7. Ceza Dairesi

Sanıklar hakkında bozma üzerine kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteklerinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteklerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

1.Kars 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 10.07.2014 tarihli ve 2014/63 Esas, 2014/331 Karar sayılı kararı ile sanıklar hakkında 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'nun (5607 sayılı Kanun) 3 üncü maddesinin beşinci fıkrası ile 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 62 nci maddesinin birinci fıkrası, 50 nci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi ile 52 nci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca hapisten çevrilen 4.500,00 TL adlî para cezası ve 500,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.

2.Kars 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 10.07.2014 tarihli kararının sanıklar ... ve ... tarafından temyizi üzerine Yargıtay 7. Ceza Dairesinin 18.05.2021 tarihli ve 2018/15467 Esas, 2021/6601 Karar sayılı ilâmıyla; 15.04.2020'de yürürlüğe giren 7242 sayılı Ceza ve Güvenlik Tebdirlerinin İnfazı Hakkında Kanun ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile sanıklar lehine getirilen düzenlemelerin yerel mahkemece değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması nedeniyle bozulmasına karar verilmiştir.

3.Kars 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 07.04.2022 tarihli ve 2022/76 Esas, 2022/193 Karar sayılı kararıyla sanık ... hakkında 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin beşinci fıkrası, 5271 sayılı Kanun'un 251 inci maddesinin üçüncü fıkrası ile 5237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesinin birinci fıkrası, 52 nci maddesinin birinci ve ikinci fıkrası, 51 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca erteli 3 ... 22 gün hapis cezası ve 60,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına, sanık ... hakkında 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin beşinci fıkrası ile 5237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesinin birinci fıkrası, 52 nci maddesinin birinci ve ikinci fıkrası, 51 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca erteli 5 ... hapis cezası ve 80,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına, anılan Kanun'un 54 üncü maddesi uyarınca suça konu kaçak telefonların müsaderesine karar verilmiştir.

4.Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan, 18.11.2022 tarihli ve 2022/110128 numaralı bozma görüşlü Tebliğname ile Daireye tevdi edilmiştir. II. TEMYİZ SEBEPLERİ

1.Sanık ... müdafiinin temyiz sebepleri; önleme araması kararına istinaden üst araması yapılamayacağına ve telefonların malikinin diğer sanık ... olduğuna, sanık ...'ın telefonların kaçak olduğunu bilebilecek durumda olmadığına ilişkindir.

2.Sanık ...'nın temyiz sebebi; hükmü temyiz etme iradesinden ibarettir. III. OLAY VE OLGULAR

1.Olay tutanağı ve dosya kapsamına göre; iki şahıs tarafından ... illerinden getirilen kaçak telefonların dükkanlara satıldığı bilgisi alınması üzerine olay günü eşgale uyan iki şahsın ... İletişim isimli yere girdikleri ve poşet içerisinden bir şeyler bıraktıkları görülmesi üzerine Cumhuriyet savcısından gecikmesinde sakınca bulunan hal kapsamında alınan arama kararına istinaden saat 15.45 sıralarında bahsi geçen iş yerine girildiğinde içeride ... Yılmaz isimli kişinin olduğu, kaçak telefonla ilgili arama yapılacağı söylenmesi üzerine şahsın rızası ile bir poşetin içerisindeki 4 adet telefonu görevlilere teslim ettiği, buradan çıkan sanıklar ... ve ... durdurularak Kars 2. Sulh Ceza Mahkemesinden Alınan önleme araması kararına istinaden yapılan aramada üzerlerine sarılı şekilde ...'dan 24, ...'... 22 adet telefon ile ...'nın üzerinden telefon alışverişine ilişkin olduğu düşünülen 1.200,00 TL para, 1 adet not defteri ve 1 adet defter sayfasının muhafaza altına alındığı anlaşılmıştır.

2.Sanık ...'nın aşamalarda atılı suçu ikrar ettiği belirlenmiştir.

3.Sanık ... aşamalarda telefonların diğer sanık ...'ya ait olduğunu ve kaçak olduğunu bilmeden beline sardığını savunmuştur.

4.Suça konu telefonlara ilişkin Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu tarafından düzenlenen 14.04.2014 tarihli rapora göre tamamının kayıt dışı olduğunun belirlendiği anlaşılmıştır.

5.Mahkemece, Hukukî Süreç başlığı altında (2) numaralı paragrafta bilgilerine yer verilen Yargıtay bozma ilâmına uyulmasına karar verilerek gereklerinin yerine getirildiği saptanmıştır. IV. GEREKÇE

1.Mahkemece düzenlenen 27.10.2021 tarihli tensip zaptında etkin pişmanlık hususunda indirim oranının gösterilmediği ve ihtarnamenin sanıklara usulüne uygun tebliğ edildiği cihetle sanıkların indirim oranı hususunda yanıltılmış sayılamayacağı ve 6545 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin yirmiüçüncü fıkrasının uygulanması durumunda anılan Kanun'un 3 üncü maddesinin beşinci fıkrası uyarınca cezanın alt sınırının 1 yıldan başlayacağı hususunun Mahkemece değerlendirildiği gözetilerek tebliğnamedeki görüşe iştirak edilmemiştir.

2.Yargılama sürecindeki işlemlerin usûl ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin sanıklar tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eyleme uyan suç vasfı ile yaptırımların ... biçimde belirlendiği anlaşıldığından, sanık ... müdafiinin ve sanık ...'nın yerinde görülmeyen diğer temyiz sebepleri reddedilmiştir.

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle Kars 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 07.04.2022 tarihli ve 2022/76 Esas, 2022/193 Karar sayılı kararında sanık ... müdafii ile sanık ... tarafından öne sürülen temyiz sebepleri ve dikkate alınan sair hususlar yönünden herhangi bir hukuka aykırılık görülmediğinden temyiz sebeplerinin reddiyle hükmün, Tebliğname'ye aykırı olarak, oy çokluğuyla ONANMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

26.04.2023 tarihinde karar verildi. KARŞI DÜŞÜNCE Sanıklar hakkında kaçakçılık suçunu işlediklerinden bahisle açılan davada 5607 sayılı Kanunun 3/5, 5237 sayılı Kanunun 62,50,52 maddeleri uygulanmak suretiyle sanıkların hapisten çevirme 4.500’er TL ve doğrudan verilen 500’er TL adli para cezası ile cezalandırılmalarına karar verilmiştir. Sanıkların haklarında verilen hükmü temyiz etmeleri üzerine, Dairemiz, yeni yürürlüğe giren sanıklar lehine düzenlemeler içeren yasanın uygulanması ihtimaline binaen hükümlerin bozulmasına karar vermiştir.

Mahkemece bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda, 5607 sayılı Kanunun 3/5, 5271 sayılı Kanunun 251/3 ve 5237 sayılı Kanunun 62,52,51 maddeleri uygulanmak suretiyle sanık ...’nın erteli 3 ... 22 gün hapis ve 60 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, 5607 sayılı Kanunun 3/5, ve 5237 sayılı Kanunun 62,52,51 maddeleri uygulanmak suretiyle sanık ...’ın erteli 5 ... hapis ve 80 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.

Sanık ...’nın ve sanık ... müdafinin hükümleri temyiz etmeleri üzerine heyetimizin sayın çoğunluğu hükümlerin onanmasına karar vermiştir. İlk hükümle verilen ve sadece sanıklar tarafından temyiz edilen para cezasına ilişkin hükümlerin, daha sonra verilen erteli hapis cezasına ilişkin hükümle karşılaştırılarak hangisinin daha lehe olduğu 1412 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 326/son maddesi kapsamında değerlendirilmesi yapılacaktır. Bilindiği gibi 765 Sayılı TCK’nin yürürlükte olduğu dönemde para cezasının miktarı ne olursa olsun hapis cezasına göre daha lehe olarak kabul edilmekteydi. Ancak 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun yürürlüğe girmesiyle bu husus tartışılır olmuştur. 5237 sayılı TCK’nin 50 nci maddesi “kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımlar” başlığını taşımakta seçenek yaptırımlar içerisinde para cezası dışında birden çok seçenek yaptırım türü de yer almaktadır. TCK’nin 50 nci maddesi uygulanırken hakim kişinin sosyal ve ekonomik durumuna göre yalnızca para cezası değil, diğer seçenek yaptırımları da tercih edebilmektedir. Ayrıca TCK’nin 50/7 maddesi gereğince hükümlünün elinde olmayan nedenlerle seçenek tedbirin yerine getirilememesi halinde infaz hakimi seçenek tedbiri değiştirebilmektedir. Hapis cezasının ertelenmesi hallerinde TCK’nin 51/3 maddesi gereğince bir yıldan az üç yıldan fazla olmamak üzere bir denetim süresi belirlenmesi zorunludur. Para cezası verilen hallerde ise denetimli serbestlik tedbiri bulunmamaktadır. Yargıtay Ceza Genel Kurulana intikal eden bir dosyada, Ceza Genel Kurulu sanığın durumu gözetilerek erteli hapis ya da para cezasının tercih edilebileceğine karar vermiş, ikisi arasında hangisinin lehe olduğu konusunda ayrım yapmamış, eşit düzeyde görmüştür.

Öncelikle sanığın ekonomik durumu para cezasını ödeyemeyecek düzeyde ve bu yüzden para cezası hapse çevrilerek infaz edilme ihtimali varsa; hakimin TCK’nin 51 inci maddesinde düzenlenen ertelemeyi değil, TCK’nin 50 nci maddesinde düzenlenen para cezası dışında kalan seçenek yaptırımları değerlendirmesi gerekmektedir. Bu yönüyle baktığımızda ekonomik durumu kötü olan sanık açısından TCK’nin 50 inci maddesinde yer alan para cezası dışındaki seçenek yaptırımlar erteli hapis cezasına göre daha lehe olacaktır.

Erteli hapis cezasının para cezasına göre lehe olup olmadığını 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkındaki Kanun açısından da değerlendirmek gereklidir. Erteli hapis cezası alan hükümlünün herhangi bir nedenle hapis cezasının infazına karar verildiğinde ceza 5275 sayılı Kanunun 107 inci maddesi gereğince infaz edilecektir. Adli para cezası ise 106 ncı madde gereğince infaz edilecektir. 5275 sayılı Kanunun 106 ncı maddesine göre yapılacak infazda üçüncü fıkra gereğince bir gün karşılığı iki saat kamuya yararlı bir işte çalıştırılma karşılığı cezanın infazı mümkün olduğu gibi, hükümlü ceza infaz kurumuna alınmış olsa bile infaz edilmeyen günler yönünden para cezasının kalan kısmını ödediğinde hapisten çıkartılması mümkündür. Kaldı ki hükümlü para cezasını ödemediğinde hapis cezası açık infaz kurumunda yerine getirilecektir.

Özel kanunlarda düzenlenen hak mahrumiyetleri yönünden baktığımızda para cezasının daha lehe olduğu açıktır. Bu cümleden hareketle 2839 sayılı Milletvekili Seçimi Kanununun 11 inci maddesinin birinci fıkrasının “e” bendine göre taksirli suçlar hariç toplam bir yıl hapis cezası alanların seçilme ehliyetinden mahrum olacakları açıktır. Birden fazla erteli hapis cezası alanların cezalarının toplam bir yılı aşması halinde Yüksek Seçim Kurulu tarafından istikrarlı olarak seçilme ehliyetinden mahrum oldukları yönünde kararlar verilmektedir. Her ne kadar kaçakçılık suçunu işleyenler için cezanın erteli hapis veya para cezası olmasının seçilme ehliyeti yönünden bir önemi yoksa da lehe aleyhe değerlendirmede diğer suçlara da bakılması gerektiğinden sonuçta erteli hapis cezasının hükümlülerin aleyhine olduğu açıktır.

Yukarı paragraflarda anlatıldığı üzere sanıklar hakkında verilen ilk hükümlerin netice itibariyle para cezası olması, ilk hükümlerin sadece sanıklar tarafından temyiz edilmiş olması, daha sonra verilen hükmün erteli hapis cezası olması gözetildiğinde, mahkemece verilen Dairemizce incelenen hükmün 1412 sayılı CMUK’nin 326/son maddesinde tanımı yapılan aleyhe değiştirememe yasağının ihlali kapsamında görülerek bozulmasına karar verilmesi gerektiğini düşündüğüm için, hükmün onanmasına dair heyetimizin sayın çoğunluğunun görüşlerine katılmıyorum.