2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

DAVA:Davacı vekili dava dilekçesi ile; müvekkili ile davalı arasında 18/06/2012 ve 10/09/2012 tarihinde Bursa Balat Büyük Sk.N.15 ada, 2614 parsel 1'deki konut şantiyesinin izolasyon ve schingle çatı örtüsü,malzeme, işçilik yapım işleri konusunda anlaşma yapıldığını, davalının sözleşmeyi 21/12/2012 tarihinde fesh ettiğini, feshin haksız olup, müvekkilinin hakedişlerinin ödenmediğini, davalıya gönderilen ihtarnameyle, 19/04/2013 tarihi itibarıyla alacak miktarının KDV hariç 26.929,66 TL olduğunun ihtar edildiğini , davalının sözleşme ve teknik şartnameye uygun malzeme teslim edilmediği, işçiliğinin yapılmadığı gerekçesiyle sözleşmenin fesh edildiği, davacının hakedişinin 19.111,50 TL + KDV = 22.552,57 TL olduğunun bildirilmesine rağmen doğru olmadığını, müvekkilinin şartnameye uygun sözleşmede belirtilen niteliklerden daha kaliteli malzeme kullandığını, davalının kabul ettiği miktarı dahi ödemediğini, hakedişlerden nefaset kesintisi yapılmasının doğru olmadığını, Ahbar şirketine 07/01/2014 tarihinde yaptırdığını beyan ettiği işleri kabul etmediklerini, sözleşmenin 21/12/2012 tarihinde fesh edildikten sonraki bir yıllık sürede ne olduğunun belli olmadığını, Ahbar şirketi ile yapılan sözleşmenin sadece ince işlere ilişkin olmasına rağmen, müvekkili ile davalı arasındaki sözleşmenin schingle ve izolasyon işlerini kapsadığını belirterek, düzenlenen fatura bedellerinin ödenmemesi üzerine davalı aleyhine Bursa 1.İcra Müdürlüğünün 2014/... esas sayılı dosyasında icra takibi başlatıldığını, davalı şirketin itirazı üzerine takibin durduğunu belirterek takibe yapılan itirazın iptali ile, davalı hakkında %20'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmolunmasını talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap ve karşı dava dilekçesinde özetle;açılan davayı kabul etmediklerini, müvekkili ile davacı arasında yapılan sözleşme gereğince , davacının yükümlülüğünün sözleşme ve teknik şartnameye uygun olarak zamanında ve eksiksiz yapılmadığından bu nedenle sözleşmenin hukuka uygun olarak fesh edildiğini, sözleşme gereği işin müvekkili tarafından 3.kişiye yaptırıldığını, bu nedenle nefaset kesintisinin kabul edilmediğini, alacağın likit olmadığından tazminat talebinin yerinde olmadığını belirterek, hukuki dayanaktan yoksun ve kötü niyetle açılan asıl davanın reddine, mantolama işinin üçüncü kişiye yaptırılması nedeniyle müvekkilinin uğramış olduğu 72.900,00 TL'lik zarar miktarından yüklenici firmanın 10.751,50-TL 'lik hakedişin mahsubu ile 62.148,50-TL 'sinin davacıdan tazmini ile 3.kişiye ödeme tarihi olan 27/06/2014 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte müvekkiline ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davacı vekili, karşı davaya verimiş olduğu cevap dilekçesinde özetle; davalının eserin ayıplı ve kusurlu yapıldığı hususunun ispat etmekle yükümlü olduğunu, davalının sözleşmenin 17.1, 17.4 maddelerine uygun olarak fesih işlemi yapmadığını, fesih işleminin haksız olduğunu, davalının işi sırf başka tanıdğı kişilere iş yaratmak ve işleri ona vermek için sözleşmeye aykırı olarak fesih ettiğini, davalının iddialarının yerinde olmadığını belirterek karşı davanın reddini savunmuştur.

KANITLAR: Bursa 1.İcra Müd. 2014/... esas sayılı dosyası,yapım sözleşmesi,hakedişler,tanık beyanları, keşif ve bilirkişi raporu, KANITLARIN DEĞERLENDİRMESİ VE HUKUKİ NİTELENDİRME :

Asıl dava ; davacı ile davalı arasında düzenlenen 18/06/2012 ve 10/09/2012 tarihli sözleşmeler gereğince, Bursa Balat Büyük Sk.N.15 ada, 2614 parsel 1'deki konut şantiyesinin izolasyon ve schingle çatı örtüsü,malzeme, işçilik yapım işleri bedelinin tahsili için başlatılan icra takibine itirazın iptali davasıdır. Karşı dava ise; davacı ile davalı arasında düzenlenen 18/06/2012 ve 10/09/2012 tarihli sözleşmeler gereğince, davacının üstlendiği işin davalı tarafından 3.kişiye yaptırılması nedeniyle davalının uğramış olduğu 62.148,50 TL zararın davacıdan tazminine ilişkindir.

Davacı vekili tarafından, davalı aleyhine alacağın tahsili talebi ile Bursa 1.İcra Müdürlüğünün 2014/... esas sayılı dosyasında 26.003,07- TL asıl alacak talebi ile ilamsız icra takibi başlatılmış, davalı borçlunun itirazı üzerine takibin durdurulmasına karar verildiği anlaşılmıştır.

Taraflarca sunulan tüm deliller toplanmış, icra dosyası getirtilerek incelenmiş, taraflarca gösterilen tanıklar dinlenmiş, taraflar arasındaki alacak borç ilişkisinin açıklığa kavuşturulması amacıyla, tarafların iddia ve savunmaları doğrultusunda, mahallinde keşif ve bilirkişi incelemesi yaptılarak, konusunda uzman SMM , Hukukçu ve İnşaatçı bilirkişiden rapor alınmıştır. Taraflarca gösterilen tanıklar dinlenmiş, tanıklar tarafların iddia ve savunmaları doğrultusunda beyanda bulunmuşlardır.

Alınan 25/04/2017 tarihli bilirkişi kurulu raporunda; davacı ve davalı ticari defterlerinin usulüne uygun tutulduğu , taraflar arasında yapılan sözleşme gereğince davacının , Balat Mah. Büyük Sk. N.15 Nilüfer Bursa adresinde bulunan Teras Evler Balat Şantiyesinin, A, B, C, D.E, F ve G blokların temel zemini ve otopark , 1,2, 3 ve 4 'ün temel zemin yalıtımı, perde duvarlarının yalıtımı , otopark üstü yalıtımı imalatları ile A Blok Zemin kat mantolama, boya yapılması , A Blok zemin kat banyo teras yalıtımı imalatlarının konulduğu, imalatlardan sadece temel ve perde duvar yalıtımları, otopark yalıtımlarının yapıldığı, mantoloma imalatının ise yapılmadığı, bu durumda davacının talep edebileceği alacak miktarının mantolama bedelinden çıkarılması sonucu davacı alacağının, 19.111,50-TL ( 5.423,00- 561,00- TL - 70,00 TL ) = 13.057,50-TL olabileceği, işin fesih olması nedeniyle davalının zarara uğradığına karar verilirse işin fesh olması nedeniyle mantolama imalatından dolayı davalı şirketin 72.900,00 TL fazla ödeme yaptığı, davacı alacağından düşülmesi sonucu 72.900,00- TL -13.057,50-TL = 59.842,50 Tl olacağı, davalı tarafından, davacının sözleşme gereği imalat yapmaması sebebiyle ,başkasına daha yüksek fiyatla bu işi yaptırması nedeniyle uğranılan zararın tazmini müsbet zarar olup, bu zararın tazmini isteminin sözleşmenin ortadan kalktığı durumda talep edilebileceğini, oysaki davalının sözleşmeyi kendisinin fesh etmesi nedeniyle bu talepte bulunamayacağından, davacı/karşı davalının, davalı/karşı davacıdan 13.057,50 TL alacaklı olduğu bildirilmiştir. Taraf vekillerince bilirkişi raporuna itiraz edilmesi itirazlarının açıklığa kavuşturulması yönünden bilirkişi kurulundan 30/11/2017 tarihli ek rapor alınmıştır.

Alınan ek bilirkişi kurulu raporunda; dava konusu imalatların hesabı yapılırken hatalı yapıldığı belirtilen imalatların hesaplamaya dahil edilmediğinden nefaset kesintisi yapılmadığını, davalı tarafın, yüklenici iş sahibi davalının, davacı tarafından yapılması gereken işlerin teknik şartnameye , sözleşmeye,fen -tekniğine uygun olarak yapmaması nedeniyle sözleşmeyi 20/12/2012 tarihinde fesh ettiği, bu işlerin 3. sahıs Ahbar şirketine yaptırıldığı , iş sahibi sözleşmeyi yükleniciye karşı keşide ettiği ihtarname ile fesh ettiğinden, fesih sebebi ile hükümsüz kalan sözleşmeye tekrar dönerek borcun ifa edilmemesinden doğan zararı talep edemeyeceği , davalı iş sahibi ancak sözleşmenin yerine getirilmesi güvenine dayanarak kaçırılmış elverişli fırsatlara göre menfi zarar talep edebileceği , iş sahibi sözleşmeye konu olan işlerin yüklenici ile sözleşme yapmasaydı başka bir kişi ile sözleşme yaparak yaptırsaydı o kişi ile yapacağı varsayılan ödeme ile sözleşmenin hükümsüzlüğü ile aynı işleri yaptırmak için ödemek zorunda kaldığı tutar arasındaki farkı yani menfi zararı talep edebileceği, davalı/karşı davacının menfi zarar kapsamında talep ve beyanları bulunmadığı, müspet zarar talebinde bulunan davalının sözleşmeyi fesh etmesi nedeniyle bu zarar edemeyeceğinden karşı dava yönünden 72.900,00 TL 'nin talep edilemeyeceği yönündeki kök raporda herhangi bir değişiklik olmadığının bildirildiği görülmüştür.

Taraflar arasındaki hukuki ilişki, TBK ma. 470 vd. hükümlerinde düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanmakta olup, sözleşme gereğince; yüklenici davacı üstlendiği edimlerini, iş sahibi davalının haklı menfaatlerini gözeterek, sadakat ve özenle ifa etmek zorundadır.

Davacı, taraflar arasında yapılan 18/06/2012 ve 10/09/2012 tarihli sözleşmeler gereğince,yüklendiği imalatlardan sade temel ve perde duvar ve otopark yalıtımlarını yaptığı, mantolama imalatının ise yapılmadığı tespit edilmiş olup, bu duruma göre; davacı yüklenici, ediminin büyük bir bölümünü yerine getirmiş bulunmaktadır.

Davalı tarafça, 21/12/2012 tarih ve 48685 yevmiye nolu ihtarname ile; 21/12/2012 tarihli sözleşme gereği işlerin ifasında davacı yüklenicinin gerekli titizlik ve özenin göstermediği, defalarca yapılan sözlü ihtarlara karşılık, işlerde yaşanan başarısızlık, ihmal veya ihlallerin düzeltilmesi için çaba gösterilmemesi nedeniyle sözleşmenin fesh edildiğinin ihtar olunduğu anlaşılmıştır.

Dosyadaki kanıt ve belgelere alınan asıl ve ek raporlara göre; taraflar arasında yapılan sözleşme gereğince,davacının Balat Mah. Büyük Sk. N.15 Nilüfer Bursa evlerinde bulunan Teras Evler Balat Şantiyesinin, A, B, C, D.E, F ve G blokların temel zemini ve otopark , 1,2, 3 ve 4 'ün temel zemin yalıtımı, perde duvarlarının yalıtımı , otopark üstü yalıtımı imalatları ile A Blok Zemin kat mantolama, boya yapılması , A Blok zemin kat banyo teras yalıtımı imalatlarının konulduğu, imalatlardan sadece temel ve perde duvar yalıtımları, otopark yalıtımlarının yapıldığı, mantoloma imalatının ise yapılmadığı, bu durumda davacının talep edebileceği alacak miktarının mantolama bedelinin çıkarılması sonucu davacı alacağı 13.057,50 TL olduğu tespit edildiğinden, bu miktar yönünden davalının icra takibine yaptığı itirazı yerinde yerinde değildir. Taraflar arasındaki alacak eser sözleşmesinden kaynaklanmış olup, alacağın likit olmayıp hesaplamayı gerektirmesi nedeniyle davacının icra inkar tazminat talebi yerinde görülmemiştir. Karşı dava yönünden ise;

Borçlunun temerrüdü TBK 125. maddesinde düzenlenmiş olup,bu maddeye göre;borçlunun temerrüde düşmesi halinde, alacaklı sözleşmeden dönerek sözleşmenin hükümsüz kalması nedeniyle uğradığı zararın giderilmesini isteyebilir.Alacaklı sözleşmeden döndüğü için artık müspet zarar isteyemez ancak menfi zararını talep edebilir.

Menfi zarar uyulacağı ve yerine getirileceğine inanılan bir sözleşmenin hüküm ifade etmemesi ve yerine getirilmemesi yüzünden güvenin boşa çıkması dolayısıyla uğranılan zarardır.Yani sözleşme yapılmasaydı uğranılmayacak olan zarardır.Menfi zarar borçlunun sözleşmeye aykırı hareket etmesi yüzünden sözleşmenin hüküm ifade etmemesi dolayısıyla ortaya çıkar. Dava konusu sözleşme alacaklı davalı tarafından fesih edildiği için davalı ancak menfi zararını isteyebilir.Müsbet zarar kapsamında olan işi başkasına yaptırması nedeniyle oluşan aradaki farkı talep edemez.Bu nedenle karşı davanın reddi gerekmiştir.