3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

Mahkememizde görülmekte olan Alacak (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

ASIL DAVADA

Davacı vekili tarafından İstanbul Nöbetçi Asliye Ticaret Mahkemesine sunulan 15/03/2013 harçlandırma tarihli dava dilekçesinde özetle ; Tarafların davaya konu taşınmazlar üzerine toplu konut inşası amacı ile 04/02/2008 tarihli düzenleme Şeklinde Gayrimenkul Satış Vaadi ve Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi imza ettiklerini, sözleşmenin; birinci maddesinde, hidrofor, jeneratör ve kapalı otoparkları ile altyapısı tamamlanmış, elektrik, pis su, temiz su, doğalgaz, telefon, tv. dıyafon şebekesi, bina ve daire içlerinde bitirilmiş bina merdivenleri ve korkulukları tamamlandığını, merdiven evleri ve merdiven hollari sıva, boya ve kaplamatan yapıldığını, daire içi döşeme şapları, duvar srva ve boyaya hazır halde alçı sıvalarının yapıldığını, tavan sıvalarının yapıldığını, Asansörlerin monte edildiğini bina dış cephe izolasyon ve toplamaların tamamlandığını, pencere ve camları takıldığını, peyzaj ve çevre düzenletmeleri projesine uygun olarak tamamlandığını, arsa sahibine teslimi (arsa sahibi kendisine teslim edilecek binaların içinde yer alacak dairelerin içinde yalnızca zemin kaplama, banyolar WCler mutfaklar, kapılan yapmakla sorumlu olacaktır) koşulu ile gayrimenkul mülkiyetinin işbu sözleşmenin 3.maddesine uygun olarak müteahhide devrinin vaadi ve 10.000.000YTL (onmilyonyenitürklirası) nin müteahhide ayrıca ödenmesi gerektiğini, sözleşme gereğince binalar yapıldığını, ferdileştirmenin henüz yapılmamış olup, kooperatif üyeleri dairelerine taşınarak oturmaya başladığını, ana binaların tümünde aynı sorunların olduğu ortaya çıktığını, kullanılmaya başlanan dairlerin dış cephesinin sözleşme koşullarına ve modern inşaat anlayışına aykırı olarak imal edildiğini,,duvar boşluklarında hareket eden soğuk havanın yer yer daire iç duvar boşluklarından daire içerisine girerek hava sirkülasyonu oluşturduğu,bu durumun defalarca müteahhit firmaya bildirilmiş ve sorunlann çözüme kavuşturulması talep edildiğini ne var ki bu süreçte müteahhit firma, sorunları çözmediğini ve üstlendiği işini sözleşmeye uygun yerine getirmediğini, sayılan bu hususlarda tesbit edilen ayıp, noksan imalat ve hususların sözleşme ve inşaat tekniğine uygun olarak düzeltilmesine kadar KDV ve işçilik dahil ne kadar süre ve masraf gerektirdiğinin, tesbit edilen ayıp, noksan ve kusurlu imalatların, öncelikle 6098 sayılı yasanın 475/3 ncü maddesi gereği bütün masrafları davalıya art olmak üzere onarılmasına,bu talebin kabul edilmediği takdirde, 6098 sayılı yasanın 475/2 nci maddesi gereği ayıp oranında bedelden indirilerek, bu bedelin şimdilik fazlaya dair hakların saklı kalmak kaydı ile 1.000TL'sinin dava târihinden itibaren işleyecek en yüksek ticari faizi ile birlikte davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

ASIL DAVADA SAVUNMA;

Davalı vekili 22/04/2013 havale tarihli cevap dilekçesinde özetle ;Derdest davanın yetkili mahkemede açılmadığından yetki itirazının olduğunu, dava tazminat davası olduğundan gayirmenkulun aynına ilişkin olmadığını,........ A.Ş.'nin adres itibari ile Bakırköy Adli Yargı çevresi içerisinde kaldığından davanın konusunun ve konutların dış cephesinin tekniğine uygun yapılmadığı iddiası ile tespit ve tazminat olduğunu bu bağlamda yetkili mahkemenin Bakırköy mahkemeleri olduğunu yargılamaya konu dairenin sözleşmeye uygun bir şekilde teslim edildiğini, 04.02.2008 tarihli sözleşmeye göre davacı kooperatife ait olan dairelerin yasal süresi olan 20.01.2011 tarihinde sözleşme şartlarında teslim edildiğini, .......'ın koperatife ait ince işçiliklerine ilişkin herhangi bir dahli olmadığını, yasal süresinde ayıp ihbarında bulunulmadığı için davanın reddine karar verilmesi gerektiğini, dava dilekçesinde bahsi geçen hususları kabul etmediklerini,dilekçede bahsi geçen hususların müteahhidin ........'a taahütleri arasında yer aldığını, müteahhidi yakından ilgilendirdiğini, yargılama neticesinde aleyhe hüküm kurulması halinde müteaahhide ihbarını ve davanın usul ve esastan reddine karar verilmesini talep etmiştir.

BİRLEŞEN BAKIRKÖY ....... ASLİYE TİCARET MAHKEMESİNİN ....... ESAS SAYILI DOSYASI

Davacı vekili tarafından mahkememize dava dilekçesinde özetle ; Taraflar arasında , mülkiyeti davacıya ait İstanbul ili ...... İlçesi ....... Mah.de kain ...... pafta ...... ada ..... parsel sayılı 72.748 m2 alanlı ve ...... pafta ...... ada ...... parsel sayılı 5.517 m2 alanlı taşınmazlar üzerine toplu konut inşası hususunda 04/02/2008 tarihli Düzenleme Şeklinde Gayrimenkul Satış Vaadi ve Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi imzalandığını,sözleşme gereğince bina inşa olunduğunu,ferdileştirme henüz ta- mamlanmadan kooperatif üyelerinin dairelerine taşınıp oturmaya başladıklarını,kullanılmaya başla- nan dairelerde oturan kooperatif üyelerinden sıkça kooperatif yönetimine gerek yazılı gerekse sözlü olarak şikayetler geldiğini, şikayet gelen dairelerde kooperatif yönetimince küçük bir durum tespiti yapıldığında ana binaların tümünde aynı sorunların olduğunun tespit edildiğini, kullanılmaya başlanan dairelerin dış cephesinin sözleşme koşullarına ve modern inşaat anlayışına aykırı olarak imal edildiğini, dairelerin iç duvarlarına, tavanlarına, zemin kattaki dairelerin tabanlarına duvarlarına yağan yağmurlarından kaynaklanan rutubetlenmeler, sıva çatlakları ve duvarlarda şişmeler ve dökülmeler olduğunun görüldüğünü, pencere kenarlarından dahi suların sızdığının ve yer döşemelerini tahrip ettiğinin ve konut sakinlerinin eşyalarına ve sağlığına zarar verdiğinin anlaşıldığını, Dış cephe sisteminde ; a-Yer yer kapatılmayan duvar içi boşlukların olduğunu , b-Kapatılmayan duvar içi boşluklarından dairelerin iki duvar içlerine, rüzgarlı ve fırtınalı günlerde aşırı şekilde rüzgar girdiğini, c-Bu rüzgarın tüm daire duvar içerisindeki boşluklardan hareket ederek oturma odası, hol, mutfak ve özellikle banyo tavan aralarında sirkülasyon yaptığını, bu durum nedeni ile ısınma siste- minin maksimumda çalışmasına rağmen 20C dereceyi geçmediğini, daire sakinlerinin ısına- madıklarını, duvar içinde hareket eden soğuk havanın ısınmayı olumsuz etkilediğini d-Duvar boşluklarında hareket eden soğuk havanın yer yer daire iç duvar boşluklarından daire içerisine girerek hava sirkülasyonu oluşturduğunu, e-Banyo, mutfak ve hol kısımlarında tavanlarda uğultular ve rahatsız edici boyutlarda seslere sebep olduğunun anlaşıldığını,

Ana gayrimenkullerin dış cephe izolasyon sisteminin son derece yetersiz, ayıplı ve kusurlu olduğunu,bunun yanında anagayrimenkullere ait otoparkların taahhüt edilenden daha az olduğunu, örnek 3+1 dairelere 2 otopark tahsis edilecek şekilde otopark yapılması gerektiği halde, bu taah- hütlerin yerine getirilmediğini, otoparkların yetersiz ve araçlara ayrılan yerlerin de oldukça küçük ve plansız olduğunu, inşaatlar oldukça hızla ilerlerken bir vatandaşın açtığı dava sonunda İmar Planının İstanbul ...... İdare Mahkemesi'nin ...... E.K. sayı ve 07.12.2010 günlü kararı ile iptal edildiğini, ....... tarafından arsanın bulunduğu bölgenin 1/5000 lik planının -mahkemenin iptal kararı doğrultusunda- yeniden yapılması talebiyle İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığı'na müra- caat edildiğini ve meclisin 15/03/2011 gün ve 401 sayılı kararı ile konunun Planlama Dairesi'e akta- rıldığını, imar planının 2015 yılında kesinleşmekle ruhsat için müracaat edildiğini, oturma ruhsat- larının da ancak 2016 tarihinde alınabildiğini,bu hali ile sözleşmenin gereğinin halen dahi ifa edi- lemediğini, 6098 sayılı Borçlar Kanunun 474 ncü maddesi gereğince mevcut durumun müteahhit firma ile defalarca görüşüldüğünü ,ancak müteahhit firmanın, sorunları çözemediğini ve üstlendiği işini sözleşmeye uygun olarak yerine getirmediğini,Bakırköy ....... Asliye Ticaret Mahkemesi’nin ...... E. sayılı dosyası üzerinden taraflarınca 1.000,00 TL dava değeri göstermek suretiyle belir- siz alacak davası olarak açılan davada ; " binaların dış cephe izolasyonlarının sözleşmeye ve günün inşaat tekniklerine uygun olup olmadığının, su sızıntılarının ve hasarların nereden kaynaklandığı- nın, daire dış cephelerinde rüzgar ve su girişlerine neden olabilecek boşlukların olup olmadığının, daire iç duvar ve tavan aralarında rüzgar sirkülasyonu olup olmadığının, var ise sebebinin, sözleş- meye konu binaların dairelere düşen otopark kısımlarının ne olması gerektiğinin, hali hazırda duru- mun ne olduğunun, otopark kısımlarının sözleşmeye ve kullanıma uygun olup olmadığının,bu hususlarda tesbit edilen ayıp, noksan imalat ve hususların sözleşme ve inşaat tekniğine uygun olarak düzeltilmesi için ne kadar KDV ve işçilik dahil ne kadar süre ve masraf gerektirdiğinin, Ana yapıda hasar gören bağımsız bölümlerin (dairelerin) içlerinde izolasyondan kaynaklanan zararların neler olduğunun ve zararların giderilmesi için KDV ve işçilik dahil ne kadar süre ve masraf gerektiğinin tespitinin, tesbit edilen ayıp, noksan ve kusurlu imalatların öncelikle 6098 sayılı yasanın 475/3 ncü maddesi gereği bütün masrafları davalıya ait olmak üzere onarılmasının ,bu talep kabul edilmediği takdirde, 6098 sayılı yasanın 475/2 nci maddesi gereği ayıp oranında bedelden indirilerek, bu bedelin şimdilik fazlaya dair haklar saklı kalmak kaydı ile 1.000,00 TL lik kısmının dava tarihinden itibaren işleyecek en yüksek ticari faizi ile birlikte davalıdan tahsili"nin talep edildiğini ve yargılama sırasında alınan bilirkişi ve bilirkişi ek raporunda, alacağın 101.761,12 TL olduğunun tespit edildiğini, tahkikat aşamasının tamamlandığı gerekçesi ile taleplarının artırılması talebinin mahkemece kabul edil- mediğini ve 1.000,00 TL lik tutar üzerinden hüküm kurulduğunu beyanla;

Bakırköy ........ Asliye Ticaret Mahkemesi’nin ...... E sayılı dosyası üzerinden yapılan yargılama ile belirlenen alacak miktarının kalan kısmı olan 100.761,12 TL'lik alacağın fazlaya ilişkin haklar saklı kalmak kaydı ile ilk davanın açılış tarihi olan 15/03/2013 tarihinden itibaren işleyecek en yüksek ticari faizi ile birlikte davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

BİRLEŞEN DAVADA SAVUNMA;

Davalı vekili mahkememize sunmuş olduğu cevap dilekçesinde özetle ; Davacının huzurdaki davaya konu talepler bakımından zaman aşımı süresinin Bakırköy ...... ATM'nin ...... Esas sayılı dosyasına konu davanın açıldığı tarihten geriye doğru hesaplanması gerektiğini ve buna göre 5 yıllık zaman aşımı süresinin dolduğunu, tespit ve tazminat davalarının aynı dilekçe ile birlikte açılmasının yargılamannı sıhhatine uygun olmadığını, yargılamaya konu dairelerin sözleşmeye uygun bir şekilde teslim edildiğini, her ne kadar tapu devri gerçekleşmemiş ise de kooperatifin bu dairelerin bir kısmını üyelerine teslim ettiğini,bir kısmını da üçüncü kişilere sattığını, bu nedenle davada taraf sıfatının bulunmadığını,davalı ....... tarafından yapılan imalatın Bayın- dırlık ve İskan Bakanlığı'nca hazırlanan fen ve sanat kurallarına ,TSE standartlarına uygun olduğunu, değer kaybı ve sair hususlara ilişkin açıklamaların, dış cepheye yönelik iddiaların gerçeği yansıt- madığını, yasal süre içinde ayıp ihbarında bulunulmadığından daire ve ortak alanların mevcut hali ile kabul edilmiş sayılacağını,tapuların gecikmesine ilişkin durumun müvekkili ........'ı kusu- rundan kaynaklanmadığını, buna rağmen ........'ın çözüm için gerekli çabaları sürdürdüğünü, açılan ilk dava tarihinden faiz işletilmesi talebinin hukuken mümkün olmadığına beyanla davanın reddini savunmuştur.

İhbar olunan ....... Panel Sanayi Ve Tic. A.Ş ile Kalyon İnşaat San ve Tic A.Ş vekilleri ; ihbar dilekçesine cevaplarında ve duruşmadaki beyanlarında davanın reddine karar verilmesini talep etmişlerdir. İhbar dilekçesi ve eklerinin; ihbar olunan ....... Yapı Elemanları İnş. San ve Tic Ltd Şti ve İhbar olunan ....... İnşaat ve İnş. Malz. San ve Tic Ltd Şti'ne usulüne uygun tebliğ edilmesine rağmen, ihbar olunanların ihbar dilekçesine cevap vermedikleri görüldü. BİRLEŞEN BAKIRKÖY ....... ASLİYE TİCARET MAHKEMESİNİN ....... ESAS SAYILI DOSYASI

Davacı vekili tarafından Bakırköy ...... Asliye Ticaret Mahkemesine sunulan dava dilekçesinde özetle ; Taraflar arasında yapılan 04/12/2008 tarihli düzenleme şeklinde gayrimenkul satış vadi ve kat karşılığı inşaat sözleşmesi düzenlendiğini, bu sözleşme kapsamında davacının edimini yerine getirdiğini, ancak davalı tarafın edimini yerine getirmediğini, davalı aleyhine eksiklikler ve ayıplar nedeni ile tazminat istemine Bakırköy ,....... ATM'nin ....... Esas sayılı dosyasında dava açıldığını, bakiye alacakları için ise işbu davanın açıldığını ileri sürerek işbu davanın birleştirilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davacı vekili Bakırköy Nöbetçi Asliye Ticaret Mahkemesine sunmuş olduğu dava dilekçesinde özetle ; davacı kooperatif ile davalı şirket arasında İstanbul ili, ...... ilçesi, ....... mahallesinde kain ..... ada ...... ve ....... nolu parsellerin üzerinde toplu konut inşaatı yapmak amacıyla 04/02/2008 tarihli Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi imzalandığını, sözleşmeye uygun olarak inşaatın teslim edilmediğini, teslim edilen inşaatta muhtelif ayıpların ortaya çıktığını, aynı olaya ilişkin olarak Bakırköy ....... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ....... esas sayılı dosyası ile de dava açtıklarını bu bağlamda fazlaya ilişkin hakları saklı kalma koşulu ile 10.000-TL'nin davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili sunmuş olduğu cevap dilekçesinde özetle ; Davacı tarafın iddialarının doğru olmadığını, davalı şirket tarafından sözleşmeye uygun olarak inşaatın teslim edildiğini beyanla, yasal dayanağı bulunmayan davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLER ve GEREKÇE: Asıl ve birleşen davalarda davalar, eser sözleşmesinden kaynaklanan alacağın,ayıplı ve eksik iş yapan yükleniciden tahsili istemine ilişkindir. Tarafların aktif ve pasif dava ehliyetleri denetlenip uyuşmazlık konuları re'sen belirlenerek taraflarca gösterilen deliller toplanmış ve konunun incelenmesinde uzmanlık gerektiren yönler olduğundan bilirkişi incelemesi yaptırılmak suretiyle dava sonuçlandırılmıştır. ASIL DAVADA ;

Bilirkişiler Prof. Dr. ......, .....tarafından sunulan 09/09/2015 havale tarihli bilirkişi raporunda özetle ; Sözleşmenin tarafı ve taşınmazın maliki olan kooperatifin, özellikle ORTAK ALANLARLA İLGİLİ OLARAK (GK'da bu hususta yetki aldığı da gözetildiğinde), taraf sıfatının bulunduğu, ancak dairelerin ortaklara fiilen teslim edilmiş olduğu ve onlar tarafından kullanılıyor, kiraya veriliyor olduğu dikkate alındığında, talep ve dava hakkının ortaklara ait olup olmadığı konusundaki nihai değerlendirme ve takdir hakkının Mahkemede olduğundan iş bu tespitle yetinildiğini, blokların kazan daireleri imalatı ve projelendirilmesi açısından blok ısıtma sistemi tasarımına uygun olup, herhangi bir kusur tespit edilmediğini, sorunların tespit edildiği C1/C2 bloklarında yer alan ve kuzey cepheye bakan toplam 76 adet dairede, yukarıda ayrıntıları açıklanan ve yapılması önerilen işlerin toplam maliyet bedelinin 69.043,12 TL + KDV olarak hesaplandığını, izolasyonun yetersiz yapılmış olması nedeniyle davacı tarafça yapılan onarım maliyet bedelinin KDV dahil 32.718,00 TL olduğu tespit edildiği, dava konusu ile ilgili tarafların yasal defterlere göre mutabakatsızlıklarının bulunmadığı, Davacı yasal defterlerinde dava tarihi itibari ile herhangi bir alacağın bulunmadığı, davacının iş bu dava ile talep ettiği ayıplı ve eksik üretim ile ilgili davalı tarafa herhangi bir fatura tanzim edilmediği, tarafların yasal defter kayıtları ile iş bu davada davacı tarafça talebi yapılan hususlara dair kanaat oluşturulmasının mümkün olmadığı, yüklenicinin ayıplı ifadan sorumluluğunun şartlarının oluştuğu ve iş sahibinin TBK m.475'teki seçimlik haklarını kullanabileceği yönünde görüş ve beyan bildirmişlerdir.

Bilirkişiler Prof. Dr. ....... tarafından sunulan 28/04/2016 havale tarihli bilirkişi ek raporunda özetle ; Her ne kadar davalı vekili husumet itirazını tekrarlamış ise de, dosyaya buna ilişkin yeni herhangi bilgi ve belge sunulmadığından, konuyla ilgili olarak kök rapordaki tespit ve değerlendirin değişmediği, davalı tarafın elektrik işlerinin giderlerinin site tarafından yapıldığı, dolayısıyla kooperatifin bir zararının bulunmadığı yönünde itirazda bulunulmuş ise de, fatura örneğinden de anlaşıldığı üzere elektrik işleriyle ilgili fatura kooperatif adına düzenlendiğinden bu harcamaları kooperatifin yaptığı ve fatura tutarını davalı taraftan isteyebileceği, bina içi C Profilli alçıpan kaplama yapılmadan prekast dış cephe elemanlarının betonarme sisteme montajını müteakip hava sızdırmazlık testinin yapılmadığı, mevcut durum binaların kuzey cephelerindeki salon ve ebeveyn odalarında soğuk hava girişlerinin olması, İmalat montajı sonrası Hava sızdırmazlık testlerinin yapılmadığı yönünde bir kanaat oluşturduğu ve bu kanaatimizin aksini kanıtlayıcı herhangi bir belgenin doşya muhteviyatında bulunmadığı, davacı tarafın yapılan inşaat işinde imalat safhalarında kendileri adına denetim yapan davalı yüklenici tarafa, bildirimde bulunan bir mimar veya inşaat mühendisi teknik eleman bulundurmayarak yapılan imalatlara zamanında müdahil olmadığı ve bu nedenle sanradan meydana gelen şikâyetlerin oluşması yönünden kusurlu bulunduğu, banyo ve mutfakta yaşanan hava dolaşımı sorunlarının, asma tavanlarındaki hava hareketlerinden kaynaklandığı, sebebinin ise konutlarda davlumbaz benzeri gereçler için bırakılan baca boşluklarının, ince işlerin kooperatif yönetimi tarafından yapılması aşamasında kapattırılmamasından kaynaklandığı ve bu konuda davalı şirketin kusurunun bulunmadığı, sorunların tespit edildiği C1/C2 bloklarında yer alan ve kuzey cepheye bakan toplam 76 adet dairede, kök raporumuzdakl görüşümüzde bir değişikliğin olmadığı ve ayrıntıları yukarıda açıklandığı üzere, daha önce başka yapılarda uygulanarak olumlu sonuçların alındığı ve bu uygulama doğrultusunda yapılması önerilen işlerin toplam maliyet bedelinin 06.03.2015 Tarihli Keşif Günündeki Piyasa Rayiçleriyle: 69.043,12 TL + K.D.V. olarak hesaplandığı, mevcut Otopark durumunun 241 konutlar için 1 adet, 341 konutlar için 1 adet otopark olacak şekilde imar yönetmeliğinin belirlediği m2 alantara göre inşa edildiği, ancak sözleşme eki Mahal listesinde, inşaat sırasında yapılması talep edilen 3*1 konutlar için 218 adet ilave otoparkın ruhsata esas projelerde bulunmadığından yapılmadığı, Mahal listesinde öngörülen bahse konu ilave otopark sayısı kadar otoparkın yapılması mevcut arsa şartları ile yerleşim planı açısşından mümkün olmadığı, bununla birlikte otopark alanları, mevcut imar yönetmeliğine göre emsal alana dâhil edilmediğinden, mahal listesinde belirtilen sayıda otopark yapılmasının Projelendirmenin ilk aşamasında imara esas ruhsatlı projelerde bodrum kat sayısı artırılarak ilave talep edilen otopark sayısına uygun m2 alan otopark alanı olarak plantarnasının yapılabilirliğinin mümkün olabildiği, davacı tarafın; gerek projelendirme, imar ruhsatı aşamalarında ve gerekse uygulama sürecinde konuya müdahil olmadığından bu yönüyle kusurlu bulunduğu yönünde görüş ve beyan bildirmişlerdir.

Bilirkişiler ....... tarafından sunulan 05/10/2018 havale tarihli bilirkişi raporunda özetle ; Takdiri Mahkemeye ait olmak üzere Davacı tarafından yapılmadığı iddia edilen ancak Yapı Sitesinin projelendirme, imar ruhsatı aşamalarında ve gerekse uygulama süreçlerinde konuya müdahil olmadığı bu yönüyle kusurlu bulunduğu, Yönündeki görüş ve kanaatlerimizi Sayın Mahkemenin takdirlerine daha önce sunmuş olduğumuz .......

E. Dava dosyası muhteviyatındaki Kök rapor ve ek Rapordaki görüşlerimizde bir değişiklik olmamakla birliktte Sayın Mahkemenizin görevlendirmesine istinaden ....... Mahal Listesi ........ Kapsamı işlere ait belgenin OTOPARKLAR başlıklı 6. Maddesinin 1. Fıkrasındaki ” İki odalı daireler için 1 adet, Üç odalı daireler için 2 adet kapalı otopark ” yapılması hükmü gereği ( iki odalı ifadesinden 241 daire , üç odalı ifadesinden 3*1 daire olarak anlaşılması) dolayısı ile Davakı tarafa ait 341 beher daireler için eksik birer adet otopark yapılmış olmasına dair iddianın ....... E. dosya muhteviyatındaki raporlar ile mevcut dava dosyasındaki Yapı kullanım izin belgeleri ile beraber ruhsata esas Projelerdeki konut m2 lerine göre — İstanbul Büyükşehir Belediyesi Otopark yönetmenliğinin asgari bulunması gereken otopark adetleri ile mevcut yapıya ait B1/B2/B3 bloklara ait toplam 322 adet otopark C1 / C2 Bloklara ait 310 adet toplam otopark toplamının 632 adet olduğu 632 adet toplam otopark alanından davalı KİPAŞ'A ait B1 /B2/ B3 bloklarındaki 141 adet konut karşılığı 132 adet otopark * C1 /C2 yapı bloklarındaki 3 adet konut karşılığı toplam 135 adet otopark alanın projede belirtilen toplam 632 adet otopark alanından minha edilmesiyle bakiye kalan (632- 135) - 497 adet otopark alanı davacı tarafa kalmış bulunduğu, ........ tarafından yapılan yapı sitesindeki mevcut otopark sayıları İstanbul Büyükşehir otopark yönetmenliğinin ön görülerinin üstünde otopark sayısı bulunduğu, dava dosyasında bulunan bila tarih sayılı taraflarca imzalı finanskent mahal listesi ........ kapsamı işlere ait otoparklar başlıklı 6. maddesinde davacı tarafa ait 73 adet iki odalı daireler için 1 adet hükmü gereği 73 adet otopark + 218 adet üç odalı daireler için iki adet otopark öngörülmesine 218x2 adet = 436 adet otopark öngörülmesiyle toplam otopark sayısı ( 73+436) = 519 adet olduğu dikkatte alındığında 519 adette 497 adet otopark sayısının minha edilmesiyle 22 adet otopark noksan ( eksik ) planlanmış olduğu İstanbul Büyükşehir otopark yönetmenliğinin beher otopark için 20 m2 alan hesaplaması esas alınarak yukarıda ayrıntıları bulunan tablo değerlendirmelerinden anlaşıldığı, eksik planlanan 22 adet otoparklar için mevcut proje alanlarının yetersizliği de bir engel olabildiği gibi m2 alan üzerinden yapılan otopark alanlarının daha tasarruflu kullanılması halinde 519 toplam otopark alanında 22 adet otopark sayısı 22/519 = % 4 oranı telafi edilebilir bir oran olarak görüldüğü, bu durumda işin yüklenicisinin eksik olarak yapmadığı 22 adet otoparkın yapı maliyetleri %25 yüklenici karı genel giderler hariç bedel tasarruf etmiş bulunması dikkate alındığında eksik planlanan 22 adet otoparkların %25 yüklenici karsız bedelleri yapı ruhsatları ile dava tarihi itibari yıllarına göre ....... otopark yönetmenliği hesaplama metodu göre değerlendirilmesinin; 2009 yılı ilk Yapı Ruhsatına göre 341 konut için eksik yapılan otoparkların %25 müteahhit karı genel gider maliyeti minha edilmiş şekliyle beher adet için yükleniciye maliyeti ; 437,00 TL/ m2 x20,00 = 8740,00 /1,25x 22 adet eksik otopark toplamı = 153.824,00TL 425 müteahhit karı genel giderler hariç toplam bedel oluşturduğunu, 2011 yılı imar planı değişikliğine göre Yapı Ruhsatı esas alındığında ; göre 341 konut için eksik yapılan otoparkların 625 müteahhit karı genel gider maliyeti minha edilmiş şekliyle beher adet için yükleniciye maliyetinin 482,00 TL/ m2 x20,00 = 9640,00 T/1,25 x 22 adet eksik otopark toplamının 169.664,00 TL toplam bedel oluşturduğunu, 2014 yılı Yapı Yaklaşık maliyetleri esas alındığında ; 3+1 konut için eksik yapılan otoparkların %25 mâteahhit karı genel gider maliyeti minha edilmiş şekliyle beher adet için yükleniciye maliyeti ; 550,00 TL/ m2 x20,00 - 11000, 00/1,25 x 22 adet eksik otopark toplamının 193.600,00TL toplam bedel oluşturduğunu, 2015 yılı dava tarihi itibarına göre Yapı Ruhsatı esas alındığında 341 konut için eksik yapılan otoparkların %25 müteahhit karı genel gider maliyeti minha edilmiş şekliyle beher adet için yükleniciye maliyeti 590,00 TL/ m2 x20,00 - 11800,00 /1,25 x 22 adet eksik otopark toplamı 207.680,00 TL toplam bedel oluşturduğu yönünde görüş ve beyan bildirmişlerdir.

Bilirkişiler Prof. Dr. ........ tarafından sunulan 17/05/2019 havale tarihli bilirkişi raporunda özetle ; Mahallinde yapılan keşifte, duvar içi boşlukların olduğu ve bu boşluklardan hava ve rüzgarın girebileceği görüldüğü, davacı tarafın rüzgarın tüm daire duvar içerisindeki boşluklardan hareket ederek oturma odası, hol, mutfak ve özellikle banyo tavan aralarında sirkülasyon yaptığını, bu durum nedeni ile ısınma sisteminin maksimumda çalışmasına rağmen 20 dereceyi geçmediğini, daire sakinlerinin ısınamadıkları, duvar içinde hareket eden soğuk havanın ısınmayı olumsuz etkilediğini, ayrıca, davacı taraf, banyo, mutfak ve hal kısımlarında tavanlarda uğultular ve rahatsız edici boyutlarda seslere sebep olduğunu öne sürdüğünü, keşif günü itibari ile bu hususların tespit edilemediğini, ancak, bu boşluklar dolayısıyla olumsuz etkilenmenin söz konusu olabileceği kanaatine varıldığı, sözleşmenin 1. Maddesine göre, müteahhitin bina dış cephe izolasyon ve kaplamaları tamamlanmış, olarak arsa sahibine teslim edeceğini, keşif esnasında tespit edilen rutubetlenmeler, boşluklar, hava girişleri dikkate alındığında cephe izolasyonlarının uygun olmadığı kanısına varıldığı, daire iç duvar ve tavan aralarında rüzgar sirkülasyonu olup olmadığı hususunun keşif esnasında belirlenemediği, tespit edilen ayıp, noksan imalat ve hususların sözleşme ve inşaat tekniğine uygun olarak düzeltilmesi için ne kadar KDV ve işçilik dahil ne kadar süre ve masraf gerektirdiği hususunun açıklandığı üzere mühendislik hizmetlerinin yapılmasından sonra saptanabileceği, ana yapıda hasar gören bağımsız bölümlerin (dairelerin) içlerinde izolasyondan kaynaklanan zararların neler olduğunun ve zararların giderilmesi için KDV ve işçilik dahil ne kadar süre ve masraf gerektiği hususunun tespitinin kurulun uzmanlık alanı dışında olduğunu, kooperatif adına tahsis edilmesi gereken eksik ifadan dolayı 22 adet otopark için meydana gelen tazminat bedelinin 825.000 TL olarak tahmin edildiği yönünde görüş ve beyan bildirmişlerdir.

Bilirkişiler Prof. Dr. ....... tarafından sunulan 10/02/2023 havale tarihli bilirkişi raporunda özetle ; Asıl davada davalı yüklenicinin sözleşmeden kaynaklanan borcunu ayıplı ve eksik ifa etmesi nedeniyle davacı iş sahibinin davalı yükleniciden, dava tarihi itibariyle (1.410.900,00 TL + 1.926.400,00 TL ) = 3.337.300,00 TL tutarında bedel indirimi alacağına sahip olduğu, istinaf mahkemesi kararında (sayfa 4'de son iki paragrafta) “kısmi dava ve davacının ıslah dilekçesi” ile ilgili olarak varılan sonuçların (verilen kararın) değerlendirilmesi hususunda takdirin Mahkemeye ait olduğu, birleşen davada Davacının Islah Talebinin Mahkemece kabul edilmemiş olması nedeniyle, davacının işbu Birleşen Davayı açtığı ve Islah Dilekçesi ile ıslah ettiği alacak tutarının tahsilini işbu Birleşen Davada talep ettiğinin anlaşıldığını, ancak sonrasında, İstinaf Mahkemesi tarafından (sayfa 4'de son iki paragrafta) “davacının Islah Talebinin kabul edilmesi gerektiği” yönünde karar verilmiş olduğunun görüldüğünü, bu durumda işbu Birleşen Davadaki davacı talebi hakkında nasıl bir sonuca varılması gerektiği hususunda takdirin Mahkemeye ait olduğu yönünde görüş ve beyan bildirmişlerdir.

Bilirkişiler Prof. Dr. ...... tarafından sunulan 07/01/2020 havale tarihli bilirkişi ek raporunda özetle ; Davacı Kooperatif ortaya çıkan olumsuzlukların giderimi için iki firmadan teklif almış olup bunların maliyet tutarları arasında 1,8 kat fark bulunduğu, ........ Firmasının teklifinin daha ayrıntı olduğu, tekliflerde eksik görülen hususlar açıklattırıldıktan sonra davacı kooperatif Yönetim Kurulu ve/veya Teknik Ekibi tarafından nihal kararın verilmesinin önerildiğini, kurulun aktiflerle ilgili görüş ve kanaatinin bilirkişilik hizmetleri kapsamında tavsiye niteliğinde olduğu yönünde görüş ve beyan bildirmişlerdir.

Bilirkişiler Prof. Dr. ....... tarafından sunulan 07/01/2020 havale tarihli bilirkişi ek raporunda özetle ; Davacı Kooperatif ortaya çıkan olumsuzlukların giderimi için iç ve dış cepheden uygulanmak üzere iki teklif aldığı, tekliflerin değerlendirmesi hem ek raporda hem de işbu ek rapora yapıldığı, otopark konusunda ek rapordaki görüş ve kanaatlerinin değişmediği yönünde görüş ve beyan bildirmişlerdir.

Bilirkişiler ........ tarafından sunulan 13/11/2019 tarihli bilirkişi raporunda özetle ; Söz konusu blokların kazan dairelerinde çalışmaya engel herhangi bir problem olmadığı, ancak kullanıma ve bakım eksikliği ile doğru orantılı olarak esanjörler, havuz sirkülasyon pompası vb. kullanımı direkt bakım ile doğru orantılı olan bazı ekipmanların revizyona ihtiyacı olduğu, bazı borularda yalıtım problemi bulunduğu, ayrıca çatıların kullanılamaz durumda olmasına binaen tadilat ihtiyacının bulunduğu, bu kapsamda yapılacak, yapılması gereken işler ile ilgili olarak mekanik sistemlere yönelik onarım bakım tadilat (gizli ayıp) maliyetinin toplam 65.500,00 TL civarında olacağı (KDV ve işçilik dahil), bu kapsamda yapılacak yupılması gereken işler ile ilgili elektrik tesisatina yönelik onarım, bakım, tadilat (eksik imalat) mühiyetinin toplam 20.000,00 TL civaRINDA olacağı (KDV ve işçilik dahil) yönünde görüş ve beyan bildirmişlerdir.

Bilirkişiler ....... tarafından sunulan 26/05/2022 tarihli bilirkişi raporunda özetle ; Ayıplı İfa Bakımından, taraflar arasındaki sözleşme ve teknik şartnameye göre, bina dış cepheleri, ortak alandaki havuz, elektrik tesisatları, güvenlik kamera sistemleri ve asansörü yapma yükümlülüğü davalı yükleniciye ait olup; bu imalatların kullanılma elverişliliğini veya değerini önemli ölçüde azaltacak ya da kaldıracak nitelikte olması halinde, ayıplı olacakları, muayene ve İhbar Yükümlülüğü Bakımından, asansör ve kamera sistemlerindeki ayıpların ilk bakışta açıkça görülebilen, kapsamı tespit edilebilen niteliği itibarıyla açık ayıp mahiyetinde oldukları, dış cephe ve mantolama sistemlerindeki ayıpların ise mevsimsel olarak açık veya gizli ayıp olarak nitelendirilebilecekleri, binaların sıcak, soğuk su hatları, ortak alandaki havuzların yalıtımının ise gözden geçirmeyle belirleme imkanı olmayan, kullanmayla ortaya çıkabilecek gizli ayıp mahiyetinde oldukları, açık veya mevsimsel açık ayıp olarak değerlendirilebilecek, kamera sistemleri, dış cephe ve mantolama sistemleri ile ilgili olarak iş sahibi tarafından, Beyoğlu ........ Noterliği 13.01.2012 tarih ve ...... yevmiye numaralı ihtamame ile Beyoğlu ....... Noterliği 13.09.2017 tarih ve ....... yevmiye numaralı ihtarnamenin gönderildiği, dosya içerisinde tebliğ şerhleri bulunmadığından, ihbarın yükleniciye ulaşıp ulaşmadığının bilinemediği, bu ihtarların davalıya tebliğ edilmesi durumunda, ayıpların ihtarnamede bildirildiğinden çok daha önce ortaya çıktığına dair dosya içerisinde bir bilgili olmadığından, ayıp ihbarının süresi içinde yapıldığının kabul edilmesi gerektiği, gizli ayıp olarak değerlendirilen, sıcak, soğuk su hatları, ortak alandaki havuzların yalıtımı bakımından ise, dava tarihi itibarıyla iskan alınmadığından ve dosya içerisinde bu ayıpların dava tarihinden çok önce ortaya çıktığına dair belge veya bilgi de olmadığından, bu ayıplardan da davalı yüklenicinin zamanaşımı süresi içerisinde haberdar edildiği, İş Sahibinin Seçimlik Hakları Bakımından, davacının zararlarının tazminini talep edebileceği, elektrik Tesisatları Bakımından, ....... Makine Sanayi Ti Ltd Şti tarafından ....... Site Yönetimi adına düzenlenmiş 500.000, TL lik faturanın muhtelif güvenlik kameraları ve kontrol elemanları, bağlantı kabloları, malzeme ekipman ve montaj bedelini kapsadığı, bu fatura kapsamında yapılan işlerin fiyatlarının - fatura tarih itibarıyla piyasa rayiç bedellerine uygun olduğu, faturanın Mahkeme tarafından değerlendirmeye alınması halinde davalıdan istenecek bedel 31.08.2018 tarihi itibarıyla KDV Hariç 423,729 TL olduğu, muhtelif en ve boylarda galvaniz kablo kanallarının yenilenmesi için dava tarihi itibarıyla gerekecek muhammen bedelin montaj dahil ve bağlantı elemanları dahil KDV hariç 25.000 TL olacağı, İnşaat Yönünden kapalı ve açık havuzdaki mevcut izolasyon malzemelerinin sökülerek yeniden uygun su yalıtımı yapılması, koridor ve kapalı alanlar tavan ve duvarlardaki sıva-boya hasarlarının tamiri, B2-B3 Bloklarda açık teras bölümlerinde su yalıtımı yapılması, B ve C Bloklar dış cephelerdeki yalıtım ve izolasyon kusurlarının giderilmesi işlerinin; her türlü malzeme veya işçilik ve nakliyeler dahil dava tarihi itibariyle toplam- 853.000 TL bedelle yapılabileceği kanaatine varıldığı, mekanik Tesisatlar Bakımından; Makine mühendisliği/mekanik tesisat yönünden ayıplı olan ve onarımı yapılan işlerin dava tarihi itibariyle toplam bedelinin, 290.147,67. TL olabileceği kanaatine varıldığı yönünde görüş ve beyan bildirmişlerdir.

Uyuşmazlık sözleşmenin yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan ve zaman bakımından uygulanması gereken mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu (BK) çerçevesinde değerlendirilmelidir.

Mülga 818 sayılı BK’nın 355. maddesine göre, eser sözleşmesi öyle bir sözleşmedir ki; onunla yüklenici, eser sahibinin ödemeyi üstlendiği ücret karşılığında bir eser meydana getirmeyi borçlanır. Eser sözleşmeleri iki tarafa karşılıklı borç yükleyen bir tür iş görme sözleşmesidir. Yüklenici mülga 818 sayılı BK’nın 356. maddesi kapsamında iş sahibine karşı yüklendiği özen borcu nedeniyle eseri yasa ve sözleşme hükümlerine, fen, teknik ve sanat kurallarına uygun olarak yaparak ve zamanında tamamlayarak iş sahibine teslim etmekle yükümlüdür.

Uyuşmazlığın çözümü açısından eser sözleşmesinde “ayıp” kavramına ilişkin genel açıklamaların yapılmasında yarar vardır.

Ayıbın ne anlama geldiği konusunda bir tanımlama şekli olmamakla beraber, eserin kusuru hâlinde iş sahibinin hakları, mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun (BK) 360/1 maddesinde gösterilmiş olup buna göre "Yapılan şey iş sahibinin kullanamıyacağı ve nısfet kaidesine göre kabule icbar edilemiyeceği derecede kusurlu veya mukavele şartlarına muhalif olursa..." o eser ayıplıdır. Bu anlamda ayıp, malın sözleşmeye göre taşıması gereken nitelikleri taşımaması hâli veya bu hususta özel bir hüküm olmasa da sözleşmenin niteliği ve içeriği dikkate alındığında, malda mevcut olması gereken vasıfların eksikliği şeklinde ortaya çıkacaktır. Bu çerçevede ayıp kavramının içeriği belirlenirken öncelikle; sözleşme hükümlerine bakılmalıdır.

Sözleşme ele alınırken bakılacak ilk husus, taraflar arasında eserdeki vasıfların neleri içermesi konusunda açık bir anlaşmanın olup olmadığıdır. Üzerinde anlaşma olmayan durumda ise sözleşmenin yorumundan hareketle tarafların zımnen bu konuda bir anlaşma yapıp yapmadıklarına bakılacaktır. Zımnî anlaşmanın dahi olmadığı durumlarda, sözleşmenin tümü dikkate alınacak ve dürüstlük kuralına göre eserin taşıması gereken vasıflar belirlenecektir. Bu anlamda ayıp, eserin sözleşmeye göre taşıması gereken nitelikleri taşımaması hâli veya bu hususta özel bir hüküm olmasa da, sözleşmenin niteliği ve içeriği dikkate alındığında, mülga 743 sayılı MK’nın 2. maddesi gereği eserde mevcut olması gereken vasıfların eksikliği şeklinde ortaya çıkacaktır (Seliçi, Ö.: İnşaat Sözleşmelerinde Müteahhidin Sorumluluğu, 1978, s. 135).

Dolayısıyla ayıp, iki ayrı anlam içermektedir. Bunlardan ilki, yüklenicinin eserde gerçekleşeceğini taahhüt ettiği niteliklerin mevcut olmaması hâlidir. Sözleşmede üzerinde anlaşılan vasıf eksik olmasına rağmen eser teknik açıdan kusursuz da olsa, yine de ayıplıdır. Hatta eser, sözleşmede kararlaştırılan vasfı taşımadığından dolayı daha değerli veya sağlam dahi olsa yine de ayıplıdır. Zira yüklenici, herhangi bir şekilde kullanıma uygun olanı değil, sözleşmede kararlaştırılan koşullara göre eseri yapmakla yükümlüdür ( Kostakoğlu, C.: İnşaat Hukuku ve Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmeleri, 2011, s. 547).

İkinci anlamda ayıp ise, eserin vasıflarının önceden kararlaştırılmamış olmasına rağmen, dürüstlük kuralı gereği eserin kendisinden beklenen yararı gerçekleştirmeye elverişsiz olmasıdır. Başka türlü kararlaştırılmış olmadıkça, yüklenici kullanılmaya elverişli normal bir eserin kalitesinde bir eser teslim etmekle yükümlüdür. Eserin normal yapısı, onun çeşidi ve kullanım amacına göre belirlenecektir. Yüklenici, herhangi bir şekilde kullanmaya elverişli bir eser değil, somut sözleşmedeki kullanım amacına elverişli bir eser teslim etmekle yükümlüdür.

Son olarak, ayıp kavramı “nispi” bir kavramdır. Zira, eserin ayıplı olması somut sözleşmenin içeriğine bakılarak anlaşılacaktır. Bunun tespiti için de yukarıda açıkladığımız üzere sözleşmede aranan özelliklerle, eserin fiilen taşıdığı özellikler karşılaştırılacak veya sözleşmede kararlaştırılmamış dahi olsa lüzumlu vasıfların mevcut olup olmadığına bakılacaktır. Dolayısıyla, eserdeki ayıp her sözleşme ilişkisine göre farklılık gösterebilecektir. Ayıba ilişkin yapılan açıklamalardan sonra eserin ayıplı olması hâlinde iş sahibinin ayıplı imalat nedeniyle kullanabileceği haklara değinmekte yarar vardır.

Mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun (BK) 360. maddesi“Yapılan şey iş sahibinin kullanamıyacağı ve nısfet kaidesine göre kabule icbar edilemiyeceği derecede kusurlu veya mukavele şartlarına muhalif olursa, iş sahibi, o şeyi kabulden imtina edebilir; bu hususta mütaahhidin taksiri bulunursa zarar ve ziyan da isteyebilir.

İşin kusurlu olması veya mukaveleye muhalif bulunması yukarıki derecede ehemmiyeti haiz değil ise iş sahibi, işin kıymetinin noksanı nispetinde fiatı tenzil ve eğer o işin ıslahı büyük bir masrafı mucip değil ise mütaahhidi tamire mecbur edebilir. Bu hususta mütaahhidin taksiri varsa iş sahibi zarar ve ziyan da istiyebilir. Yapılan şey iş sahibinin arsası üzerine yapılmış olup da mahiyeti itibariyle refi ve kal'ı fazla bir zararı mucip ise iş sahibi, ancak ikinci fıkra mucibince muamele yapar.” şeklinde düzenlenmiştir.

Ayıbın varlığı ile muayene ve ihbar mükellefiyetinin yerine getirildiği hâllerde iş sahibinin üç hakkı mevcuttur. Bunlar iş sahibine, eseri kabulden kaçınma (sözleşmeden dönme), ücretin indirilmesi, eserin tamiri (onarımı) ve tazminat talep etme haklarını tanımaktadır. Bunlardan ilk üçü seçimlik talepler olup, iş sahibi bunlardan birini kullanabilir; ancak, iş sahibinin seçim hakkı, bu olanakların her biri için mülga 818 sayılı BK’nın 360. maddesinde öngörülen koşulların gerçekleşmesiyle sınırlıdır. Buna karşın, ayıbı takip eden zararlara ilişkin tazminat talebi, seçilen diğer olanaklarla (eseri kabulden kaçınma, ücretin indirilmesi veya onarım) birlikte kullanılabilir.

Ayıba karşı tekeffülden doğan seçimlik hakların (eseri kabulden kaçınma, ücretin indirilmesi veya eserin tamiri) kullanılması için yüklenicinin kusurlu olması şart değildir; bunlardan dolayı yüklenici kusursuz sorumluluk ilkesine göre sorumludur. Diğer taraftan yüklenici, ayıbı takip eden zararda, kusuru bulunduğu takdirde tazminat ödemekle de yükümlüdür. Ayıba ilişkin yapılan açıklamalardan sonra ayıbın türlerine de değinmekte yarar vardır. Ayıbın türünün belirlenmesi, yüklenicinin sorumluluğunun sınırının çizilmesinde ve iş sahibinin başvurabileceği hakların belirlenmesinde önemli rol oynar. Şöyle ki, iş sahibinin seçimlik haklarını kullanabilmesinin şartlarından birisi eserde meydana gelen ayıbın türüdür. Eser sözleşmesinde ayıp, gizli veya açık ayıp şeklinde olabilir.

Açık ayıplar, ilk bakışta görülebilen veya basit bir muayene ile anlaşılabilen ayıplardır. Buna karşılık gizli ayıplar, ilk başta gözle görülemeyen veya basit bir muayene ile anlaşılamayan, sonradan kullanılmakla ortaya çıkan ayıp türüdür. Başka bir anlatımla, eserin teslim alınması ve basit muayene neticesinde görülebilen ayıplar açık, görülemeyenler ise gizli ayıplardır. Şöyle ki, mülga 818 sayılı BK’nın 359/1. maddesi uyarınca, açık ayıplardan dolayı yüklenicinin sorumlu tutulabilmesi için iş sahibinin “işlerin olağan akışına göre” o şeyi muayene edip, ayıpları yükleniciye bildirmesi gerekir. Kanundaki muayeneden kasıt, gözle veya elle yapılan ve işin bünyesine nüfuz edilemeyen bir incelemedir. Örneğin: sıva, badana ve boya işçiliğindeki kalite veya açıkça göze çarpan ayıplı malzeme, el veya gözle yapılabilecek basit bir incelemede saptanabilecek kusurlar açık ayıptır. Gizli ayıplar ise, ilk bakışta fark edilemeyen, sonradan yapılacak detaylı bir muayene ile anlaşılan ayıplardır. Bu tür ayıplar genelde eserin yapısıyla ilgili olan ve eserin kullanılmasıyla anlaşılan ayıplardır ( Aydemir, E.: Eser Sözleşmesi ve İnşaat Hukuku, 2009, s. 240). Gizli ayıplar da, ayıp ortaya çıktığında veya iş sahibi tarafından öğrenildiğinde yükleniciye bildirilmesi gerekir. Bu yönden eserin hiçbir itiraz ileri sürmeden teslim alınması iş sahibini bu yöndeki hakkını kullanmaktan yoksun bırakmayacağı gibi yükleniciyi de sorumluluktan kurtarmayacaktır.

Borçlar Kanunu'nda açık-gizli ayıp ayrımına gidilmiş olması, yüklenicinin sorumluluktan kurtulması farklılığındandır. Gerçekten, yüklenici açık ayıplı eserdeki sorumluluğundan iş sahibinin işlerin mutat cereyanına göre imkân bulur bulmaz muayene ve varsa ayıpları ihbar etmediği zaman kurtulduğu hâlde, gizli ayıplı işlerde yüklenicinin sorumluluğu zamanaşımı süresince devam eder. Borçlar Kanunu'nun yaptığı diğer bir ayırım da önemli ve daha az önemli ayıp ayırımıdır.

Mülga 818 BK’nın 360. maddesi önemli ayıbı, eserin iş sahibi için kullanılması olanağının bulunmadığı veya dürüstlük kuralı gereği eseri kabul etmesinin kendisinden beklenmeyeceği bir durum olarak kabul etmektedir. Dolayısı ile önemli ayıplar eseri iş sahibi için tamamen ve kesin olarak kullanılamaz veya kabule zorlanamaz kılan ayıplardır. Bununla birlikte, eseri kullanılamaz hâle getirmeyen, iş sahibince eserin kabulünün reddini haklı göstermeyen ve kısa sürede kolaylıkla düzelebilecek ayıplar daha az önemli ayıplardır.

Kanun’da yapılan bu ayrım, iş sahibinin yararlanabileceği hakların türünü belirlediğinden büyük önem taşımaktadır. Önemli ayıplar iş sahibince sözleşmeden dönmenin bir koşulu olmasına karşılık daha az önemli ayıplar durumunda iş sahibi, sözleşmeden dönme yetkisine sahip değildir. Zira mülga 818 sayılı BK’nın 360. maddesi gereğince eserde ortaya çıkan ayıp, iş sahibinin eseri kullanamayacağı ve hakkaniyet kurallarına göre kabule zorlanamayacağı derecede ağır bir ayıp ise, iş sahibi eseri kabulden kaçınma hakkına sahip olup, sözleşmeden dönebileceği gibi, bu konuda yüklenicinin kusurunun bulunması durumunda, uğradığı zararın tazminini de talep edebilir. Buna karşılık ayıbın ağırlığının bu derecede önemli olmadığı durumlarda iş sahibi, bu tür ayıplardan dolayı, eserdeki ayıbın büyüklüğüne göre, ücretten indirim veya büyük masrafı gerektirmemek kaydıyla eserin onarımını ve yüklenicinin kusurunun bulunması durumunda da uğradığı zararının tazminini talep edebilecektir. Eserdeki ayıp maddi veya hukuki ayıp şeklinde de meydana çıkabilir.

Maddi ayıp, iş sahibinin ifa menfaatini karşılamaya yönelik olarak sözleşmeyle kararlaştırılan ya da dürüstlük kuralınca taşıması gereken fiziksel niteliklerin eserde bulunmamasıdır. İş sahibinin ifa menfaatini karşılamaya yönelik, sözleşmeyle kararlaştırılan veya sözleşme konusu şeyin maddi yapısına ilişkin özelliklerin ya da dürüstlük kuralınca taşıması gereken fiziki özelliklerin eserde bulunmaması şeklinde de tanımlanabilir (Uçar, A., İstisna Sözleşmesinde Müteahhidin Ayıba Karşı Tekeffül Borcu, 2003, s.131).

Hukuki ayıplar ise; kanunda belirtilen veya sözleşmede kararlaştırılan niteliklerin yokluğuna sebep olan veya eserin değerini ya da amacını olumsuz yönde etkileyen ve hukuk düzeni dolayısıyla ortaya çıkan ayıplardır. Hukuki ayıplar çoğu zaman kamu hukukunun binalar, makineler, araçlar ve diğer imal olunan şeylerin kullanılması veya işletilmesi için güvenlik veya başka açıdan koyduğu kurallara uyulmamasından ortaya çıkarlar. Ayıbın kamu veya özel hukuktaki bir kurala aykırı olması fark yaratmaz. Fakat ayıba sebep olan hukuk kuralları çoğu zaman kamu hukuku kaynaklıdır (Ergezen, M.: İstisna Sözleşmesinde Tarafların Sözleşmeyi Sona Erdirme Hakkı, 2007, s.76). Hukuki ayıba örnek olarak; eserin fiilen teslimi dışında eserin yapımı sebebiyle vergi dairelerine veya diğer resmî mercilere verilmesi gereken beyanname gibi evrakın hiç verilmemiş olması ya da hatalı kusurlu verilmesi gibi hâller gösterilebilir. Diğer bir ayıp türü de asli ayıp, ikincil ayıp ayırımıdır.

Asli ayıplar eserin teslimi anında, eserde bulunan ayıplardır. İkincil ayıplar ise, teslim sırasında mevcut bir ayıbın, teslimden sonra sebep olduğu (örneğin: betonun ayıplı olması yüzünden duvarın yıkılması) ayıplardır. Başka bir anlatımla, eserin teslimden sonra bozulması veya bazı vasıflarını kaybetmesi, daha önceki bir ayıpla bağlantılı ise bu durumda mevcut ayıbın teslimden sonra neden olduğu bir ‘ikincil ayıp’ söz konusudur.

Ayıbın türlerinden bir diğeri ise ekonomik ayıp olup, iş sahibi teslim edilen eserden beklediği verimi alamıyorsa eser ekonomik olarak ayıplıdır. Ekonomik ayıp, eserin ekonomik yönden değerine etki edebilecek unsurlardır. Eser sözleşmesinde eserin ayıplı olduğundan bahsedilebilmesi için teslim edilen eserde, yüklenici tarafından gerçekleştirileceği taahhüt edilen olumlu veya olumsuz niteliklerin gerçekleşmemesi ya da eserin kısmen de olsa kendisinden beklenen yararı gerçekleştirmeye elverişli olmaması gerekir. Sözleşmede öngörülenin aksine, doğramaların birinci sınıf kereste yerine üçüncü sınıf keresteden yapılması, tabanın granit kaplama yerine traverten ile kaplanması, bağımsız bölümlere yüksek kapasiteli kombi yerine düşük kapasiteli kombi takılması, TSE'li tesisat ve elektrik malzemesi yerine kalitesiz malzeme kullanılması hâlleri eserin değerini azaltıcı unsurlar olduğundan birer ekonomik ayıp sayılır (Aydemir, s. 268). Asıl ve birleşen davalarda asıl ve birleşen dosya davalısı, davacı tarafından açılan davalarda ıslah ve talep artırım dilekçelerine karşı zamanaşımı defiini ileri sürmüştür. Zamanaşımı defiinin değerlendirilmesi için öncelikle açılan ası ve birleşen davaların belirsiz alacak davası mı yoksa kısmi dava mı olduğunun tespiti önem arz etmektedir.

01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren HMK'nın 107 nci maddesiyle mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nda (HUMK) yer almayan yeni bir dava türü olarak belirsiz alacak ve tespit davası kabul edilmiştir.

Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun “Belirsiz alacak ve tespit davası” başlıklı 107 nci maddesinin 28.07.2020 tarihli ve 31199 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 7251 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’un (7251 sayılı Kanun) ile değiştirilmeden önceki metninde; “(1) Davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkânsız olduğu hâllerde, alacaklı, hukuki ilişkiyi ve asgari bir miktar ya da değeri belirtmek suretiyle belirsiz alacak davası açabilir. (2) Karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktarı veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olduğu anda davacı, iddianın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın davanın başında belirtmiş olduğu talebini artırabilir. (3) Ayrıca, kısmi eda davasının açılabildiği hâllerde, tespit davası da açılabilir ve bu durumda hukuki yararın var olduğu kabul edilir” düzenlenmesi bulunmaktadır.

Daha sonra 28.07.2020 tarihli ve 31199 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 7251 Hukuk Muhakemeleri Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkındaki Kanunu’nun (7251 sayılı Kanun) 7 nci maddesi ile madde başlığı “Belirsiz alacak davası”; ikinci fıkrası “(2) Karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktarı veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesi mümkün olduğunda, hâkim tarafından tahkikat sona ermeden verilecek iki haftalık kesin süre içinde davacı, iddianın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın talebini tam ve kesin olarak belirleyebilir. Aksi takdirde dava, talep sonucunda belirtilen miktar veya değer üzerinden görülüp karara bağlanır” şeklinde değiştirilmiş; maddenin üçüncü fıkrası ise yürürlükten kaldırılmıştır.

Hükümet tasarısında yer almayan bu madde, Türkiye Büyük Millet Meclisi Adalet Komisyonu tarafından esasen baştan miktar veya değeri tam tespit edilemeyen bir alacakla ilgili hak arama durumunda olan kişinin, hukuk sisteminde karşılaştığı güçlüklerin bertaraf edilerek hak arama özgürlüğü çerçevesinde mümkün olduğunca en geniş şekilde korunmasının sağlanması gerekçesi ile ihdas edilmiş ve kanunlaşmıştır.

Bu Kanun hükmünün pratik sonucu özellikle tazminat davalarında görülecek; dava tarihinde hesap güçlüğü ya da zarar verici durumun gelişmekte olması dolayısıyla zararının miktarını tespit edemeyen davacı, davasını küçük bir tutarla açarak, daha sonra zarar tutarını belirlemek mümkün hâle gelince, ıslah yoluna başvurmadan talebini arttırabilecektir (Kuru, Baki/Budak, Ali Cem: Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun Getirdiği Başlıca Yenilikler, İstanbul Barosu Dergisi, Cilt 85, Sayı 2011/5, s. 13).

Davanın belirsiz alacak davası türünde açılabilmesi için, davanın açıldığı tarih itibariyle uyuşmazlığa konu alacağın miktar veya değerinin tam ve kesin olarak davacı tarafça belirlenememesi gereklidir. Belirleyememe hâli, davacının gerekli dikkat ve özeni göstermesine rağmen, miktar veya değerin belirlenmesinin kendisinden gerçekten beklenilmemesi durumuna ya da objektif olarak imkânsızlığa dayanmalıdır.

Madde gerekçesinde; “Bu davanın kabul edilmesinin artık salt hukuki korumanın ötesine geçilerek “etkin hukukî koruma”nın gündeme gelmiş olmasının da bunu gerektirdiği belirtildiği gibi, hak arama durumunda olan kişi, talepte bulunacağı hukukî ilişkiyi, muhatabını ve bu ilişkiden dolayı talep edeceği miktarı asgarî olarak bilmesine ve tespit edebilmesine rağmen, alacağının tamamını tam olarak tespit edemeyebilecektir. Belirsiz alacak ve tespit davalarına ilişkin hükümlerin mukayeseli hukukta da yer aldığı dikkate alınarak, davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkânsız olduğu hâllerde, alacaklının, hukukî ilişki ile asgarî bir miktar ya da değer belirterek belirsiz alacak davası açabilmesi kabul edilmiştir. Alacaklının bu tür bir dava açması için, dava açacağı miktar ya da değeri tam ve kesin olarak gerçekten belirlemesi mümkün olmamalı ya da bu objektif olarak imkânsız olmalıdır. Belirsiz alacak veya tespit davası açıldıktan sonra, yargılamanın ilerleyen aşamalarında, karşı tarafın verdiği bilgiler ve sunduğu delillerle ya da delillerin incelenmesi ve tahkikat işlemleri sonucu (örneğin, bilirkişi ya da keşif incelemesi sonrası), baştan belirsiz olan alacak belirli hâle gelmişse, davacının, iddianın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın davanın başında belirtmiş olduğu talebini artırabilmesi benimsenmiştir. Miktarı belirsiz alacaklarda zamanaşımının dolmasına çok kısa sürenin varolduğu hâllerde yalnızca tespit yahut kısmi eda ile birlikte tespit davasının açılabileceği genel olarak kabul edilmektedir. Alacaklının yalnızca eda davası veya yalnızca tespit davası yahut kısmi eda ile birlikte külli tespit davası açabilme seçeneklerine sahip olduğu, hak arama özgürlüğünün (Any.m.36, İHAS.m.6) özünde varolan bu seçeneklerin yasa veya içtihat yoluyla yasaklanamayacağı, esasen tam veya kısmi olmasına bakılmaksızın her eda davasının temelinde bir külli tespit unsuru bulunduğu, başka deyimle eda hükmünde tertip olunan her durumun arkasında sorumluluk saptanmasını içeren bir zorunlu ön tespit kabulü mevcuttur” şeklindeki açıklamayla, alacağın belirsiz olup olmadığı ile ilgili olarak bazı kriterler kabul edilmiştir. Bu kıstaslar, davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin;

i)Davacının kendisinden beklenememesi, ii. Bunun olanaksız olması, iii. Açıkça karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktarı ve değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olması olarak belirtilmektedir. Belirsiz alacak davasının getirdiği en önemli etkin koruma, usul ekonomisi ve hak arama özgürlüğüne hizmet etmesi yanında, davacının yüksek yargılama giderlerine katlanma ve dava konusu hakkın zamanaşımına uğrama riskini azaltmasıdır.

Dava konusu edilen alacağın belirli olup olmadığı ile ilgili olarak davanın açıldığı tarihte alacağın miktarının yahut değerinin tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin davacıdan beklenememesi kriteri ile açıkça karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktar ve değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olması kriterini birlikte değerlendirip sonuca gidilmesi gerekir.

Sırf taraflar arasında alacak miktarı bakımından uyuşmazlık bulunması, talep sonucunun belirlenmesinin davacıdan beklenemeyecek olması anlamına gelmez. Esas olan objektif olarak talep sonucunun belirlenmesinin davacıdan beklenemeyecek olmasıdır. Sadece alacak miktarında taraflar arasında uyuşmazlık bulunması ya da miktarın tartışmalı olmasının belirsiz alacak davası açılması için yeterli sayılması hâlinde, neredeyse tüm davaların belirsiz alacak davası olarak kabulü gerekir ki, bu da kanunun amacına aykırıdır.

Önemli olan davacının talebini belirli kılacak imkâna sahip olup olmadığıdır. Burada, alacağın belirlenebilir olması ile ispat edilebilirliğinin de ayrıca değerlendirilmesi gerektiği unutulmamalıdır. Davacının talep ettiği alacağı belirlemesi objektif olarak mümkün, ancak belirleyebildiği alacağını ispat etmesi, kanunun öngördüğü şekilde elindeki delillerle mümkün değilse, burada da belirsiz alacak davası açılacağından söz edilemez. Çünkü bir alacağın belirlenmesi ile onun ispatı ayrı şeylerdir. Davacı, talep konusu yaptığı alacağını çok net şekilde belirleyebilir, ancak her zaman onu ispat edecek durumda olmayabilir. Aksinin kabulü, her ispat güçlüğü olan alacağı belirsiz alacağa dönüştürmek gibi, hem kanunun amacına hem de genel ilkelere aykırı bir durumu ortaya çıkartabilir.

Alacağın miktarının belirlenebilmesinin, tahkikat aşamasında yapılacak delillerin incelenmesi, bilirkişi incelemesi veya keşif gibi sair işlemlerin yapılmasına bağlı olduğu durumlarda da belirsiz alacak davası açılabileceği kabul edilmelidir. Ne var ki, bir davada bilirkişi incelemesine gidilmesi belirsiz alacak davasının açılabilmesi için yeterli değildir. Bir davada bilirkişiye başvurulmasına rağmen davacı dava açarken alacak miktarını belirleyebiliyorsa, belirsiz alacak davası açılamaz.

Kategorik olarak, belirli bir tür davanın veya belirli kişilerin açtığı davaların baştan belirli veya belirsiz alacak davası olduğundan da söz edilemez. Alacağın hangi hâllerde belirsiz, hangi hâllerde belirli veya belirlenebilir olduğu hususunda kesin bir sınıflandırma yapılması mümkün olmayıp, her bir davaya konu alacak bakımından, belirsiz alacak davasına ilişkin ölçütlerin somut olaya uygulanarak belirleme yapılması gereklidir (Hukuk Genel Kurulunun 18.05.2022 tarihli ve 2022/11-397 Esas, 2022/701 Karar sayılı kararı). Belirsiz alacak davası niteliği gereği istisnai bir dava türü olmakla davasını belirsiz alacak davası olarak açan kişi bunu açıkça dilekçesinde belirtmelidir.

Kısmî dava konusuna gelince; alacağın yalnızca bir bölümü için açılan davaya ise kısmî dava denir. Bir davanın kısmî dava olarak nitelendirilebilmesi için, alacağın tümünün aynı hukuki ilişkiden doğmuş olması ve alacağın şimdilik belirli bir kesiminin dava edilmesi gerekir. Başka bir anlatımla bir alacak hakkında daha fazla bir miktar için tam dava açma imkânı bulunmasına rağmen alacağın bir kesimi için açılan davaya "kısmi dava" denir. Davanın açıldığı tarihte yürürlükte olan HMK’nın 109. maddesi “Kısmî dava” başlığı ile; “1- Talep konusunun niteliği itibarıyla bölünebilir olduğu durumlarda, sadece bir kısmı da dava yoluyla ileri sürülebilir.

2.Talep konusunun miktarı, taraflar arasında tartışmasız veya açıkça belirli ise kısmi dava açılamaz.

3.Dava açılırken, talep konusunun kalan kısmından açıkça feragat edilmiş olması hali dışında, kısmi dava açılması, talep konusunun geri kalan kısmından feragat edildiği anlamına gelmez” şeklindeki hüküm ile düzenlenmiştir. Daha sonra 11.04.2015 tarihli ve 29323 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6644 sayılı Yargıtay Kanunu İle Hukuk Muhakemeleri Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’un 4 üncü maddesi ile ikinci fıkra yürürlükten kaldırılmıştır.

Kısmî dava açılabilmesi için talep konusunun bölünebilir olması gerekli olup, açılan davanın kısmî dava olduğunun dava dilekçesinde açıkça yazılması gerekmez. Dava dilekçesindeki açıklamalardan davacının alacağının daha fazla olduğu anlaşılıyor ve istem bölümünde "fazlaya ilişkin haklarını saklı tutması” ya da “alacağın şimdilik şu kadarını dava ediyorum” şeklinde bir ifadeye yer verilmiş ise bu husus, davanın kısmî dava olarak kabulü için yeterli sayılmaktadır (Hukuk Genel Kurulunun 02.04.2003 tarihli ve 2003/4-260 Esas, 2003/271 Karar sayılı kararı; Pekcanıtez, Hakan: Medeni Usul Hukuku, C. II, 15. Baskı, İstanbul 2017, s. 1000).

Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında asıl ve birleşen davalar değerlendirildiğinde; asıl dava ile birleşen Bakırköy ....... Asliye Ticaret Mahkemesinin ...... esas ve birleşen Bakırköy ........ Asliye Hukuk Mahkemesinin ....... esas sayılı dosyalarının davacı vekili tarafından fazlaya ilişkin hakları saklı tutulmak suretiyle açıldığı,dava dilekçelerinde davanın açıkça belirsiz alacak davası olarak açıldığının bildirilmediği ve alacağında belirlenebilir nitelikte olduğu anlaşıldığından bu davaların kısmi dava olarak açıldığı sonucuna varılmıştır.Davacı vekili her ne kadar Birleşen Bakırköy ....... Asliye Hukuk Mahkemesinin ...... esas sayılı dosyasını kısmi dava olarak açtıktan sonra Mahkememize veridği dilekçe ile davanın belirsiz alacak davası olarak açıldığına dair açıklama yapmış ise de,Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 01/03/2023 gün ve ...... esas,....... karar sayılı ilamında da belirtildiği gibi davanın türünün bu şekilde değiştirilmesine imkân bulunmamaktadır.

Birleşen Bakırköy ........ Asliye Ticaret Mahkemesinin ..... esas sayılı dosyasında ise,davacı vekili dava türünün açıkça belirsiz alacak davası olduğunu bildirmesi,alacağın kesin miktarının tahkikat aşamasında toplanacak deliller sonucunda belirlenebilr hâle gelmesi hususları gözönüne alındığında bu davanın belirsiz alacak davası olarak açıldığı sonucuna varılmaktadır. Mahkememize açılan asıl ve birleşen davaların türü bu şekilde belirlendikten sonra davalı vekilinin ıslah ve talep dilekçelerine yapmış olduğu zamanaşımı defiinin değerlendirmesi gerekmektedir.

Taraflar arasındaki akdi ilişki eser sözleşmesi olup, sözleşme tarihinde yürürlükte olan 818 Sayılı BK’nın 126/4 maddesi gereğince eser sözleşmelerinde zamanaşımı süresi 5 yıldır. Yüklenicinin kast veya ağır kusuru halinde ise aynı Kanun’un 125. maddesi uyarınca 10 yıldır. Zamanaşımı süresinin başlangıcı 818 Sayılı Borçlar Kanunu’nun 128. maddesindeki düzenlemeye göre alacağın muaccel olduğu tarihte işlemeye başlamakta olup, bu tarih ise eserin teslim tarihidir.(Yargıtay 6.Hukuk Dairesinin 10/11/2021 gün ve 2021/550 esas,2021/1378 karar ve 08/03/2023 gün ve 2022/712 esas,2023/947 karar sayılı ilamları) Dosya kapsamından anlaşılacağı üzere davalı tarafından yapılan inşaatın alınan bilirkişi raporlarına göre ayıplı olduğu,davalı yüklenicinin inşaat işi ile iştigal etmesi nedeniyle söz konusu ayıpları bilebilecek nitelikte olması dikkate alındığında ağır kusurlu olduğunun kabulü gerekmekte olup, 818 sayılı BK’nun 125-126. maddelerine göre zamanaşımı süresi 10 yıldır.Dosya içerisinde bulunan 20/01/2011 tarihli tutanaktan,dairelerin davacıya 20/01/2011 tarihinde fiilen teslim edilmiş olduğu anlaşılmaktadır. Gerek eksik ve kusurlu işlerin giderim bedeli, gerekse gecikme tazminatı ve cezai şart alacakları teslim ile istenebilir hale geleceğinden zamanaşımı süresi teslim tarihinde başlayacaktır. Eser sözleşmesi feshedilmediği sürece arsa sahibi, gecikme tazminatını alarak ifayı bekleyebileceğinden eser teslim edilmediği ve sözleşme ifa ile sonuçlanmadığı sürece teslimi gereken tarih geçmesine rağmen zamanaşımı süresi işlemeye başlamayacaktır. Önceki döneme ait olsa dahi gecikme tazminatıyla ilgili zamanaşımı süresi, eserin teslimi ve sözleşmenin ifayla sonuçlandığı tarihten itibaren başlayacaktır.

Somut olaya gelince; iskan ruhsatının alınmadığı müddetçe sözleşmeye uygun bir teslimden bahsetmek mümkün değil ise de dava konusu bağımsız bölümlerin 20/01/2011 tarihli tutanak ile davacıya fiilen teslim edildiği, birleşen Bakırköy ........ Asliye Ticaret Mahkemesinin ....... esas ve birleşen Bakırköy ....... Asliye Hukuk Mahkemesinin ...... esas sayılı dosyalarında fiili teslim tarihi ile bu dosyalara ilişkin verilen ıslah dilekçeleri tarihi arasında geçen sürede zamanaşımı süresinin dolduğu anlaşılmıştır.

Davacı vekili her ne kadar somut olayda 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun zamanaşımına ilişkin hükümlerinin uygulanması gerektiği buna göre zamanaşımı süresinin 20 yıl olduğunu iddia etmiş ise de,818 sayılı Kanun, 11.01.2011 tarihinde kabul edilen 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun (6098 sayılı Kanun) 647 nci maddesi ile yürürlükten kaldırılmış, 6098 sayılı Kanun ise 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe girmiştir. 6101 sayılı Türk Borçlar Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un 5 inci maddesinin birinci fıkrası; “Türk Borçlar Kanununun yürürlüğe girmesinden önce işlemeye başlamış bulunan hak düşürücü süreler ile zamanaşımı süreleri, eski kanım hükümlerine tabi olmaya devam eder. Ancak, bu sürelerin henüz dolmamış kısmı, Türk Borçlar Kanununda öngörülen süreden uzun ise, yürürlüğünden haşlayarak Türk Borçlar Kanununda öngörülen sürenin geçmesiyle, hak düşürücü süre veya zamanaşımı süresi dolmuş olur” hükmünü haizdir. Buna göre 818 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanması gerektiğinden davacı vekilinin somut olayda 20 yıllık zamanaşımı süresinin uygulanmasına ilişkin talebi yerinde görülmemiştir.

Birleşen Bakırköy ....... Asliye Ticaret Mahkemesinin ....... esas sayılı dosyası davacı tarafından 10 yıllık zamanaşımı süresi içerisinde belirsiz alacak davası olarak açıldığı gözönüne alındığında ise,davacı vekilinin talep artırım dilekçesi ile talebini bilirkişi raporu doğrultusunda belirli hale getirdiği bu nedenle bu dosya yönünden zamanşımı defiinin yerinde görülmemesi nedeniyle davalı vekilinin zamanaşımı defiinin reddine karar verilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır. Usule ilişkin son konu ise,davacı tarafından açılan davalarda ayıp ihbarının yapılıp yapılmadığı,ayıp ihbarının süresinde olup olmadığı hususunun değerlendirilmesi gerekmektedir.

Gizli ayıplara ilişkin ayıp ihbarının, gizli ayıpların ortaya çıkmasında (anlaşılmasından) itibaren uygunbir süre içinde yapılması gerekmektedir. Uygun sürenin ne kadar olacağı ise, her somut olayda TMK.md.2'deki dürüstlük kuralı ışığında tespit edilmelidir. Eski BK.md.362/f.3 düzenlenmiş olan “gizli ayıplara ilişkin ihbar süresinin” bu şekilde tespit edilmesi gerektiği hususu, doktrinde haklı olarak kabul edilmektedir. Dava dosyası içeriğinden, davacı/iş sahibinin ayıpların varlığının anlaşılmasından sonra, çeşitli tarihli ihtarnameler ile ayıp ihbarında bulunmuş olduğu anlaşılmaktadır. Dairelerdeki en önemli ayıbın, dairelerde ortaya çıkan su sızıntılarının olduğu anlaşılmaktadır. 13.01.2012 tarihli ihtarnamenin, dairelerdeki su sızıntılarının ortaya çıkmasından sonra, TMK.md.2'ye göre uygun olan bir süre içinde keşide edilmiş olduğu ve bu su sızıntılarının davalıya bildirilmiş olduğu anlaşılmaktadır. Bu durumlar karşısında, davacının yasal süresi içinde ayıp ihbarında bulunduğunun kabul edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Kaldı ki bir an için davacının yasal süresi içinde ayıp ihbarında bulunmamış olduğu kabul edilse bile; dairelerin ayıplı olarak tesliminde davalı/yüklenicinin ağır ihmali (ağır kusuru) bulunduğu anlaşılmaktadır. Bu nedenle de eski BK.md.362/f.1 uyarınca, davalı/yüklenicinin ayıplardan dolayı sorumluluğunun ortadan kalkmayacağı, (yani, yasal süresi içinde ayıp ihbarında bulunulmamış olsa dahi sorumluluğunun devam edeceği/baki kalacağı)açık olup buna göre asıl ve birleşen davalarda ayıp ihbarının süresi içerisinde yapıldığı sonucuna varılmıştır.

Bu ilke ve açıklamalar ışığında asıl ve birleşen davalar değerlendirildiğinde;Asıl ve birleşen davalarda davacı iş sahibi kooperatif ile davalı yüklenici arasında gayrimenkul satış vaadi ve kat karşılığı inşaat sözleşmesinin imzalandığı,davalı yüklenicinin yapıp davacı iş sahibine teslim ettiği dairelerin gizli ayıplı bir şekilde teslim edildiği ve davalı yüklenicinin davacı iş sahibinin payına düşen daireler için otopark inşa edip teslim etme borcunu eksik ifa ettiği,davacı iş sahibinin asıl ve birleşen davalarda ayıp ihbarını süresi içerisinde yerine getirdiği,kaldıki geçerli bir ayıp ihbarının bulunmadığının kabulü hâlinde dahi davalı yüklenicinin mülga BK.md.362/f.1 uyarınca ağır kusurlu olması nedeniyle sorumluluktan kurtulamayacağı,eksik iş için ayıp ihbarının gerekli olmadığı,davalı yüklenicinin üstlendiği eseri ayıpsız ve tam olarak davacı iş sahibine teslim etmediği,buna göre ayıplı ve eksik işlerin giderilmesi bedelini davacı iş sahibine ödemek zorunda olduğu anlaşıldığından;asıl davada,davanın kabulü ile 1.000,00.-TL'nin dava tarihinden itibaren değişen oranlarda işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,birleşen Bakırköy ....... Asliye Ticaret Mahkemesinin ....... esas sayılı dosyasında,davanın kısmen kabul kısmen reddi ile 101.761,12.-TL'nin dava tarihinden itibaren değişen oranlarda işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,davacı vekilinin ıslah suretiyle arttırdığı kısmın zamanaşımı nedeniyle reddine,birleşen Bakırköy ....... Asliye Ticaret Mahkemesinin ...... esas sayılı dosyasında,1.000.000,00.-TL'nin dava tarihinden itibaren değişen oranlarda işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine ve Birleşen Bakırköy ....... Asliye Hukuk Mahkemesinin ....... esas sayılı dosyasında ise ,10.000,00-TL'nin dava tarihinden itibaren değişen oranlarda işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,davacı vekilinin ıslah suretiyle arttırdığı kısmın zamanaşımı nedeniyle reddine, karar verilmesi gerektiği sonucuna varılarak aşağıdaki gibi hüküm fıkrası oluşturulmuştur.

ASIL DAVADA;

1.Davanın KABULÜ ile ;1.000,00.-TL'nin dava tarihinden itibaren değişen oranlarda işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya VERİLMESİNE,

3.Alınması gerekli 269,85 TL. karar ve ilam harcından peşin alınan 24,30 TL harcın mahsubu ile bakiye 245,55 TL harcın davalıdan alınarak hazineye irat kaydına,

4.Davacı tarafından ödenen 24,30 TL başvuru, 24,30 TL peşin harç ve 3,75 TL vekalet harcının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

5.Davacı tarafından yapılan 52.000,00 TL bilirkişi ücreti, 929,30 TL. keşif harcı, 630,00 TL keşif vasıta ücreti, 58 adet posta + tebligat ücreti 794,30 TL olmak üzere toplam 54.363,60 TL. yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

6.Davacı tarafından yatırılan gider avansından kullanılmayan kısmının karar kesinleştiğinde davacıya iadesine,

7.Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden avukatlık ücret tarifesine göre hesaplanan 1.000,00 TL. ücreti vekaletin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, BİRLEŞEN BAKIRKÖY ....... ASLİYE TİCARET MAHKEMESİNİN ...... ESAS SAYILI DOSYASINDA;

1.Davanın ıslah edilmiş haliyle kısmen KABUL kısmen REDDİ ile;101.761,12.-TL'nin dava tarihinden itibaren değişen oranlarda işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya VERİLMESİNE,

2.Davacının ıslah suretiyle arttırdığı kısmın zamanaşımı nedeniyle REDDİNE,

3.Alınması gerekli 6.951,30-TL karar ve ilam harcından peşin alınan 1.720,75 TL ve 39.168,00 TL ıslah harcının mahsubu ile fazla alınan 33.937,45-TL harcın talep halinde ve karar kesinleştiğinde davacılara İADESİNE,

4.Davacılar tarafından ödenen 29,20 TL Başvurma Harcı, 6.951,30TL Peşin harç, ve 4,30 TL vekalet harcının davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE,

5.Davacının kendisini bir vekil ile temsil ettirdiği anlaşıldığından karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'ne göre kabul edilen miktar üzerinden hesap edilen 32.000,00 TL ücreti vekaletin davalıdan tahsili ile davacılara VERİLMESİNE,

6.Davalı kendisini bir vekil ile temsil ettirdiği anlaşıldığından karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'ne göre reddedilen miktar üzerinden hesap edilen 252.676,60. -TL ücreti vekaletin davacıdan tahsili ile davalıya VERİLMESİNE,

7.Davacılar tarafından yapılan 19 tebligat + posta ücreti 495,00 TL yargılama giderinden davanın kabul ve red oranına göre hesap edilen 21,03-TL'sinin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE, kalan kısmın davacı üzerinde BIRAKILMASINA,

8.Kararın kesinleşmesine kadar yapılan yargılama giderlerinin davacılar tarafından peşin olarak yatırılan yargılama gider avansından mahsubu ile bakiye kısmın karar kesinleştiğinde davacılara İADESİNE,

BİRLEŞEN BAKIRKÖY ........ ASLİYE TİCARET MAHKEMESİNİN .... ESAS SAYILI DOSYASINDA;

1.Davanın KABULÜ ile;1.000.000,00.-TL'nin dava tarihinden itibaren değişen oranlarda işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya VERİLMESİNE,

2.Alınması gerekli 68.310,00-TL karar ve ilam harcından peşin alınan 17.077,50 TL harcın mahsubu ile bakiye 51.232,50 TL'nin davalıdan alınarak hazineye İRAD KAYDINA,

3.Davacı tarafından ödenen 29,20 TL Başvurma Harcı, 17.077,50 TL Peşin harç, ve 4,30 TL vekalet harcının davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE,

4.Davacının kendisini bir vekil ile temsil ettirdiği anlaşıldığından karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'ne göre kabul edilen miktar üzerinden hesap edilen 140.000,00 TL ücreti vekaletin davalıdan tahsili ile davacılara VERİLMESİNE,

5.Kararın kesinleşmesine kadar yapılan yargılama giderlerinin davacılar tarafından peşin olarak yatırılan yargılama gider avansından mahsubu ile bakiye kısmın karar kesinleştiğinde davacılara İADESİNE,

BİRLEŞEN BAKIRKÖY ....... ASLİYE HUKUK MAHKEMESİNİN ...... ESAS SAYILI DOSYASINDA;

1.Davanın ıslah edilmiş haliyle kısmen KABUL kısmen REDDİ ile;10.000,00-TL'nin dava tarihinden itibaren değişen oranlarda işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya VERİLMESİNE,

2.Davacının ıslah suretiyle arttırdığı kısmın zamanaşımı nedeniyle REDDİNE,

3.Alınması gerekli 683,10-TL karar ve ilam harcından peşin alınan 170,78 TL ve 11.240,00 TL ıslah harcının mahsubu ile fazla alınan 10.727,68-TL harcın talep halinde ve karar kesinleştiğinde davacıya İADESİNE,

4.Davacı tarafından ödenen 29,20 TL Başvurma Harcı, 170,78 TL Peşin harç, 512,32 TL Islah harcı ve 4,30 TL vekalet harcının davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE,

5.Davacının kendisini bir vekil ile temsil ettirdiği anlaşıldığından karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'ne göre kabul edilen miktar üzerinden hesap edilen 10.000,00 TL ücreti vekaletin davalıdan tahsili ile davacıya VERİLMESİNE,

6.Davalı kendisini bir vekil ile temsil ettirdiği anlaşıldığından karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'ne göre reddedilen miktar üzerinden hesap edilen 98.140,67 -TL ücreti vekaletin davacıdan tahsili ile davalıya VERİLMESİNE,

7.Davacı tarafından yapılan 43 tebligat + posta ücreti 495,70 TL, iki bilirkişi incelemesi ücreti 8.500,00 TL ve 630,00 TL ATGV ücreti olmak üzere toplam 9.625,70 TL yargılama giderinden davanın kabul ve red oranına göre hesap edilen 144,07-TL'sinin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE, kalan kısmın davacı üzerinde BIRAKILMASINA,

8.Davalı tarafından yapılan 4 tebligat + posta ücreti 23,80 TL yargılama giderinden davanın kabul ve red oranına göre hesap edilen 23,44-TL'sinin davacıdan alınarak davalıya VERİLMESİNE, kalan kısmın davalı üzerinde BIRAKILMASINA,

8.Kararın kesinleşmesine kadar yapılan yargılama giderlerinin davacı tarafından peşin olarak yatırılan yargılama gider avansından mahsubu ile bakiye kısmın karar kesinleştiğinde davacılara İADESİNE,

5235 sayılı Kanunun geçici 2'nci maddesine göre ,Bölge Adliye Mahkemeleri'nin kurulmasına ve 20 Temmuz 2016 tarihinde göreve başlamalarına dair kararların 07/11/2015 tarih ve 29525 sayılı Resmî Gazete'de ilan edildiği anlaşılmakla;6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 341 ilâ 360'ncı madde hükümleri uyarınca,mahkememize veya aynı sıfattaki başka bir mahkemeye verilecek dilekçe ile kararın tebliğinden itibaren iki hafta içerisinde veya istinaf dilekçesi kendisine tebliğ edilen taraf,başvuru hakkı bulunmasa veya başvuru süresini geçirmiş olsa bile, mahkememize veya aynı sıfattaki başka bir mahkemeye vereceği cevap dilekçesi ile iki hafta içerisinde İSTİNAF yolu açık olmak üzere asıl ve birleşen davada davacı vekilleri ile asıl ve birleşen davada davalı vekilinin yüzlerine karşı, oybirliği ile verilen karar açıkça okunup, usulen anlatıldı.09/11/2023 Başkan ...... ☪e-imzalıdır.☪ Üye ...... ☪e-imzalıdır.☪ Üye ...... ☪e-imzalıdır.☪ Katip..... ☪e-imzalıdır.☪ "İŞ BU EVRAK 5070 SAYILI ELEKTRONİK İMZA KANUNUNUN 5. MADDE UYARINCA GÜVENLİ ELEKTRONİK İMZA İLE İMZALANMIŞ OLUP, 22. MADDE UYARINCA DA ISLAK İMZA İLE İMZALANMAYACAKTIR."