğünü, müvekkilinin davalının şirkete verdiği zararı tespit edebilmek için elinde bulunan ve yeminli mali müşavir ......'a inceleme yaptırdığını, ...... tarafından 01.01.2009 ile 30.09.2009 tarihine kadar şirketin yapmış olduğu işler ile banka kayıtlarının ve davalının cari hesabının incelenmesi sonucu 31.03.2010 tarihli Özel Denetim Raporu hazırlandığını, şirketin, müvekkili ile davalı arasında uyuşmazlıkların vuku bulduğu 2009 tarihinden beri faaliyet gösteremediğini, kötü niyetli eylemleri ile şirketi çalışamaz hale getiren davalının 2009 yılından itibaren şirketin çalışamamasından kaynaklanan kar kaybından da sorumlu olduğunu beyanla davalının kastı ve kusuruyla şirkete verdiği zararın tespiti, davanın HMK 107/f.1'e dayanan belirsiz alacak davası kapsamında şimdilik 50.000 TL'nin haksız eylemlerin meydana geldiği tarihten itibaren işleyecek faizi ile davalıdan tahsiline ile ...... .. Şirketine verilmesine; şirketin 2009 yılından beri çalışmamasından doğan kar kaybının tespiti ve davalıdan tahisili ile dava konusu ...... şirketine verilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili tarafından sunulan cevap dilekçesinde özetle; dava dayanağı yapılan kanunun yürürlükte olmadığını, davacının davasını TTK 336. Maddesine dayandırdığını, davacının şirketi temsil etme ve şirket adına dava açmaya ise yetkisinin olmadığını, davacının bu durumda aktif husumet hakkının olmadığını, şirketin uğradığı zararın davacının zararı olmadığını, davacı ile müvekkili arasındaki anlaşmazlıkların 2009 yılında ortaya çıktığını TTK 560 maddesi gereğince iki yıllık zamanaşımı süresi içinde açılmayan davanın reddi gerektiğini, davacının halen şirkete sermaye borcunun bulunduğunu, şirketin ikinci dönemi sayılacak müşterek imza ile temsil döneminde şirketin hemen hemen hiçbir ticari faaliyet yapamadığını, davacı ve eşi hakkında şirket aleyhine işlediği suçlar nedeniyle Gaziosmapaşa ..... Asliye Ceza Mahkemesinde Hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanmak suçundan dava açıldığını, davanın derdest olduğunu, davacının şirket ortağı ve müdürü olarak eline geçirdiği bir kısım çeklerini önce kendi şirketine ciro ettiğini sonra da ..... AŞ 'ye temlik ederek paraya çevirdiğini, davacının müvekkili şirkette ihtiyaç olmadığı ve çalışmaları için gerekli uzmanlık sıfatını taşımadıkları halde bazı kişileri sigortalı olarak işe aldığını, sigortalı olarak işe alınan kişilerin davacı şirketin yeni adresine hiç gelmediğini, davacının kaprisleriyle ve meslekten atıldığı halde kendini avukat olarak tanıtan suç ortakları ....... 'ın yardımıyla yönetim ve temsil yetkisini elde ettiği tarihten itibaren göreviyle ilgili hiçbir işlem yapmadığını, imza sirkülerini çıkartmadığını, şirket faaliyetleri için zorunlu hiçbir imzayı atmadığını, davacı taraf dosyaya şirket evraklarının müvekkiline tesliminde önce noter onaylı kayıtlara dayanmayan tek taraflı ve ısmarlama bir rapor sunulduğunu beyanla davanın reddini talep etmiştir.

Davalının dava konusu şirkete zarar verip vermediği bir zarar var ise davalının kastı veya kusurunun bulunup bulunmadığı, davacının da kusurlu olup olmadığı şirketin kar kaybının bulunup bulunmadığı zarar ve kar kaybı var ise miktarlarının ne kadar olduğu hususunun ihtilaflı olduğu anlaşılmıştır.

Davalının dava konusu şirkete yönelik kasıtlı veya kusurlu davranışlarının bulunup bulunmadığı, var ise bundan dolayı şirkete zarar verip vermediği, haksız eylemleri mevcut ise vermiş olduğu zarar miktarının tespiti için dava konusu şirketin Ticari Defter ve Belgeleri ile dosya üzerinde bilirkişi incelemesi yapılmasına karar verilmiş olup, SMMM Bilirkişisi ......., Ekonomist Prof. Dr. ....... ve Ticaret Hukuk Bilirkişisi Doç. Dr. ......'nın 15/07/2015 tarihli kök raporunda özetle; davalı şirket müdürü davalının sermaye koyma borcunu yerine getirdikten üç gün sonra çektiği ve zimmetine geçirdiği iddiası hususunda, iddia konusu 250.000,00 TL'nin davalı tarafından sermaye borcuna mahsuben yatırılıp, tekrar çekildiği ve sermaye koyma borcunun bu nedenle yerine getirilmediği yönünde kesin bir sonuca ulaşmanın olanaklı bulunmadığını, davalının şirketin çek hesabından keşide ettiği iki adet çekin davalı tarafından tahsil edilerek zimmetine geçirildiği iddiası hakkında tarafların ortağı olduğu dava dışı şirketin 2008 yılından beri ticari ilişkide bulunduğu anlaşılan dava dışı ....... Madencilik firmasının, borcuna kaydedilen dava konusu çek bedellerinin, davacı şirket faaliyetleri için kullanılıp kullanılmadığı ve fiilen anılan dava dışı şirkete nakit karşılıklarının ödenip ödenmediği hususlarının belirsiz durumda göründüğü davalının kendi aile şirketi ...... Ltd. Şti. araçları için satın aldığı araç-gereç bedellerini ......'a ödettirdiği ve ödenmeyen faturalar için icra takibine maruz bırakıldığı iddiası hakkında, dava dışı ...... firmasının ilgili hesaplarındaki çelişkiler ve kayıtların objektif denetime elverişli olmaması yanında, dayanak belgelerin sunulmamış olması nedeniyle, analitik değerlendirmeye elverişli bir tespit olanağı da bulunmadığını, davalının ...... ile kendi aile şirketi birbirine kefil ederek ......'a ait çeklerin ......'ın kredi borcu için kullanılması yoluyla şirket malvarlığının ......'a aktarıldığı iddiası hakkında davacı taraf iddiaları çerçevesinde dava dışı ...... firması kayıtları bir bütün olarak dikkate alındığında, kullanılan kredi hesabının, ...... firmasının ortağı konumundaki tarafların hesap hareketleri ile birlikte irdelenmesini gerektiğini, şirketin borçlusu .......

Madencilik A.Ş.'nin ödediği bedelin davalı tarafından tahsil edilerek gizlendiği iddiası hakkında dava konusu ödeme ile ilgili bir kaydın dava dışı şirket kayıtlarında yer almadığını şirketin herhangi bir borcu olmamasına rağmen davalının sahte alacaklılar yaratarak şirket aleyhine icra takibi yaptırdığı iddiası hakkında ....... Nakliyat Şirketi ile ilgili olarak dava dosyasına sunulu dayanaklara ise rastlanılmadığını, ........ Madencilik firması ile ilgili olarak davacı şirket yönünden zarara uğranmış olması muhtemel göründüğü ancak dava konusu iddialar çerçevesinde dava dışı ...... yönünden bir zarar doğup doğmadığı hususunda kesin bir değerlendirme yapılabilmesinin, dava dışı ........ Madencilik firması ile karşılaştırmalı mutabakat verilerine muhtaç bulunduğunu, davalının tek başına müdür olduğu dönemde şirketin yükümlülüklerini yerine getirmeyerek vergi dairesi hesabının kapatılması ve beyanname verilmemesinden dolayı da çeşitli cezalara maruz kalındığı iddiası hakkında şirketin yasal yükümlülük borçları ve varsa gecikme zammı ve cezalardan ortaya çıkan zarar ile ilgili hangi tarafın sorumlu bulunduğu hususlarında analiz ve değerlendirme yapmaya elverişli belgelere rastlanılmadığını, davalı tarafından veya davalının talimatıyla şirket elemanları tarafından bankalardan çekilen paraların akıbetinin bilinmediği iddiası ile davalının c/h'na göre şirkete 446.202,68 TL tutarında borçlu göründüğü iddiası hakkında, daha önce bankadan çekilerek davalı hesabına 04.06.2009 tarihinde 60.000,00TL, 13.08.2009 tarihinde de 200.000,00 TL olarak borç kaydedilen tutarların, 31.12.2009 tarihinde yapılan düzeltme niteliğindeki muhasebe işlemleri ile toplamda 260.000 TL tutarındaki şirket alacağının davalının borcu olmaktan çıkarıldığını, davada 6762 sayılı eTTK hükümlerinin uygulama alanı bulacağını, kayıtların yetersizlikleri ve değerlendirmeye elverişsizlikleri nedeniyle zararların meydana gelip gelmedikleri, geldiler ise miktarları tespit edilemediğinden zaman aşımı incelemesinin hukuki bakımdan yalnızca davalı tarafından veya davalının talimatıyla şirket elemanları tarafından bankalardan çekilen paraların akıbetinin bilinmediği iddiası ile davalının cari hesabına göre şirkete 446.202,68 TL tutarında borçlu göründüğü iddiası bakımından değerlendirme yapılabileceğini, buna göre zaman aşımının 31.12.2011 tarihinde dolduğunu, davalı hakkında bir ceza yargılaması başlatılmamış olması sebebiyle ceza kanunlarında öngörülen zamanaşımı müddetlerinin uygulama alanı bulmayacağını, davalının dürüstlük kuralına aykırı eylemleri kamtlanamadığmdan salt davalının zamanaşımı def'ini ileri sürmesinin kötü niyetli olarak vasıflandırmasında isabet bulunmadığını, Mahkemenin zamanaşımı meselesinde aksi kanaatte olması durumunda davalının, 260.000 TL tutarındaki aktif azaltıcı işlemden dolayı ortağı ve müdürü bulunduğu ......'a karşı sorumlu olduğu şeklinde görüş bildirmişlerdir.

Mahkememizin 06/10/2015 tarihli duruşmasında taraf vekillerine rapora yönelik beyan ve itirazlarını karşılaycak şekilde bilirkişi heyetinden ek rapor alınmasına karar verilmiş olup, aynı bilirkişi heyetinin 15/08/2016 tarihli ek raporunda özetle; taraf vekillerince kök rapora karşı sunulan itiraz ve beyanların öncelikle finansal boyutları itibarıyla ve ayrı ayrı irdelendiğini, rapor içerisinde sunulan ayrınlılı açıklamaları çerçevesinde kök raporda sunular Finansal tespit, analiz ve değerlendirmelerinde bir değişikliğin söz konusu olmadığını, dosyada bulunan deliller ile bilirkişi raporunun takdir yetkisinin Mahkemede olduğunu, bilirkişi kurulundan, defterlerin üsülüne uygun tutulmadığı tespit edildikten sonra, delilleri takdir etmesinin ve hüküm kurmasının beklenemeyeceği, takdir yetkisi Mahkemeye ait olmak üzere, ticari defterlerin delil niteliği ilgili HMK m. 222 hükmü değerlendirildiğinde, dosyada incelenen ticari detterlerin davalıya ait olmadığı, ...... şirketine ait olduğunu, defterlerin ancak sahibi aleyhine veya lehine delil olabileceği, dolayısıyla kendisine ait olmayan defterlerin davalı lehine veya aleyhine anılan özel hükümde öngörülen sonucu doğuramayacağını, defterlerin eksik ve usulsüz tutulmamasının davalı bakımından sonucunun defterlerin kim tarafından hangi dönemlerde tutulduğu tespit cdildikten sonra- ancak ayrı bir sorumluluk sebebi olacağını, zamanaşımı bakımından kök raporda da ifade edildiği üzere dosyada varlığı, miktarı, doğum anı belli olan sorumluluk sebeplerinin teknik bakımdan tespit edilemediğini, tespit edilebilen tek sorumluluk sebebinin şirket defterinde düzeltme yapılması suretiyle davalının borcunun silinmesi olabileceğini, söz konusu değişikliğin yapılması ile zarar oluşacağından ve defterlerin görülmesi ise zararın nedeni, unsurları, kapsamı sorumlusu vb. hususlarda bilgi sahibi olunacağını, zamanaşımının kural olarak değişikliğin yapılması ile başlaması gerektiği ve dava tarihinde iki yıllık sürenin dolmuş olduğunu, eğer zarar sonradan öğrenilmiş ise davacı tarafından ispat edilmesi gerektiğini, davacı tarafın itiraz ettiği üzere bilirkişilerce defterlerdeki eksiklik nedeniyle tespit yapılamazken kendilerince zararın öğrenilmesinin beklenemeyeceği iddiasının yerinde olmadığını, zira denetim yapılabilmesinin önüne geçen sebeplerden birinin sorumluluğa yol açtığı dolayısıyla defterin görülmesi ile zararın öğrenileceğini, davalı tarafça itiraz edilen tüm borçların zamanaşımına uğradığı iddiasının somut olayda tespit edilebilmesinin tüm sorumluluk kalemlerinin varlığı, doğum tarihi, kapsamı tespit edilebildikten sonra değerlendirilebileceğini, bunun ise kök raporda ifade edildiği üzere mümkün olmadığını bildirmiştirler.

Mahkememizin 20/10/2017 tarihli ara kararıyla Dava dışı ......... Madencilik San ve Tic. Ltd. Şti'ne ait 2008, 2012 ve 2013 yıllarına ait ticari defterlerinin incelenerek bilirkişi heyetinden ek rapor alınmasına karar verilmiş olup, aynı bilirkişi heyetinin 21/09/2018 tarihli 2.ek raporunda özetle; sunulu kayıtlar ve belgelerle sınırlı olarak 99.432,07 TL'lik tutarın .......'tan tahsil edildiğini, kayıtlarda gösterilmediği sonucuna ulaşıldığını, kök rapordaki tespitler de dikkate alındığında bu işlemin zararlandırıcı işlem olarak değerlendirilebileceğini, diğer hususlarda sunulan veriler ile sınırlı olarak yapılabilen incelemede ise, ilgili işlemlerin zararlandırıcı nitelikte olduğu gibi net bir tespitin olanaklı görünmediğini bildirmişlerdir.

Mahkememizin 28/10/2021 tarihli duruşmasında tarafların itirazları, beyanları ve dosya kapsamı hep birlikte değerlendirmek üzere ek rapor tanzimi için dosyanın önceki bilirkişi heyetinden ek rapor alınmasına karar verilmiş olup, aynı bilirkişi heyetinin 31/05/2022 tarihli 3.ek raporunda özetle; önceki raporlarında sunulan tespit, analiz ve değerlendirmelerinde bir değişikliğin söz konusu olmadığını bildirmişlerdir. Dava konusu işlem tarihleri itibariyle 6762 sayılı Eski TTK'nın yürürlükte olduğu sabit olduğundan 6103 sayılı Kanun'un 2, 3 ve 4. maddeleri uyarınca uyuşmazlığın değerlendirilmesi gerektiği kanaatine varılmıştır.

Mülga 6762 sayılı TTK hükümleri uyarınca anonim şirketlerde yasa ve ana sözleşmenin kendilerine yüklediği görevleri gereği gibi yerine getirmeyen yönetim ve denetim kurulu üyeleri, bu yüzden oluşan zararlar nedeniyle ortaklığa, ortaklara ve ortaklık alacaklılarına karşı sorumludur. Bu sorumluluk, kusur ilkesine dayanmaktadır. Başka bir anlatımla, kusur yoksa yönetim ve denetim kurulunun da bir sorumluluğu söz konusu değildir. Sorumluluğun söz konusu olabilmesi için de öncelikle bir zararın doğması şarttır. Zarar meydana gelmiş ise, yöneticiler veya denetçiler kusursuzluğunu ispat etmesi gerekir. Kusursuzluğun ispatı da genel hükümlere tabidir. Zarar gören ortakların da yöneticiler aleyhine dava açma hakkı bulunmaktadır. Dava hakkının kullanılması, ortaklığın dava açma hakkında olduğu gibi, genel kurul kararına bağlı değildir. Ortakların dava açma hakkı da doğrudan doğruya zarar ve dolaylı zarar durumuna göre değişiklik içerir. Yönetim ve denetim kurulu üyelerinin ortaklığın mal varlığını azaltan veya kötüleştiren, yasa ve ana sözleşme hükümlerine aykırı davranışları, ortaklar ve alacaklıların dolaylı zarar görmesine yol açar. Zira, bu tür tasarruflar payları oranında ortakları etkiler. Başka bir anlatımla, ortaklığın doğrudan doğruya zarar görmesi, ortakların dolaylı zararı olarak sonuç doğurur. Ancak, ortak TTK'nın 309 ve 340 ncı maddeleri uyarınca dolaylı zarar nedeniyle açtığı davada hükmedilecek tazminatı kendisi adına değil, ortaklığa verilmesi yönünde talepte bulunabilir. Doğrudan zarar görüldüğünün iddia edilmesi halinde yöneticilerin veya denetçilerin eylemleri sonucunda ortakların ortaklığın zararından müstakil olarak gördükleri zararlar söz konusudur ve TTK'nın 336/5 nci maddesine göre ortaklar talep ettiği tazminatın kendisi adına hükmedilmesini isterler. Bu genel açıklamalar uyarınca somut olaya gelindiğinde;

Davacı tarafça, Davalının şirket kuruluşunda 250.000 TL tutarlı sermaye koyma borcunu yerine getirdikten 3 gün sonra parayı bankadan çektiği, şirketin çek hesabından keşide ettiği toplam 135.640,00 TL bedelli 2 adet çeki şirket elemanına ciro ettirip bedeli tahsil ederek kendi zimmetine geçirdiği, davalının kendi aile şirketi ...... Ltd Şti'nin araçları için satın aldığı araç gereçlerin bedellerini tarafların ortak şirketleri ......'a ödettirdiği ve ödenmeyen faturalar için ......'ın icra takibine maruz kaldığı, davalı şirket müdürünün ...... ile kendi aile şirketi ......'ı birbirine kefil ettiği, böylece şirkete ait çeklerin ......'ın kredi borcu için kullanılması yoluyla şirket varlığını kendi şirketi ......'a aktardığı, şirketin borçlusu ....... Madencilik AŞ'nin ödemiş olduğu bedelin davalı tarafından tahsil edilerek gizlendiği, bedelin ödenerek borcun kapatıldığının müvekkili tarafından tesadüfen öğrenildiği, şirketin ...... Bankası nezdindeki kredi borcuna, davalının şirketi ...... ve müvekkilinin kefil olduğu, davalının işbu kredi borcunu şirketten zimmetine geçirdiği paralarla ......'a ödettirerek şirket ve müvekkili aleyhine haksız icra takibine giriştiği, davalının şirketin herhangi bir borcu olmamasına rağmen sahte alacaklılar yarattığı ve şirket aleyhine icra takibi yaptırdığı, davalının tek başına müdür olarak bulunduğu dönemde şirketin kamusal yükümlülüklerini yerine getirmediği ve vergi dairesi nezdindeki şirket hesabının kapatılmasına neden olduğu, davalı tarafından veya davalının talimatıyla şirket elemanlarınca bankalardan çekilen paraların akıbetinin bilinmemekte olduğunu, davalının cari hesabına göre şirkete 446.202,68 TL borçlu olduğunun görülmekte olduğunu belirterek zararın tazmini ile şirkete ödenmesine karar verilmesi talep edilmiştir.

Mahkememizce dosyanın tevdi edildiği bilirkişi kurulu tarafından tanzim olunan kök rapor ile davalı şirket müdürünün sermaye koyma borcunu yerine getirdikten sonra yeniden çekilmiş olması nedeniyle sermaye koyma borcunun yerine getirilmediği yönünde kesin bir sonuca ulaşılamayacağı, davalının şirket çek hesabından keşide ettiği iki adet çekin davalı tarafından tahsil edilerek zimmetine geçirildiği iddiası hakkında tarafların ortağı bulunduğu dava dışı şirketin 2008 yılından beri ticari ilişkide bulunduğu anlaşılan dava dışı ...... Madencilik firmasının borcuna kaydedilen çek bedellerinin davacı şirket faaliyetleri için kullanılıp kullanılmadığı ve fiilen anılan dava dışı şirkete nakit karşılıklarının ödenip ödenmediği hususlarının belirsiz durumda göründüğü, davalının kendi aile şirketi ...... Ltd.Şti araçları için satın aldığı araç gereç bedellerini ......'a ödettirdiği ve ödenmeyen faturalar için icra takibine maruz bırakıldığı iddiası hakkında, dava dışı ...... firmasının ilgili hesaplarındaki çelişkiler ve kayıtların objektif denetime elverişli olmaması yanında dayanak belgelerin sunulmamış olması nedeniyle analitik değerlendirmeye elverişli bir tespit olanağı olmadığı, şirketin borçlusu ....... Madencilik AŞ'nin ödediği bedelin davalı tarafından tahsil edilerek gizlendiği iddiası hakkında dava konusu ödeme ile ilgili bir kaydın dava dışı şirket kayıtlarında yer almadığı, ...... firmasına olan borç bakiyesinin 260.000 TL'lik bölümünün yılsonundaki anılan işlemlerle kapandığı hususu davalı tarafça ispata muhtaç olduğu belirtilmiş, 260.000 TL tutarındaki aktif azaltıcı işlemden dolayı sorumlu olduğu ve 260.000 TL'lik borç bakiyesinin 2009 yılının son aylarında yapılan işlemler ile fiilen kapandığının tespit edildiği belirtilmiştir.

Mahkememizce alınan ek raporda farklı bir değerlendirmeye yer verilmemiş, 2.ek raporda ise davacı tarafından sunulan ....... Bank yazısında ...... adına kullandırılan 200.000 TL kredi tutarının ...... hesabına yatırıldığı, bu kısmın ortaklar hesabında 13/08/2009 tarihinde ... borcu olarak kaydedildiği, 31/12/2009 tarihli kayıt ile düzeltme kaydı yapıldığı, diğer düzeltme kaydı olan 60.000 TL ile birlikte 260.000 TL aktif azaltıcı işlemin bulunduğu, yine .......'dan tahsil edildiği belirtilen 99.432.07 TL'nin kayıtlarda gösterilmediğinin belirlendiği, bu suretle 99.432,07 TL'lik tutarın zararlandırıcı işlem olarak değerlendirilebileceği tespitlerinde bulunulmuştur.

Davalı tarafça zamanaşımı itirazında bulunulmuş olup, yönetim kurulu üyelerinin sorumluluğuna ilişkin tazminat davalarının tabi olduğu zamanaşımı süresi TTK'nın 309. maddesinde yer almaktadır.

TTK. 309/4. maddesinde, ''mesul olan kimselere karşı tazminat istemek hakkı davacının zararı ve mesul olan kimseyi öğrendiği tarihten itibaren 2 yıl ve herhalde zararı doğuran fiilin vukuundan itibaren 5 yıl geçmekle zamanaşımına uğrar. Şu kadar ki fiil cezai müstelzim olup, ceza kanununa göre müddeti daha uzun zamanaşımına tabi bulunuyorsa tazminat davasına da o zamanaşımı uygulanır.'' denilmiştir. 6762 sayılı TTK’nın 309/4. maddesinde öngörülen iki yıllık zamanaşımı süresi davacının zararı ve zarar vereni öğrendiği tarihten itibaren işlemeye başlayacaktır. Zamanaşımı süresinin başlangıcı için yalnız zararın veya zarar verenin öğrenilmesi yeterli olmayıp, davacının her ikisini birden öğrenmiş olması gerekmektedir. Bu süre her hâlde zararı doğuran fiilin meydana gelmesinden itibaren beş yıldır. Kanun koyucu sorumluların ve zararın öğrenilememesi ve bu nedenle zamanaşımı süresinin başlayamaması hâlinde, yönetim kurulu üyelerini uzun süre sorumluluk tehdidi altında bırakmamak için, zarar verici fiilin meydana gelmesinden itibaren başlamak üzere beş yıllık süre içerisinde davanın açılması gerektiğini hükme bağlamıştır. Beş yıllık zamanaşımı süresi zararın ve zarar verenin öğrenildiği tarihten itibaren değil, her hâlde zarar verici fiilin meydana geldiği tarihten itibaren işlemeye başlayacaktır. Zararın öğrenilmesinden kasıt, zarar görenin zarar verici fiili veya olayı bilmesi değil, zararın mahiyetini, unsurlarını ve kapsamını öğrenmesidir. Zarar, bir bütün teşkil ediyorsa bunun öğrenilmesi ile zamanaşımı bu tarihten itibaren işlemeye başlar. Zararın öğrenilmesi, zararın gerçekleşmesini, zarar verici fiil veya olayın sona ermesini gerektirir. Bu itibarla aynı ihlal fiilinden veya olayından doğan sonuçlar bir bütün oluşturduğu için zarar veren fiil devam ettiği veya geliştiği sürece zarar görenin zararı öğrenmesi mümkün olmayacak ve iki yıllık zamanaşımı süresi işlemeye başlamayacaktır. Bilirkişi raporlarında belge eksikliği, ticari defterlerin usulüne uygun tutulmaması, denetime elverişli olmaması gibi sebeplerle zararın meydana gelip gelmediği ve miktarının tespit edilemediği belirtilmiş, defter kaydının değişiklik tarihi olarak belirtilen 31/12/2009 tarihinden itibaren ise 5 yıllık zamanaşımı süresi içerisinde davanın açıldığı tespit edilmiştir. Bu durumda davanın zamanaşımı süresinde açılıp açılmadığının tespiti bakımından uyuşmazlık, davacının zararı ve sorumlu olan kişiyi öğrendiği tarihtir. Yukarıda belirttiğimiz gibi zararın öğrenilmesinden kasıt, zarar görenin zarar verici fiili veya olayı bilmesi değil, zararın mahiyetini, unsurlarını ve kapsamını öğrenmesidir. Ticari defterlerin usulüne uygun tutulmadığı tespit edilmiş olmakla davacının da öğrenme tarihinin 31/12/2009 olduğunun kabul edilmesi mümkün olmamalı ve zamanaşımı süresinin hesabında 5 yıllık süre nazara alınmalıdır. Davanın 5 yıllık zamanaşımı süresi içerisinde açıldığı anlaşılmakla davalının zamanaşımı itirazının reddine karar verilmiştir.

Temelde taraflar arasındaki uyuşmazlığın konusu, dava dışı ...... şirketinin davalı tarafından kötü yönetilmesi ve yöneticisi olduğu şirkete dava dışı ...... şirketi malvarlığından menfaat sağlaması iddialarına dayanmaktadır. 6762 sayılı TTK hükümleri uyarınca anonim şirketlerde yasa ve ana sözleşmenin kendilerine yüklediği görevleri gereği gibi yerine getirmeyen yönetim ve denetim kurulu üyeleri, bu yüzden oluşan zararlar nedeniyle ortaklığa, ortaklara ve ortaklık alacaklılarına karşı sorumludur. Bu sorumluluk, kusur ilkesine dayanmaktadır. Başka bir anlatımla, kusur yoksa yönetim ve denetim kurulunun da bir sorumluluğu söz konusu değildir. Sorumluluğun söz konusu olabilmesi için de öncelikle bir zararın doğması şarttır. Zarar meydana gelmiş ise, yöneticiler veya denetçiler kusursuzluğunu ispat etmesi gerekir. Kusursuzluğun ispatı da genel hükümlere tabidir. Yargıtay ....... Hukuk Dairesi'nin ....... Esas sayılı kararında sorumluluk davasındaki ispat yükü hakkında: “Kural olarak, yönetim kurulu üyeleri şirket adına yaptıkları işlemlerden dolayı kişisel olarak sorumlu tutulamazlarsa da, öğretideki baskın görüşe göre,

TTK’nın 336. maddesinde belirtilen hallerde ortaklığa ve ortaklık alacaklılarına karşı kusursuz olduklarını ispat etmedikçe tüm yöneticiler oluşan zarardan müteselsilen sorumlu olurlar. Yani yönetim kurulu üyelerinin görevlerini ifaları sırasında bir zarar oluşmuşsa, bu zararın üyelerin kusurlu eylemi sonucu meydana geldiğinin kabulü gerekmektedir. Başka bir deyişle, Türk Ticaret Kanunu yönetim kurulu üyeleri için kusur esasına dayanan bir sorumluluk öngörmüş ve yönetim kurulu üyeleri aleyhine kusur karinesi kabul etmiştir. Nitekim TTK’nın 338. maddesinde, yönetim kurulu üyelerinin kusur ve sorumluluklarının bulunmadığını ispat etmedikleri takdirde zarardan sorumlu oldukları düzenlenmiştir.” şeklinde ifade edilmiştir. İşbu dosyada ispat noktasında yaşanan zorluklar usulüne uygun tutulmadığı anlaşılan ticari defterlerin bir kısmının ibraz edilememesinden ya da usulsüz tutulan defter kayıtlarından kaynaklanmaktadır. HMK gereğince ticari defterler gerek sahibinin lehine, gerekse aleyhine delil niteliği teşkil edebilmektedir. Ticari defterlerin usulüne uygun tutulmaması ya da mahkemeye ibraz edilmemesi, davalı gerçek kişiye yöneltilen iddiaların ispatı sonucunu doğurmayacaktır. Ticari defterlerin ibraz edilmemesi ya da gerçeğe aykırı tutulması nedeniyle şirketin zarara uğratıldığına yönelik bir iddia bulunmakta ise bu husus da ayrı bir yargılama konusu oluşturacaktır.

Mahkememizce yargılama aşamasında alınan bilirkişi raporlarında, sunulan kayıt ve belgelerdeki eksiklikler nedeniyle kusur ve zarar olgularının net olarak tespit edilemediği, zararın meydana gelip gelmediğinin ve miktarının tespitinin mümkün olmadığı tespitine yer verildiği anlaşılmakla davanın sübut bulmadığından reddine karar verilmiştir. H Ü K Ü M: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere: AÇILAN DAVANIN REDDİNE,

1.Alınması gereken 269,85-TL harçtan, peşin alınan 853,90 TL harcın tenzili sonucu fazla yatırılan 584,05 TL'nin karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya iadesine,

2.Davacı tarafça sarf edilen yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına,

3.Davalı tarafından yapılan yargılama gideri olarak toplam 209,00-TL'nin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

4.Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden davalı yararına takdir olunan 17.900,00-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

5.Taraflarca yatırılan ve kullanılmayan bakiye gider avansının karar kesinleştiğinde ve talep halinde ilgiliye iadesine, Dair, taraf vekillerinin yüzüne karşı, yapılan yargılama neticesinde kararın tebliğ tarihinden itibaren 2 hafta içerisinde mahkememize müracaatla İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi istinaf yolu açık olmak üzere oybirliğiyle verilen karar açıkça okunup, anlatıldı.25/10/2023 Başkan ...