12. Ceza Dairesi

Hüküm : 1-2863 sayılı Kanunun 74/1-2. cümle, 5237 sayılı TCK'nın 62, 58, 53. maddeleri uyarınca mahkumiyet

2.2863 sayılı Kanunun 74/2, 5237 sayılı TCK'nın 62, 58, 53. maddeleri uyarınca mahkumiyet

3.2863 sayılı Kanunun 67/1, 5237 sayılı TCK'nın 62, 58, 53. maddeleri uyarınca mahkumiyet 2863 sayılı Kanuna aykırılık suçundan sanığın mahkumiyetine ilişkin hükümler sanık ile katılan vekili tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Sanık ... ile temyize gelmeyen sanıklar ..., ..., ..., ... ve ...'in Burhaniye İlçesinde izinsiz kazı yaparak tarihi eser çıkardıklarına dair edinilen istihbari bilgiler çerçevesinde, mahkeme kararına istinaden sanık ...'ın ikametinde yapılan arama sonucunda, bir adet kırık testi boynu ve ağızı, 4 adet uçlarında pirinç teller bulunan metal çubuk, bir adet sütun başlığı, adı geçen sanığın annesine ait evde yapılan aramada ise bir adet dedektör ele geçirildiği, müze görevlisi arkeolog tarafından düzenlenen 19/01/2011 tarihili rapor ile sütun gövdesi, testi boynu ile ağız kısmının 2863 sayılı Kanun kapsamında korunması gerekli kültür varlıkları olduklarının belirlendiği, sanıkların aşamalarda alınan savunmaları ile dosya kapsamında mevcut tüm bilgi ve belgeler birlikte değerlendirildiğinde, suç tarihinden 2 ay kadar önce sanıklar ..., ..., ... ve ...'in Burhaniye İlçesi, Pelitköy Beldesi, Fatih 91 Mevkiinde izinsiz olarak kazı yaparak, kazıda buldukları 1 adet sütun başlığını sanık ...'ın evine götürdükleri, suç tarihinden yaklaşık 10 gün önce sanıklar ..., ... ve ...'ın, sanık ...'ya ait dedektör ile Burhaniye İlçesi, Çoruk Köyü mezarlığında izinsiz olarak define araştırdıkları anlaşılmış olup, temyize gelmeyen sanık ...'ın evinde yapılan aramada ele geçirilen dava konusu sütun başlığının, sanıklar ..., ..., ... ve ... tarafından gerçekleştirilen kazı eylemi neticesinde bulunan eser olduğu, 5237 sayılı TCK'nın 44 maddesinde düzenlenen fikri içtima kaidesinin objektif koşullarının “tek bir fiilin bulunması” ve “birden fazla kanun hükmünün ihlali”nden ibaret olduğu, icra hareketlerinde ayniyet bulunmaması halinde maddi netice tek olsa dahi fikri içtimadan söz edilemeyeceği, somut durumda ise, sanık tarafından izinsiz kazı yapma ve bu kazı neticesinde bulunan tarihi eseri 2863 sayılı Kanunun 4. maddesinde belirtilen 3 günlük bildirim süresi içerisinde yetkili mercilere bildirmemek şeklinde gerçekleşen iki ayrı eylem mevcut olduğu, izinsiz kazı yapmak ve haber verme yükümlülüğüne aykırılık suçlarının birbirinden bağımsız ve ayrı suç tipleri olduğu, bu itibarla 5237 sayılı TCK'nın 44. maddesinin uygulanma koşullarının oluşmadığı gibi sanığın üzerine atılı izinsiz araştırma suçunun, suç tarihinin ve suç yerinin farklı olduğu, izinsiz kazı yapma ve bildirim yükümlülüğüne aykırılık suçlarından bağımsız ve ayrı bir eylem icra edildiği, bu itibarla her bir suç yönünden gerçek içtima kuralının tatbiki gerektiği kanaatine varıldığından, tebliğnamede, eylemin bütün halinde izinsiz kazı yapma suçunu oluşturduğu, üç ayrı suçtan ayrı ayrı hüküm kurulamayacağı gerekçesi ile bozma öneren (2) numaralı görüşe iştirak edilmemiştir.

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, sanığın, mahkumiyetine yeterli delil bulunmadığına, üzerine atılı suçun unsurlarının oluşmadığına, lehe kanun hükümlerinin hakkında uygulanmamasının usul ve yasaya aykırı olduğuna ilişkin sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;

1.Sanık ... Suçıkaran'ın temyize gelmeyen sanıklar ..., ... ve ... ile izinsiz olarak kazı yaptıkları Burhaniye İlçesi, Pelitköy Beldesi, Fatih 91 Mevkiinin sit alanı olarak tespit ve tescil kaydının bulunmadığı belirlenmiş ise de, 2863 sayılı Kanunun 5728 sayılı Kanun ile değişik 74/1-1. cümlesi ile sadece sit alanlarında değil, sözü edilen Kanunun 6. maddesine göre korunması gerekli diğer taşınmaz kültür ve tabiat varlıklarında izinsiz olarak gerçekleştirilen kazı eylemlerinin de yaptırım altına alındığı, zira maddenin konuluş amacının bu yerlerde mevcut tarihi ve doğal değerleri korumaya ve izinsiz olarak yapılan kazılar ile bu değerlere zarar verilmesini önlemeye matuf olduğu, bu itibarla mahkemece tarafsız arkeolog ve fen bilirkişilerin katılımı ile mahallinde keşif icra edilerek kazı yapılan alanın 2863 sayılı Kanunun 6. maddesi kapsamında korunması gerekli kültür ve tabiat varlığı niteliğini haiz olup olmadığı tereddüte yer vermeyecek şekilde belirlenmeksizin sanık ... Suçıkaranların cezasında, anılan Kanunun 74/1-2. cümlesi uyarınca indirim yapılması,

2.5728 sayılı Kanun ile değişik 2863 sayılı Kanunun 74/2. maddesinde düzenlenen izinsiz araştırma yapma suçu ile anılan Kanunun 6. maddesinde belirtilen kültür ve tabiat varlıklarında, bunların koruma alanlarında, tespit ve tescil edilmiş sit alanlarında araziye fiziki müdahale teşkil etmeyen toprak üstünde veya su altında kültür ve tabiat varlıklarının araştırılmasına yönelik eylemleri yaptırım altına alındığı, bu itibarla mahkemece sanık ... Suçıkaranları ile temyize gelmeyen sanıklar ... ve ...'ın adli emanette kayıtlı bulunan dedektör ile izinsiz olarak kazı yaptıkları Burhaniye İlçesi, Çoruk Köyü mezarlığında, arkeolog ve üniversitelerin sanat tarihi bölümlerinde görevli öğretim üyeleri ile fen bilirkişilerinden oluşturulacak bilirkişi heyeti marifetiyle keşif yapılarak sanık tarafından izinsiz araştırma yapılan taşınmazın 2863 sayılı Kanunun 6. maddesi kapsamında korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlığı niteliğinde bulunup bulunmadığı, tespit ve tescil edilerek koruma altına alınan yerlerden olup olmadığı hususu tereddüte yer vermeyecek şekilde belirlenerek sonucuna göre sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerektiğinin gözetilmemesi,

3.2863 sayılı Kanunun 4. maddesinde “haber verme zorunluluğu” başlığı altında taşınır ve taşınmaz kültür ve tabiat varlıklarını bulanların, malik oldukları veya kullandıkları arazinin içinde kültür ve tabiat varlığı bulunduğunu bilenlerin veya yeni haberdar olan malik ve zilyetlerin, bunu en geç üç gün içinde, en yakın müze müdürlüğüne veya köyde muhtara veya diğer yerlerde mülki idare amirlerine bildirmeye mecbur oldukları belirtilmiş, buna aykırı hareket edenlerin cezası aynı Kanunun 67/1 maddesinde düzenlenmiş olup, somut durumda, sanık ... tarafından izinsiz olarak gerçekleştirilen kazı neticesinde bulunan ve süresi içerisinde yetkili mercilere bildirimi yapılmayan dava konusu sütun başlığı üzerinde üniversitelerin arkeoloji ve sanat tarihi kürsülerine mensup öğretim üyelerinden oluşan bilirkişi kuruluna inceleme yaptırılarak, mevcut durumu itibariyle bilim, kültür, din veya güzel sanatlarla ilgisi, 2863 sayılı Kanun kapsamında korunması gerekli taşınır kültür varlığı olup olmadığı, tasnif ve tescile tabi olup olmadığının tespit edilmesi ve sonucuna göre sanığın hukuki durumunun değerlendirilmesi gerektiği nazara alınmaksızın, dosyanın tarafı konumundaki Müze Müdürlüğü uzmanlarınca düzenlenen rapor hükme esas alınmak suretiyle yazılı şekilde karar verilmesi,

4.Kendisini vekil ile temsil ettiren katılan kurum lehine karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğinin gözetilmemesi, Kabul ve uygulamaya göre de; a- Sanık hakkında tesis edilen hükümlerde 5237 sayılı TCK'nın 53/1-c maddesinde belirtilen velayet, vesayet ve kayyımlığa ait hizmette bulunmaktan yoksun bırakılma güvenlik tedbirinin, aynı maddenin 3. fıkrası uyarınca sanık hakkında sadece kendi alt soyu üzerindeki yetkileri bakımından koşullu salıverme tarihine kadar, diğer kişiler yönünden hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi, b- 2863 sayılı Kanun kapsamında müzelik değeri haiz taşınır kültür varlıklarının 2863 sayılı Kanunun 75. maddesi uyarınca Müze Müdürlüğüne teslimine karar verilmesi gerektiği gözetilmeksizin, suça konu sütun başlığının akıbeti hakkında her hangi bir hüküm tesis edilmemesi,

Kanuna aykırı olup, sanık ile katılan vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, sanığın kazanılmış hakları saklı kalmak kaydıyla, hükmün bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK'un 321. maddesi gereğince isteme uygun olarak BOZULMASINA, 17/12/2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.