3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

Birleşen Adana 3. Asliye Ticaret Mahkemesi 2019/... E. 2019/... K. Sayılı dosyası

KARARIN

I- DAVA

1.Asıl Dosya

Davacı ... Ltd. Şti. vekili 07.02.2017 tarihli dilekçe ile davalı aleyhine kısmi alacak davası açmıştır. Dilekçeye göre; taraflar arasındaki 06.10.2011 tarihli sözleşme uyarınca davalı tarafça inşa ettirilen ...’in kaba inşaat (beton kalıp, demir, su izolasyonu ve hazırlık işleri, koruma beton, çelik konstrüksiyon) işlerini davacı şirket yüklenmiştir. İşe başlanırken davacıya iki farklı proje verilmiştir. Davalı şirket, beton kalıp izolasyonu için sahayı hazır hale getirmediğinden 6-7 haftalık bir gecikmeyle işe başlanmıştır.

Davacı taraf üstlendiği işi bitirmesine karşılık son hak ediş (28.12.2012 tarihli ... No.lu fatura) ödenmemiştir.

Davalı tarafından gönderilen cevabi ihtarnamede inşaatta eksikler olduğu belirtilmiştir. Bu eksiklerin nedeni inşaatın temelinin su yatağı olmasıdır.

Adana 6. SHM 2013/... değişik iş sayılı dosyasıyla yapılan tespit işlemi sonrasında alınan raporda; yüklenicinin edimini ifa ettiği, sözleşmede iş bedeli 910.000 TL olsa da yüklenicinin yaptığı iş tutarının 1.041.289,39 TL olduğu belirtilmiştir. Bu dosyada iş sahibinin sunduğu faturalara istinaden 241.200,00 TL tutarındaki işin yapılmadığı (eksik iş bedeli) belirtilmiş olmakla birlikte rapordaki bu tespit hatalıdır.

Yapılan iş karşılığında davalı tarafça yapılan ödemelerin toplam tutarı 793.618,00 TL’dir. Buna göre davacının 246.642,73 TL tutarındaki hak edişinin ödenmediği ileri sürülerek fazlaya ilişkin haklar saklı olmak üzere 10.000 TL’nin kabul tarihinden itibaren uygulanacak ticari faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesi talep edilmiştir.

2.Birleşen Dosya

Mahkememizin 2019/...-... sayılı dosyası ile ... Ltd. Şti. tarafından ... Ltd. Şti. aleyhine 31.12.2018 tarihli dilekçe ile alacak davası açılmıştır. Dilekçeye göre; taraflar arasındaki sözleşmenin 22.2 maddesinde yüklenicinin üstlendiği işlerdeki eksik/hata ve kusurlu olanların yükleniciye verilen süre içerisinde tamamlanmaması halinde iş sahibine ceza uygulama veya yüklenici nam ve hesabına bu işleri başkalarına yaptırma konusunda seçimlik hak tanınmıştır. Yüklenici, üstlendiği işlerden özellikle izolasyon işini yapamamış ve 15.06.2012 tarihinde inşaatı terk etmiştir. Bu tarihten sonra eksik ve hatalı işler davacı iş sahibi şirket tarafından yapılmış/yaptırılmıştır. Bunlar için toplam 357.757,00 ve izolasyon için 267.545,00 TL harcama yapılmıştır. Sözleşmenin 24. Maddesinde cezai şart düzenlenmiştir. Yüklenicinin işi zamanında ((28.02.2012) bitirmemesi ve iş yerini temiz ve boş olarak teslim etmemesi nedeniyle davacı iş sahibine 91.000 TL cezai şart ödemesi gerektiği ileri sürülerek toplam 625.032,00 TL’nin ihtar tarihi olan 04.02.2013 tarihinden itibaren uygulanacak ticari faizi ile birlikte davalıdan tahsili talep edilmiştir. Mahkememizin 20.05.2019 tarihli birleştirme kararı üzerine yargılama birlikte yürütülmüştür. II- SAVUNMA

1.Asıl Dosya

Davalı ... Ltd. Şti. vekili 13.03.2017 tarihli cevap dilekçesi ile davanın reddini savunmuştur.

Dilekçeye göre; davacı-yüklenici sözleşme hükümlerine aykırı davranmış ve üstlendiği işleri bitirmemiştir. Gecikme nedeniyle yüklenicinin cezai şart ödemesi gerekmektedir. Yüklenici tarafından gönderilen ihtarnameler bir önem arz etmemektedir. Adana 6. SHM 2013/... değişik iş sayılı tespit raporu kendi içinde çelişkiler ve hesap hataları içermektedir. Adana 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2014/...-2016/... sayılı dosyasındaki davada da bu rapora değer verilmemiştir. Yüklenicinin üstlendiği iş davalı tarafça uzatılmamıştır. Yüklenici kaba inşaatı bile eksik ve hatalı yapmış, özellikle izolasyon işinin altından kalkamamış ve 15.06.2012 tarihinde işi terk etmiştir. Hatalı/eksik yapılan işler nedeniyle davalı tarafından 534.174,31 TL harcama yapılmıştır. 91.000 TL cezai şartın ilavesiyle birlikte davalının 625.174,31 TL alacaklı olduğu belirtilerek davanın reddi talep edilmiştir.

2.Birleşen Dosya

Davalı ... Ltd. Şti. vekili 31.12.2019 tarihli cevap dilekçesi ile davanın reddini savunmuştur. Dilekçeye göre; taraflar arasındaki sözleşmenin akdedilmesini müteakip yüklenici tarafından işe başlanmıştır. Ancak davacı-iş sahibi tarafından davalı-yükleniciye onaylı proje verilmemiş iki farklı proje verilmiştir. Bunun dışında iş sahibi tarafından yapılması gereken beton kalıp izolasyonu sahası hazır hale getirilmemiştir. İş sahibinden kaynaklanan eksiklere rağmen davalının yükümlüklerini ve edimini ifa ettiği belirtilerek davanın reddi talep edilmiştir. III- DELİLLER

1.Taraflar arasındaki 06.10.2011 tarihli Yüklenici Sözleşmesinin fotokopisi her iki tarafça sunulmuştur. ... Ltd. Şti. yüklenici, ... Ltd. Şti. işveren (iş sahibi) olarak yer almıştır.

Sözleşmenin konusu ... projesi inşaatının (... Mahallesi ... ada ... parsel); beton, kalıp, demir, su izolasyonu, izolasyon öncesi hazırlık işleri, koruma betonu, çelik konstrüksiyon işlerinin yapılmasıdır. Bedel götürü olarak 910.000 TL + KDV’dir. İşin 28.02.2012 tarihinde bitirilmesi kararlaştırılmıştır. Sözleşmenin 12. Maddesinde süre uzatımı düzenlenmiştir.

20.Maddede ödemeler, 21. Maddede kesin hak ediş düzenlenmiştir.

22.Maddeye göre son kat betonun 7 gün sonra kesin kabulün yapılması gerekmektedir. 22.2 maddeye göre kusur ve noksanların yükleniciye verilen süre içerisinde tamamlanmaması durumunda iş sahibine ceza uygulamak veya yüklenici nam ve hesabına başkalarına yaptırma konusunda seçimlik hak tanınmıştır.

24.Maddede ceza şart düzenlenmiştir.

2.Adana 6. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2013/... değişik iş sayılı dosyasının incelenmesinden ... Ltd. Şti.’nin istemi üzerine sözleşmeye konu inşaatta 21.03.2013 tarihinde keşif ve bilirkişi incelemesi yapılmıştır. Bilirkişiler ... ve ... tarafından 13.05.2013 tarihli rapor ile ek rapor düzenlenmiştir. Raporlara göre;

2.1 Taraflar arasındaki sözleşmede işe başlama tarihi 06.10.2011, işi bitirme tarihi 28.02.2012 olarak belirlenmiştir.

2.2 ... ( ... Mahallesi ... ada ... parsel) betonarme karkas yapının taşıyıcı kolonları, perde beton duvarları, katların zemin döşemesi, M1 ve M2 yangın merdivenleri, asansör kuyularının betonarme perdeleri tamamlanmıştır. Binanın doğu cephesi sıvalı, batı cephesi kısmen sıvasız boyasızdır.

2.3 M2 yangın merdiveninde 110*220 cm olması gereken kapı geçiş boşluğu 180*310 cm olarak bırakılmıştır. Yangın merdiveni basamakları kara betondur. Merdiven rıhları farklı ebatta yapılmıştır. Yüklenici 30,59 m3 C30 betonu ile 3020 kg demiri eksik kullanmıştır. İş sahibi tarafından ölçünün düzeltilmesi için 3.474,25 TL harcama yapılmıştır.

2.4 Yapının doğu cephesinde döşeme betonu ve kolon betonları şakulinde yapılmamış, kara sıva ile şakuline getirilmiştir. İş sahibi tarafından ... Ltd. Şti.’ne 24.615,26 TL ödeme yapılarak giderilmiştir.

2.5 Ruhsatlı projede bulunan kat döşemesi kalıbı içinde yapılması gereken boşluklar (şaft) yapılmadığı için döşeme uygulaması bittikten sonra karot makinesi kullanılarak boşluklar yapılmıştır (üçüncü kişiye).

2.6 8. Kat üstü %40 eğimli çelik çatı yapım işi bitmemiştir. Keşif sırasında inşaat devam etmektedir. Çatı imalatının iş sahibi tarafından yapıldığı ifade edilmiştir. Keşif tarihi itibariyle tamamlanması için 70.000 TL harcama gerekmektedir.

2.7 8. Katın zemin döşemesinde bulunan atrium (aydınlık boşluğu) doğu-batı cephesinde 360 cm olması gerekirken 460 cm yapılmıştır. Giderilmesi için gereken tutar 2.000 TL.

2.8 Sözleşmenin 4 ve 28. Maddelerine göre bodrum 2. Kat perde duvarında A-A ve B-B kesitinde su izolasyonu için kullanılacak malzeme; betonarme perde- 2 kat polyester keçe taşıyıcılı bitümlü su izolasyonu 3 mm, tuğla duvar (10 cm) veya polietilen tabaka belirtilmiştir.

Aynı maddede bodrum 2. Kat A-A VE B-B kesiti döşemesinde kullanılacak su izolasyonu için kullanılacak malzeme; temel-koruma betonu 5 mm, 2 kat su izolasyonu 3 mm, astar (400 gr/m2), grobeton 15 cm olarak belirtilmiştir.

Keşif sırasında bodrum kat 7,7 aksı dilatasyon aralarında ve 1-2 bodrum kat 1-7/A aksı, 1/A aksı, 1-10/E aksı arasında yer yer nemlenme görülmüştür. Bunun giderilmesi için 145.000 TL harcanması gerektiği düşünülmektedir.

2.9 Hatalı imalat tutarı 241.200,00 TL olarak hesaplanmıştır. Taraflar arasındaki sözleşmede iş bedeli götürü olarak; Beton kalıp demir işleri 760.000,00 TL Temel su izolasyonu 100.000,00 TL Çatı çelik kontrüksiyon 50.000,00 TL Olarak belirlenmiştir. İkili anlaşma gereği çelik çatı iş sahibi tarafından yapıldığından kalan iş bedeli 860.000 TL’dir. İnşaattaki toplam alan 12.361 m2’dir. Serbest piyasa rayici esas alındığında yüklenici tarafından yapılan iş tutarı 1.014.746,63 TL’dir.

3.1 Beyoğlu 18. Noterliğinde düzenlenen 10.01.2013 tarih ... yevmiye sayılı ihtarname ile ... Ltd. Şti.’nin ... Ltd. Şti.’ne bildirimde bulunduğu görülmüştür. İhtarnamede 06.10.2011 tarihli sözleşme ile üstlenilen işin teslim edildiği belirtilerek bakiye 212.300,58 TL hak edişin 3 gün içerisinde ödenmesi ayrıca 26.11.2013 tarihli 45.000 TL tutarlı ... Bankası teminat mektubunun iadesi talep edilmiştir.

3.2 Adana 7. Noterliğinde düzenlenen 17.01.2013 tarih 01264 yevmiye sayılı ihtarname ile ... Ltd. Şti.’nin ... Ltd. Şti.’ne cevabi bildirimde bulunduğu görülmüştür. İhtarnamede ... Ltd. Şti. tarafından düzenlenen 28.12.2012 tarih ... numaralı faturanın iade edildiği belirtilmiştir.

İnşaattaki eksikler, izolasyondaki sızıntılar giderilmemiş, sözleşmeye göre geçici ve kesin kabul işlemleri yapılmamıştır. Başta izolasyon olmak üzere tüm eksiklerin 7 gün içerisinde giderilmesi veya giderilmeye başlanması aksi taktirde bunların 3. Kişilere yaptırılacağı, yükleniciye yapılması gereken ödemelerin buna göre belirleneceği ve sözleşmede kararlaştırılan cezai şartın talep edileceği belirtilmiştir.

İhtarname muhataba 21.01.2013 tarihinde tebliğ edilmiştir.

3.3 Beyoğlu 18. Noterliğinde düzenlenen 30.01.2013 tarih ... yevmiye sayılı ihtarname ile ... Ltd. Şti.’nin ... Ltd. Şti.’ne bildirimde bulunduğu görülmüştür. İhtarnamede karşı tarafın gönderdiği 17.01.2013 tarihli ihtarnamede açıklanmayan ve iddia edilen tüm eksiklerin maddeler halinde sıralanarak bildirilmesi talep edilmiştir.

3.4 Adana 7. Noterliğinde düzenlenen 04.02.2013 tarih ... yevmiye sayılı ihtarname ile ... Ltd. Şti.’nin ... Ltd. Şti.’ne bildirimde bulunduğu görülmüştür. İhtarnamede başta izolasyon sorunu olmak üzere inşaattaki eksiklerin giderilmesi aksi taktirde bunların 3. Kişilere yaptırılacağı, yükleniciye yapılması gereken ödemelerin buna göre belirleneceği ve sözleşmede kararlaştırılan cezai şartın talep edileceği belirtilmiştir. İhtarname muhataba 07.02.2013 tarihinde tebliğ edilmiştir.

4.

Mahkememizce sözleşmeye konu taşınmazda 17.07.2020 tarihinde keşif yapılmıştır. Mali müşavir, mimar, inşaat mühendisi ve hukukçudan oluşan bilirkişi kurulu tarafından 23.12.2020 tarihli rapor ile iki ek rapor düzenlenmiştir. Raporlara göre; yüklenici (... Ltd. Şti.) tarafından düzenlenen 4 fatura iş sahibinin (... Ltd. Şti.) defterlerine kaydedilmiştir. Her iki tarafın mutabakatını taşıyan 4 hak ediş düzenlenmiştir. Buna göre kabul edilen iş tutarı 822.113,48 TL’dir. Yükleniciye yapılan ödeme tutarı 793.618,00 TL’dir. İş sahibi tarafından yüklenici tarafından eksik ve kusurlu yapılıp üçüncü kişilere yaptırılan imalat tutarı toplam 176.678,53 TL’dir. IV- GEREKÇE

1.TBK 470 vd. maddelerine göre eser sözleşmesi; yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, iş sahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşme türüdür.

1.1 Somut olayda taraflar arasında 06.10.2011 tarihli Yüklenici Sözleşmesi başlıklı eser sözleşmesi düzenlenmiştir. Sözleşme ile ... projesi inşaatının; beton, kalıp, demir, su izolasyonu, izolasyon öncesi hazırlık işleri, koruma betonu, çelik konstrüksiyon işleri 910.000 TL + KDV (1.073.800 TL) götürü bedelle ... Ltd. Şti. tarafından üstlenilmiştir.

TBK 480. Maddesi uyarınca götürü bedelli sözleşmede 470/2 maddesindeki istisna dışında; eser, öngörülenden fazla emek ve masrafı gerektirmiş olsa bile yüklenici bedelin artırılmasını, öngörülenden az emek ve masrafı gerektirmiş olsa bile iş sahibi bedelin indirilmesini isteyemez.

1.2 Tarafların birbirine gönderdiği ihtarnameler, tarafların sunduğu deliller, Adana 6. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2013/... değişik iş sayılı dosyası ile yapılan tespit ve mahkememizce yapılan bilirkişi incelemesi sonucunda yüklenicinin çelik konstrüksiyon safhasında işi eksik bıraktığı ve yaptığı bazı imalatın ayıplı olduğu anlaşılmıştır. İş sahibi eksik ve ayıplı imalatı üçüncü kişilere tamamlatmıştır. Yüklenicinin noksan ve ayıplı imalat tutarı toplam 176.678,53 TL, yüklenici tarafından yapılıp kabul edilen imalat tutarı 822.113,48 TL, yükleniciye yapılan ödeme tutarı 793.618,00 TL’dir.

1.3.1 TBK 475. Maddesinde eserin ayıplı olması halinde iş sahibinin hakları şu şekilde düzenlenmiştir. Madde 475- Eserdeki ayıp sebebiyle yüklenicinin sorumlu olduğu hâllerde iş sahibi, aşağıdaki seçimlik haklardan birini kullanabilir:

1.Eser işsahibinin kullanamayacağı veya hakkaniyet gereği kabule zorlanamayacağı ölçüde ayıplı ya da sözleşme hükümlerine aynı ölçüde aykırı olursa sözleşmeden dönme.

2.Eseri alıkoyup ayıp oranında bedelden indirim isteme.

3.Aşırı bir masrafı gerektirmediği takdirde, bütün masrafları yükleniciye ait olmak üzere, eserin ücretsiz onarılmasını isteme. İş sahibinin genel hükümlere göre tazminat isteme hakkı saklıdır. Eser, işsahibinin taşınmazı üzerinde yapılmış olup, sökülüp kaldırılması aşırı zarar doğuracaksa işsahibi, sözleşmeden dönme hakkını kullanamaz.

1.3.2 Taraflar arasındaki sözleşmenin 22.2 maddesinde de “kusur ve noksanların yükleniciye verilen süre içerisinde tamamlanmaması durumunda iş sahibine ceza uygulamak veya yüklenici nam ve hesabına başkalarına yaptırma konusunda” seçimlik hak tanınmıştır.

1.3.3 Somut olayda eserdeki ayıp nedeniyle iş sahibi tarafından TBK 475/1-3 bentteki (sözleşmenin 22.2) seçimlik hak kullanılmıştır (Bilirkişi kurulunun eylemli olarak sözleşmeden dönüldüğü yönündeki görüşe iştirak edilmemiştir).

2.Asıl dosyadaki davanın konusunu yüklenicinin hak ettiği ödenmeyen hak ediş bedeli oluşturmaktadır.

Davacı taraf bu konuda kısmi talepte (fazlaya ilişkin haklar saklı olmak üzere 10.000 TL’nin kabul tarihinden itibaren uygulanacak ticari faizi ile birlikte davalıdan tahsili) bulunmuştur. Yüklenici tarafından yapılıp iş sahibi tarafından kabulü yapılan imalat (teminat kesintisi dahil) tutarı 822.113,48 TL, yükleniciye yapılan ödeme tutarı 793.618,00 TL’dir. Buna göre yüklenicinin bakiye 28.495,49 TL ödenmeyen alacağı bulunmaktadır. Bu nedenlerle asıl dosyadaki istemin taleple bağlı kalınarak kabulü gerektiği kanaatine varılmıştır.

3.Birleşen dosyadaki davanın konusunu ayıplı/noksan imalat bedeli ile cezai şart oluşturmaktadır. Yüklenicinin ayıplı/noksan imalat tutarı 176.678,53 TL’dir. Taraflar arasındaki sözleşmenin 24. Maddesinde cezai şarta da yer verilmiş olmakla birlikte sözleşmenin 22.2 maddesinde ayıplı/noksan imalat durumunda iş sahibine, ceza uygulamak veya yüklenici nam ve hesabına başkalarına yaptırma konusunda seçimlik hak tanınmış ve davacı iş sahibi bu tercihini ikinci seçenek için kullanmıştır. Bu nedenlerle iş sahibinin, cezai şart isteminden vazgeçtiği kabul edilerek sadece noksan/ayıplı imalat tutarını isteyebileceği ve davanın kısmen kabulü gerektiği kanaatine varılmıştır. V- KANUN YOLLARI 6100 sayılı HMK 341. maddesi gereğince hüküm tarihi itibariyle miktar veya değeri 8.000,00 TL'yi geçmeyen mal varlığı davalarına ilişkin kararlar kesindir. Somut olayda, mahkememizdeki dava konusu bu tutarın üzerinde olduğundan hükme karşı tarafların istinaf yoluna başvuru hakkı bulunmaktadır. İstinaf talebinin kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içerisinde mahkememize veya mahkememize gönderilmek üzere başka bir yer asliye ticaret mahkemesine verilecek dilekçeyle yapılması gerekmektedir. H Ü K Ü M

1.Asıl dosyadaki davanın kabulü ile 10.000 TL’nin 17.01.2013 tarihinden itibaren uygulanacak avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine. I- Asıl dosyada alınması gereken 683,10 TL ilam harcından, 170,78 TL peşin harcın mahsubu ile bakiye 512,32 TL harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine, II- Asıl dosyada davacı lehine hüküm tarihindeki AAÜT uyarınca hesaplanan 5.100,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, III- Davacı tarafından yatırılan 31,40 TL başvurma harcı, 170,78 TL peşin harcı olmak üzere toplam 202,18 TL'nin davalıdan alınarak, davacıya verilmesine,

2.Birleşen dosyadaki davanın kısmen kabulü ile 176.678,53 TL’nin dava tarihinden itibaren uygulanacak avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine. Fazlaya ilişkin istemin reddine. I- Birleşen doyada alınması gereken 12.068,91 TL ilam harcından, 10.673,99 TL peşin harcının mahsubu ile bakiye 1.394,92 TL harcın davalıdan tahsili ile hazineye irat kaydına, II- Davacı lehine hüküm tarihindeki AAÜT uyarınca hesaplanan 20.734,46 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak, davacıya verilmesine, III- Davalı lehine hüküm tarihindeki AAÜT uyarınca hesaplanan 39.467,67 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak, davalıya verilmesine, IV- Davacı tarafından yatırılan 35,90 TL başvurma harcı, 10.673,99 TL peşin harcı olmak üzere toplam 10.709,89 TL'nin davalıdan alınarak, davacıya verilmesine,

3.Her iki davada, davacı ... Ltd. Şti. tarafından harcaması yapılan 14 tebligat gideri 127,40 TL, keşif harcı 253,80 TL, keşif araç ücreti 55,00 TL ve bilirkişiler ücreti 7,500,00 TL olmak üzere toplam 7.936,20 TL yargılama giderinin davalı ... Ltd. Şti.'den alınarak, davacı ... Ltd. Şti.'ye verilmesine,

4.Her iki davada, davalı ... Aş tarafından harcaması yapılan 16 tebligat gideri 147,70 TL, keşif araç ücreti 55,00 TL, keşif harcı 384,90 TL, bilirkişi ücreti 2.500 TL olmak üzere toplam 3.087,60 TL yargılama giderinin davanın red/kabul oranına göre 2.214,82 TL'nin davacı ... Ltd. Şti.den alınarak, davalı ... Ltd. Şti.'ye verilmesine,

5.HMK'nun 297/ç bendi uyarınca artan bakiye gider avansının karar kesinleştiğinde yatıran tarafa iadesine,

Karar, kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içerisinde mahkememize veya mahkememize gönderilmek üzere başka bir yer Asliye Ticaret Mahkemesine verilecek dilekçe ile istinaf yolu açık olmak üzere davacı ... vekili ile davalı birleşen dosyada davacı ... vekilinin yüzüne karşı oy birliğiyle verilen karar açıkça okunup, usulen anlatıldı. Başkan ... Üye ... Üye ... Katip ...