4. Ceza Dairesi

Sanık hakkında kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun'un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun'un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu'nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun'un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteğinin süresinde olduğu, aynı Kanun'un 317 nci maddesi gereği temyiz isteğinin reddini gerektirir sebeplerin bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

Yukarıda tarih ve sayısı belirtilen incelemeye konu Yerel Mahkemenin kararı ile sanık hakkında fuhuş suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 227 nci maddesinin ikinci fıkrası, 43 üncü, 62 nci, 52 nci ve 53 üncü maddeleri uyarınca 2 yıl 1 ay hapis ve 100 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir. II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanık müdafiinin temyiz isteğinin, kararın usul ve yasaya aykırı olduğuna ve re'sen tespit edilecek sebeplerle hükmün bozulmasına yönelik olduğu belirlenmiştir.

Sanığın, yabancı uyruklu mağdurları ...'dan ...'ya getirerek fuhuş yapmalarını sağladığı, ev kiraladığı ve müşteri bulduğu, yer sağlamak ve aracılık etmek suretiyle fuhuş suçunu işlediği, Mahkemece kabul edilmiştir.

A. Sanık Müdafinin Temyiz Sebepleri Yönünden;

Mağdur beyanları, tanık anlatımları ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; sanığın fuhuş suçunu işlediğine dair Mahkemenin kabulü yerinde görüldüğünden temyiz sebepleri reddedilmiştir.

B. Sair Yönlerden;

Sanığa yükletilen fuhuş eylemiyle ulaşılan çözümü haklı kılıcı zorunlu öğelerinin ve bu eylemin sanık tarafından işlendiğinin Kanuna uygun olarak yürütülen duruşma sonucu saptandığı, bütün kanıtlarla aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde ve eksiksiz sergilendiği, özleri değiştirilmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, Eylemin doğru olarak nitelendirildiği ve Kanunda öngörülen suç tipine uyduğu, Cezanın Kanuni bağlamda uygulandığı, Anlaşıldığından, sair yönlerden yapılan incelemede hukuka aykırılık görülmemiştir.

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle Yerel Mahkemenin kararında sanık müdafii tarafından öne sürülen temyiz sebepleri ve dikkate alınan sair hususlar yönünden herhangi bir hukuka aykırılık görülmediğinden temyiz sebeplerinin reddiyle HÜKMÜN, Tebliğname’ye uygun olarak, oy çokluğuyla ONANMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

14.12.2023 tarihinde karar verildi. ( Muhalif Üye ) KARŞI OY

Yabancı uyruklu iki kişiye herhangi bir zorlama olmaksızın kendi rızalarına istinaden yer temin etmek suretiyle farklı tarihlerde para karşılığı değişik kişilerle cinsel ilişkide bulunmalarını sağlayan sanık hakkında fuhşa sürükleme suçundan mahkumiyet kararı verilmesinde sayın çoğunluk ile aramızda herhangi bir uyuşmazlık bulunmamasına karşın; fuhşa sürüklenen kişi adedince suçun oluşup oluşamayacağı hususunda aramızda uyuşmazlık doğmuştur.

Uyuşmazlığın sağlıklı bir şekilde çözümü için öncelikle fuhşa sürükleme suçunu müeyyide altına alan 5237 sayılı TCK’nın 227/1 maddesinin Türk Ceza Kanununun amacı doğrultusunda,

TCK’nın 2 ve 3. Maddesinde açıklanan kanunilik ve hakkaniyet ilkeleri ile aynı kanunun 26/2 maddesinde düzenlenen ilgilinin rızası ile birlikte irdelenmesi sonucunda öncelikle suç ile korunan hukuki değer açıklanarak, anılan suçun düzenlendiği bölümün de dikkate alınması suretiyle suçun mağdurunun kim olduğu ve buna bağlı olarak birden fazla suçun oluşup oluşamayacağı doktrinde benimsenen görüşler ile Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulu ve çeşitli dairelerin tarihsel süreç içerisindeki benzer olaylardaki içtihatları ışığında ceza hukukunun izin verdiği ölçüde yorum prensiplerinden yararlanılması suretiyle belirlenmesi gerekmektedir.

TCK’nın 227/2 Maddesi; Bir kimseyi fuhşa teşvik eden, bunun yolunu kolaylaştıran ya da fuhuş için aracılık eden veya yer temin eden kişi, iki yıldan dört yıla kadar hapis ve üçbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. Fuhşa sürüklenen kişinin kazancından yararlanılarak kısmen veya tamamen geçimin sağlanması, fuhşa teşvik sayılır.

Yukarıda açıklandığı üzere suç haline getirilen fiil, fuhuş olmayıp fuhşa sürükleme/teşvik etme fiilidir. Bu nedenle maddenin başlığı suç düzenlemesi ile uyumlu değildir. Fuhşa sürüklenme veya fuhşa teşvik veya fuhşa aracılık etme şeklindeki bir başlık madde içeriğiyle daha uyumlu olabilirdi. Yasa koyucu, TCK m.227/2-son cümlede “fuhşa sürüklenme” ifadesini tercih etmiştir.

Uyuşmazlığı konu somut olayımızda, kendi rızalarına istinaden fuhşa sürüklenen kişilerin özgür iradelerinin etkilendiğine dair herhangi bir iddia dahi ileri sürülmemiştir. Bu durumda öncelikle suçun mağdurunun belirlenebilmesinde çok önemli bir rol üstlenen suçun hukuki konusu ile korunmak istenen hukuki yarar gibi ceza hukukunun temel kavramları teorideki görüşler ışığında açıklandıktan sonra bu kavramların fuhşa sürüklenme suçunda nasıl karşılık bulduğu açıklığa kavuşturulup, anılan suçun düzenlendiği bölümünde birlikte değerlendirilmesi suretiyle suçun mağduru tespit edilerek, sonucuna göre birden fazla suçun oluşup oluşamayacağının açıklığa kavuşturulması gerekmektedir. Prof. Dr. Faruk Erem:

Suçun konusu, kanunun yasak hükmü ve yaptırım ile açıkça koruduğu bir hak olabilir. Başka bir deyimle suçun hukuki konusu, ceza kuralı ile korunan ve bir suçun ihlâl ettiği, zarar verdiği veya tehlikeye maruz bıraktığı (bireysel, toplumsal, maddi yada maddi olmayan çıkardır. Carnelutti 'suçun konusu şey, hukuki himayesinin konusu çıkardır' derken bunu ifade etmiş gibidir. Prof. Dr. Sulhi Dönmezer- Prof. Dr. Sahir Erman: Maddi bakımından suçun konusu, suçun cismini teşkil eden insan veya şeydir; mesela evrakta sahtecilik suçunun konusu üzerinde sahtecilik yapılan varakadır. Adam öldürme suçunun konusu, hayatına son verilen insandır; hırsızlığın konusu ise bulunduğu yerden alınan taşınabilir maldır.

Suçun hukuki konusundan maksat ise; bir ceza normu ile korunan, diğer bir ifade ile, suçla ihlâl olunan hak ve menfaattir'; mesela adam öldürme suçu yaşama hakkını, evrakta sahtekarlık suçu kamu hayatında delil olma kuvvetini haiz olan varakalara karşı kamunun itimadının sarsılmasından ibaret olan menfaati haleldar eder ve işte suçun hukuki konusu, belirli bir fiilin suç hâline getirilmesinde korunmak istenen bu hak ve menfaatten ibarettir. Hırsızlık suçunun hukuki konusu ise 'zilyetliktir'.

Suçun hukuki konusu, belirli bir suçun yaratılmasındaki maksattan ibarettir. Maksatsız hukuk olmayacağı gibi maksatsız suç da olamaz. Bu maksat daima sosyal düzeni korumak gibi sosyal bir nitelik gösterir; fakat bunun yanında kişisel bir yararın korunması da gerekir. Şu hâlde suçun hukuki konusu, biri genel, diğer özel olmak üzere iki açıdan mütalaa olunur: genel olan açı, sosyal disiplini, bunu bozanları bir takım mahrumiyetlere uğratmak suretiyle, yani tenkil yolu ile korumak hususundaki kamu yararıdır; sosyal disiplini sağlamakla yükümlü olan Devlet, bu disiplinin belirli bir takım ihlâllerini korkutucu nitelikte müeyyidelerle, faillerini tenkil ederek koruyabilmektedir. Suç bu genel maksadı gütmektedir.

Suçun özel maksadı ise, her bir suçun yaratılmasındaki özel maksattır; belirli suçlar bazen sadece kamuyu ilgilendiren bir yararı korumak maksadını güderler; mesela Devletin kişiliğine karşı cürümlerde korunan menfaat, sadece kamuya aittir. Bazen ise kamuya ait yararla birlikte, kişisel bir menfaati de korumak maksadını güderler. Suçun genel konusu; suç olanla olmayanı ayırmaya, suçun özel konusu ise, belirli suçları gruplandırmaya, bir gruba giren suçları diğer zümrelerden ayırt etmeye yarar.

Suçla ilgili temel ceza hukuku kavramlarından konumuzla ilgili olanları yukarıdaki şekilde özetledikten sonra mağdurun belirlenmesinde korunmak istenen hukuki değer ile birlikte anılan suçun Türk Ceza Kanununda düzenlendiği bölümün oynadığı rolün uygulamada ve öğretide nasıl karşılık bulduğunun belirlenmesi gerekmektedir. Prof. Dr. Mahmut KOCA-Prof. Dr. İlhan ÜZÜLMEZ;

Bir suçla korunan hukuki değerin belirlenmesinde; o suçun kanunen hangi bölümde düzenlendiği büyük önem taşır. Soykırım suçu TCK’da “Kişilere Karşı Suçlar” kısmının önünde “Uluslar arası Suçlar” kısmında düzenlediğine göre, bu suçla korunmak istenen asıl hukuki değerin bireysel değerler olmadığı anlaşılmaktadır. Birleşmiş Milletler Genel Kurulunun 1946 tarih ve 96 (1 ) no^lu kararının dibacesinde soykırım “ tüm insan gruplarının var olma hakkının inkarı” olarak tanımlanmıştır. ( Türk Ceza Hukuku –Özel Hükümler-Adalet Yayınevi-Ankara 2013- Sayfa:6-7) Prof. Dr. Hamide ZAFER;

Suçun koruduğu hukuki değerle mağdur kavramı arasında sıkı bir ilişki vardır. Her suç, bireyin, belirli bir insan grubunun veya genel olarak toplumun belirli bir varlık veya menfaatine zarar verir veya zarar tehlikesi yaratarak kamu düzenini bozar. Diğer bir söyleyişle suçla korunmaya çalışılan değerler, bir kişiye, bir insan grubuna veya genel olarak insan gruplarından meydana gelen topluma ait olabilir. Suçların zarar verdikleri veya zarar tehlikesi yarattıkları bu değer ve varlıklara suçun hukuki konusu denir. Bu değer, “hukuksal değer”, “hukuki menfaat”, “hak veya yarar” olarak da adlandırılmaktadır. Günümüzde suçların gruplandırılmasında esas alınan ölçüt de genellikle “suçun hukuki konusu” ölçütüdür. Aynı hukuki konuyu koruyan suçlar, kendi aralarında, hukuki konunun alt değerleri ve tamamlayıcı ölçütleri dikkate alınarak sistemleştirilir. Suçun mağdurundan yani pasif süjesinden “suçun hukuki konusunu oluşturan bireysel, toplumsal veya kamusal nitelikteki varlık veya menfaatin sahibi, yani suçtan doğrudan doğruya saldırıya uğrayan birey, aile, toplum veya devlet yahut devletler topluluğu anlaşılır”. Bir suçun mağdurunun belirlenebilmesi için önce o suçla korunan hukuki değerin/menfaatin belirlenmesi gerekir. Suçla korunan hukuki menfaati ihlal edilen kişi veya topluluk mağdurdur. Türk Ceza Yasası’nda suçların yer aldığı kısım ve bölüm korunan hukuki menfaatin ve dolayısıyla mağdurun tespitinde yardımcı olur. Yargıtay Ceza Genel Kurulu da 11.3.2008-5-253/52 sayılı kararında, suçun Yasa’da düzenlendiği bölümü esas alarak suçun mağdurunu tespit etmeye, diğer bir söyleyişle suçla korunan hak ve menfaat üzerinde tasarruf etme ehliyetine sahip olan kişiyi bulmaya çalışmıştır-(9. Eylül Üniversitesi-https// deu.hukuk.edu.tr)

Yargıtay Ceza Genel Kurulu 2008/52 K sayılı ilamında; 15 yaşını doldurmuş olan mağdureyi rızasına istinaden alıkoymaktan ibaret eylemin 765 sayılı kanundaki düzenlendiği bölüm ile 5237 sayılı kanunda düzenlendiği bölümün farklı olması nedeniyle aşağıda özetlendiği üzere, 765 sayılı kanuna göre suç teşkil eden eylemin sırf düzenlendiği bölümün farklı olması nedeniyle 5237 sayılı kanununa göre suç sayılamayacağına karar verilmiştir. “ 765 sayılı TCY’nın 430/2. maddesindeki düzenlemede korunan hukuki değer “umumi adap ve aile düzenidir”. 5237 sayılı TCY’ndaki düzenleme ile korunan hukukî değer ise, “kişilerin kendi istekleri ve iradeleriyle serbestçe hareket edebilme özgürlükleri”dir. Kişilerin bir yerde kalma ve bir yere gitme konusunda özgürlükleri olması nedeniyle bu suçun işlenmesi sonucu anılan özgürlükleri ihlâl edilmiş olmaktadır. Ancak suçun oluşabilmesi için bu ihlalin hukuka aykırı olarak yapılması zorunludur. Hukuka aykırılık, öğretide genel olarak hukuk düzeninin izin vermediği hâlleri ifade etmektedir.

Hükümlünün, suç tarihinde 15 yaşını tamamlamış ayırt etme gücüne sahip (...) mağdure ...’i rızasıyla cinsel amaçlı olarak hürriyetini kısıtlamaktan ibaret eylemi 5237 sayılı TCY’nın 109/1-3/f-5. maddesi kapsamında olup, mağdurenin aynı Yasanın 26/2. maddesi kapsamındaki rızası fiili suç olmaktan çıkararak hukuka uygun hale getirmektedir. Bu nedenle Özel Dairenin kararı isabetli olup Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir”.

Yukarıda özetlenen içtihat ( C.G.K 2008/52 K) ve öğretide açıklandığı üzere, cezai müeyyide ile korunmak istenen hukuki yarar ile suçun düzenlendiği bölümün mağdurun belirlenmesinde çok önemli etkenlerden olmasına karşın, bazı suçların sadece gerçek kişilerin hukuki değer veya menfaatlerini korunmasına karşın, bazı suçlar, hukuken korunan birden çok hukuki değeri veya menfaati ihlal edebilmektedir. Bunlara çok ihlalli suçlar denmektedir. Eğer suçla belli bir kişi veya kişilere ait hukuki değer veya menfaat ihlal ediliyor ise mağdur bu kişi veya kişilerdir. Buna karşılık, suçla belli bir kişiye değil de toplumu oluşturan fertlerin hepsine ait hukuki değer veya menfaat ihlal ediliyorsa, mağdur toplumu oluşturan herkestir. Ancak bazı suçlarda birden fazla hukuki değer veya menfaat ihlal edildiğinden, mağdur hem toplumu oluşturan herkes hem de kişisel hakları ihlal edilen kişi yada kişiler olabilmektedir. Örneğin TCK’nın 277 maddesinde düzenlenen yargı görevini yapanı, bilirkişi veya tanığı etkilemeye teşebbüs suçunun mağduru, kural olarak toplumu oluşturan herkestir. Ancak, yargı görevini yapan bilirkişi veya tanık etkilenmiş sonuçta davanın taraflarından birisinin lehine veya aleyhine bir karar verilmesine neden olunmuşsa, bu durumda aleyhine sonuç doğurulan kişilerde suçun mağduru haline gelecektir. Gerek uygulamada gerekse öğretide, bazı ceza hukuku müesseselerinin uygulanması bakımından suçun mağdurunun tespitinin çok önemli olduğu vurgulanırken, zincirleme suçun uygulanması sırasında suçun mağdurunun tespitinde aşağıda verilen örnek uyuşmazlığa konu somut olayımıza ışık tutacaktır. Prof. Dr. Mahmut KOCA-Prof. Dr. İlhan ÜZÜLMEZ-(Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler-9. Baskı-Sayfa: 507-508)

Topluma, Millete ve Devlete karşı suçlar kısımlarında yer alan suçların mağduru toplumu oluşturan herkes olduğu için bu suçlardan birisinin aynı suç işleme kararıyla birden çok işlenmesi halinde zincirleme suç kuralı uygulanacaktır. Ancak bunun için somut olayda işlenen fiillerden biri ile doğrudan doğruya bir kişinin veya belli kişilerin mağduriyetine yol açılmamış olması gerekir. Eğer işlenen fiillerden biriyle bir kişinin veya belli kişilerin mağduriyetine yol açılmışsa, aynı suç işleme kararına dayalı olarak gerçekleştirilmiş olsa dahi bir fiilin zincirleme şekilde işlenen diğer suçlardan ayrı olarak değerlendirilmesi ve gerçek içtima hükümlerinin uygulanması gerekir. Örneğin, TCK7nın 235. Maddesinde düzenlenen ihaleye fesat karıştırma, topluma karşı işlenen suçlardan biridir. Dolayısıyla bu suçun mağduru toplumu oluşturan herkestir. Bu nedenle, bir suç işleme kararının icrası kapsamında bir ilde değişik kamu kurumlarınca yapılan ihalelere fesat karıştırılması halinde, ihaleye fesat karıştıranlar hakkında zincirleme suç hükümleri uygulanacaktır. Ancak bu fiil sonucunda doğrudan belli bir kişi mağdur edilmiş olabilir. Bu gibi hallerde, doğrudan belli bir kişinin mağdur edildiği ihalenin zincirleme suç hükümlerinin uygulanması sırasında göz önünde bulundurulmaması gerekir. Örneğin A, B ve C adlı kişiler Y ilinde kamu kurumlarınca yapılacak ihalelerde anlaşmalı teklif verme hususunda anlaşırlar. Buna göre, A, B ve C valiliğin yapacağı ihaleyi “A”nın, il sağlık müdürlüğünün yapacağı ihaleyi “B”nin, ve nihayet üniversitenin yapacağı ihaleyi “C”nin kazanmasını sağlayacak şekilde teklif vereceklerdir. Valilikçe ve il sağlık müdürlüğünce yapılan ihaleler A, B ve C”nin anlaştıkları şekilde sonuçlanır. Üniversitenin yapacağı ihaleye sıra geldiğinde ise bu kez ihaleye teklif vermek üzere “D” şahsıda gelir. A, B ve C tehdit ederek “D” nin ihaleye katılmasını engeller ve nihayetinde ihale “C” üzerinde kalır.Görüldüğü gibi, üniversitenin yaptığı ihalede, ihaleye katılması engellenen D, toplumu oluşturan herkesin yanı sıra doğrudan doğruya mağdur durumuna gelmektedir. Doğrudan mağduriyetin olduğu bu gibi hallerde , artık bu suçun zincirleme suç kapsamında değerlendirilmemesi gerekir. Olayımızda bir suç işleme kararının icrası kapsamında hareket edip üç ayrı ihaleye fesat karıştıran A, B ve C hakkında ilk iki ihaleden dolayı zincirleme suç hükümleri uygulanmalı, üçüncü ihale hakkında ise gerçek içtima hükümleri çerçevesinde değerlendirme yapılmalıdır.

Yukarıda ayrıntılı bir şekilde anlatılan doktrindeki görüşler ve özelikle Prof Dr. Mahmut KOCA ile Prof. Dr. İlhan ÜZÜLMEZ’in “ihaleye fesat karıştırma suçunun mağduru, toplumu oluşturan herkesin olmasına karşın, tehditle bir kişinin ihaleye katılmasının engellendiği durumda, bu kişinin de suçun mağduru durumuna geleceği dikkate alınarak müstakil suçun oluşacağı' şeklinde özetlenen görüşlerinden yola çıkılarak suçun mağdurunun belirlenmesinde en önemli ve belirleyici rolü anılan suçun düzenlendiği bölüm ile ihlal edilen hukuki yararın üstlendiğini başka bir deyişle 'suçların ihlal ettikleri hukuki yarar ve düzenlendiği bölüme göre mağdurun belirlendiğini ' söylemek mümkündür.

Uyuşmazlık konusuna göre, yukarıda özetlenen temel kavramların fuhşa sürüklenme suçunda nasıl karşılık bulduğunun açıklanması gerekmektedir.

Türk Ceza Yasası’nın 227. maddesinde “Fuhuş” başlığıyla tanımlanan suç, Yasa’nın “Topluma Karşı Suçlar” kısmında, “Genel Ahlaka Karşı Suçlar” bölümünde tanımlanmıştır. Yasa koyucu, “fuhşa teşvik, yardım ve aracılık” suçu ile toplumsal değerleri ön planda korumayı amaçlamış ve suçu bireysel değerlerin korunduğu “Kişilere Karşı İşlenen Suçlar” arasında değil, topluma karşı suçlar arasında düzenlemiştir. Türk Dil Kurumu, fuhşu, “içinde bulunulan toplumun kurallarına uymayan bir biçimde bir veya birkaç kişiyle para karşılığında cinsel ilişkide bulunma” olarak tarif etmiştir . Bu tarif dahi fuhşun toplum manevi kurallarına (genel ahlak kurallarına) aykırılık teşkil ettiğini ortaya koyar niteliktedir. Bu nedenle fuhuş suçu ile toplumun genel ahlak anlayışının korunduğu söylenebilir. Başka bir ifadeyle “fuhşa teşvik, yardım ve aracılık” suçu ile korunan hukuki değerin, kanunun sistematiğinden hareketle, toplumun ar ve haya duyguları ile birlikte genel ahlak anlayışı olduğu söylenebilir.

Öğretide, fuhşa sürüklenme suçunun mağdurunun fuhşa sürüklenen kişiler olduğu hususunda çok büyük bir oranda kabul edilen görüşler, uygulamada da gerek Ceza Genel Kurulu, gerekse özel daireler tarafından istisnasız benimsenmiş ancak gerek öğretide gerekse uygulamada ileri sürülen gerekçeler ile varılan sonuç arasındaki çok büyük çelişkilerin açıklanamadığı gibi benzer olaylarda yazılan makalelerde ileri sürülen görüşlere ve yerleşik uygulamalarda benimsenen ceza hukukunun temel ilkelerine aykırı sonuçlara varılmıştır.

Çağdaş ceza hukukunun ve bunun ifadesini oluşturan ceza kanununun amacı; hukuk devleti, kusur ve hümanizm gibi evrensel ilkelere dayalı olarak, insan onurunu, bireyin hak ve özgürlüklerini korumak, suçluyu sosyalleştirip tekrar topluma kazandırmak ve aynı zamanda bireyi ve toplumu suça karşı korumaktır.

Yasakoyucu ceza hukuku alanında yetkisini kullanırken toplumda belli eylemlerin suç sayılıp sayılmaması, suç sayıldıkları takdirde hangi çeşit ve ölçülerde ceza yaptırımları ile karşılanmaları gerektiği ve hangi hal ve hareketlerin ağırlaştırıcı veya hafifleştirici neden olarak kabul edileceği konularında takdir yetkisine sahip ise de; takdir yetkisi sınırsız olmayıp Anayasa ve Ceza Hukukunun temel ilkeleriyle bağlıdır. Hukuk devleti ilkesinin bir gereği olan ölçülülük ilkesi uyarınca düzenlemelerde öngörülen yaptırım, insan onuruna aykırı bulunmamalı ve suçla yaptırım arasında bir ölçüsüzlüğe yol açmamalıdır. Ölçülülük ilkesi “elverişlilik”, “gereklilik” ve “orantılılık” olmak üzere üç alt ilkeden oluşmaktadır. Kanun koyucu adaletin gerçekleştirilmesi için hakkaniyet ilkesini kabul etmiştir (5237 sayılı TCK'nın 3, MK 4/BK 44) Adalet de hakkaniyet de ahlaka yöneliktir, ancak ikisi arasındaki düşünce farklıdır. Adalet hukuk kurallarına egemen en yüksek ahlaki düşünceyi ifade ederken, hakkaniyet somut olayın özelliklerini göz önünde tutarak adalete ulaşmak için başvurulan yollardan biridir (somut olay adaleti). Hakkaniyet adil olmayan kuralın değil, adil olmayan sonuçların değiştirilmesi amacına hizmet eder. “Fuhşa teşvik, yardım ve aracılık” suçu ile toplumsal değerleri ön planda korumayı amaçlayan yasa koyucu, suçu bireysel değerlerin korunduğu “Kişilere Karşı İşlenen Suçlar” arasında değil, topluma karşı suçlar arasında düzenlemek suretiyle toplumun genel ahlak anlayışını korumak istemiştir. Türk Dil Kurumuca, menfaat karşılığı, “bir veya birkaç kişiyle cinsel ilişkide bulunma” şeklinde tanımlanan fuhşun suç olarak tanımlanmayıp, fuhşa sürüklemenin suç olarak tanımlanması da bunun en açık göstergesidir. Kaldı ki ! Ceza Kanununun en önemli amaçlarından birisinin yukarıda açıklandığı üzere, suç işlenmesinin önlenmesidir. Özgür iradesi etkilenmeksizin kendi rızası ile menfaat karşılığı başka kişi yada kişilerle ilişkide bulunan herhangi bir kimsenin meşru zeminde olduğunu söylemenin mümkün olamayacağı gibi suç işlenmesini önlemeyi amaçlayan ceza kanununun amacına da uygun davranmadığı da tartışmayı gerektirmeyecek kadar açıktır. Fuhşun suç olmamasının, bu işe atılmak konusunda kişileri tahrik edeceğini, fuhşun diğer suçların işlenmesi hususunda da zemin hazırlayacağını, bu nedenle bizzat fuhşun suç sayılmasını savunan taraftarlar olsa da bu eylemin kişilerin vücutlarını başkalarına zarar vermemek şartıyla istediği gibi kullanabilmesi hakkından yola çıkıldığında suç teşkil etmemektedir ve hukukumuzda da suç sayılmamaktadır. Ancak koşulların oluşması halinde tartışmalı olsa da kabahatlere aykırılıktan idari ceza verilerek, kendi rızalarıyla fuhuş yapanlar suçun mağduru olarak ta görülmek istenmemiştir. Konunun bütün çağdaş hukuk sistemlerinde olduğu gibi bizim kanunumuzun da olmazsa olmazını teşkil eden ve TCK”nın 2 maddesi ve Anayasa ile güvence altına alınan kanunilik ilkesi çerçevesinde irdelenmesi gerekmektedir.

Bir fiili suç saymak ve cezalandırmak yetkisinin yalnız kanuna tanınması bireylere özgürlüklerinin sınırı hakkında bilgi verir. Bireyin, nelerin ne kadar yasak olduğunu bilmeye hakkı vardır. Bu hakkını kullanan birey yasak olanı yapmaktan çekinmek, yasak olmayanı yaparken de korkusuz hareket etmek imkanını kazanır. Kanun Kuralına gerçek anlamını kanun koyucunun iradesi verir. Kanunun iradesini gösteren formül zorunlu olarak genel ve soyut olacağından, kuralın önce içeriğini ve anlamını belirtmeden, iradenin somut olaylara uygulanmasına imkân yoktur. Pozitif hukuk, yorum faaliyetlerinin sınırını oluşturur. “Fuhşa teşvik, yardım ve aracılık” suçu ile bir taraftan toplumun ar ve haya duyguları ile birlikte genel ahlak anlayışını korumak isteyen kanunun koyucunun, bu amaç doğrultusunda TCK’nın 227/2 maddesi ile anılan maddedeki seçimlik hareketleri müeyyide altına alırken, diğer taraftan kişilerin cinsel özgürlüğüne müdahale etmeyerek kazanç karşılığı da olsa cinsel temasta bulunan şahısların eylemlerini suç olarak düzenlemeyerek bireysel özgürlüklere ne kadar önem verdiğini açıkça göstermiştir. Fuhşa sürükleme ile müeyyide altına alınan fiil, başkalarının vücudunun genel ahlak kurallarına aykırı bir şekilde kazanç konusu yapılmasıdır. Kişi kendi vücudunu kazanç konusu yaparken TCK’nın 26/2 maddesi uyarınca müdahale etmeyen kanunun koyucunun, çokta meşru zeminde bulunmayan bu kişiyi mağdur konumuna getirmek istediği de asla söylenemez. Zira kişilere karşı suçlar arasında düzenlenen cinsel saldırı suçu ilgilinin rızasına istinaden müeyyide altına alınmazken, genel ahlaka karşı işlenen suçlar arasında yer alan fuhşa sürüklemek suçundan dolayı kendi rızasıyla fuhşa sürüklenenin mağdur konumuna getirilmesi, kanun koyucunun maddi unsur olarak kabul etmediği bir hususun, suçun unsurlarına dahil edilmesi anlamına gelir ! ki, bunun çağdaş ceza hukukunun evrensel ilkelerine aykırı olacağı açıktır. Zira Kanun koyucu, genel gerekçede iradesini açıkça ortaya koymuştur. Özellikle sanık aleyhine getirilen hükümlerin hiç bir tereddüde yer vermeyecek şekilde kanunda açıkça belirtilmesi gerekir. Bu kural Türk Ceza Kanunun 2. maddesi ile hüküm altına alınan ve Anayasa hükümleri arasında da yer bulan suçların kanuniliği prensibinin doğal bir sonucudur. Öğretide, Prof. Dr. Hamide ZAFER tarafından aşağıda açıklandığı üzere, somut olayımıza benzer olaylarda muhalefete konu görüşümüzü kısmen destekleyecek şekilde kendi rızası ile fuhuş yapan kişilerin suçun mağduru olamayacağı kabul edilmiştir. Prof. Dr. Hamide ZAFER;

Kanaatimizce, kişi kendi iradesi ile fuhşu istediği hallerde fuhşun seçimlik hareketleriyle kişinin cinsel bütünlüğü üzerinde tasarrufta bulunma iradesi sakatlanmadığı ve suçun tamamlanması için fuhuş yapılması gerekmediğinden suçun seçimlik hareketleri arasında ayrım yapılmadan suçla doğrudan, cinsel dokunulmazlığın veya cinsel özgürlüğün korunduğunu söylemek zordur. Sadece vücudunu başkasının cinsel arzularını tatminine sunmaya teşvik edilen kişi söz konusu olduğunda, bu kişi hareketin konusunu diğer bir söyleyişle suçun maddi konusunu oluşturacaktır. Suçun maddi konusu yani eylemin üzerinde gerçekleştiği kişi veya şey de korunan diğer hukuki değerlerin tespitinde yardımcı olur. Fuhuş suçundaki örneğin teşvik etmek, aracılık etmek gibi hareketlerin bir kısmı fuhuş yapacak olan kişiye yöneliktir ve bu kişinin cinsel özgürlüğü üzerinde karar vermesini etkileyen hareketlerdir. Buradan hareketle mağdurun fuhşa teşvik fiillerine maruz kalan kişi olduğu hallerle sınırlı olarak suç ile bu kişilerin cinsel bütünlükleri üzerinde özgürce karar verme iradelerinin ve dolayısıyla cinsel özgürlüklerinin korunduğu da söylenebilir. (9. Eylül Üniversitesi-https// deu.hukuk.edu.tr)

Prof. Dr. Hamide ZAFER’in kendi rızası ile fuhuş yapan kişilerin suçun mağduru olamayacağı hususundaki görüşüne iştirak etmekle birlikte, fuhşa teşvik yada aracılık etmek fiillerinde, fuhşa sürüklenen kişilerin cinsel özgürlüklerinin de etkilenmiş olması nedeniyle suçun dolaylı mağduru haline geleceği yönündeki görüşüne aşağıda açıklanan gerekçelerle iştirak edilmemiştir.

Zira, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda, cinsel dokunulmazlığa karşı suçlar esas itibariyle kişilere karşı işlenen suçlardan olması nedeniyle 2. Kitabı’nın “Kişilere Karşı Suçlar” başlıklı İkinci Kısım altında düzenlenmiştir TCK 102 maddenin gerekçesinde, bu bölümde yer alan suçlarla korunan ortak hukuki değerin, kişilerin cinsel dokunulmazlığı olduğu ve cinsel dokunulmazlığın, kişilerin vücudu üzerinde cinsel davranışlarda bulunulması suretiyle ihlal edileceği belirtilmiştir.

Fuhşa sürükleme suçunda, para karşılığı cinsel ilişkide bulunan kişinin, cinsel dokunulmazlığa karşı suçlardan sorumlu tutulmamasının nedeni, ilgilinin rızasıdır. Bilindiği üzere cinsel saldırı suçu, mağdurun rızası hilafına işlenebilen bir suç olarak düzenlenmiştir. Yetişkin bir kişinin yada 15 yaşını dolduran küçüğün cinsel davranışa ve temasa rızası varsa, cinsel saldırı suçunun oluştuğundan bahsetmek mümkün olamayacaktır. Çünkü suçun maddi unsuru, mağdurun kendisine karşı cinsel davranışta bulunulmasına ilişkin rıza yokluğuna dayanmaktadır. İlgilinin rızası cinsel dokunulmazlığa karşı işlenen suçlarda tipiklik unsurunu ortadan kaldırdığı için cinsel saldırı suçu oluşmamakta ve buna bağlı olarak bu kişiyi fuhşa sürükleyen kişide cinsel saldırı suçundan sorumlu tutulmamaktadır. Fuhuş yapılırken mağdurla ilişkiye giren müşteri konumundaki kişinin fiili kanunda suç olarak düzenlenmemekle birlikte, şayet mağdurun cinsel ilişki için rızası bulunmuyorsa, kendisine zorla fuhuş yaptırıldığını ifade eder, hatta belki de karşısındaki kişiden bu konuda yardım isterse, ama buna rağmen karşı taraf ilişkiyi gerçekleştirirse bu durumda müşteri cinsel saldırı suçunu gerçekleştirmiş olacaktır. Bu durumda fuhşa teşvik eden yada aracılık eden kişide asıl fiili işleyen kişinin eylemine iştirak edecektir. Dolayısıyla teşvikin yada aracılığın, fiilin kötülüğünü ayırt etme gücüne sahip kişinin özgür iradesini etkileyecek boyuta ulaşmasının mümkün olamayacağı, hile, cebir veya şiddet, yada çaresizlikten istifade gibi bir durum söz konusu olmadığı takdirde, fuhşa sürüklenen kişinin suçun mağduru olamayacağı, aksi takdirde fuhşa teşvik edilen kişinin teşvik edildiğini bilerek müşteri sıfatıyla ilişkide bulunan kişinin de cinsel saldırı suçundan sorumlu tutulması gerekir ki; böyle bir kabulün cinsel saldırı suçlarıyla ilgili olarak yerleşik uygulamaya dönüşen içtihatlara aykırı olacağı kaçınılmaz bir gerçek olarak karşımıza çıkacaktır. Cinsel saldırı suçunun oluşması için teşvik yeterli olmayıp, sezgin kişinin iradesinin cebir, şiddet yada hile ile etkilenmesi gerekmektedir. Sadece teşvikin tek başına özgür iradeyi etkilemesi söz konusu olamaz. Bu nedenle kişi fuhşa teşvik edilse dahi, kendisiyle menfaat karşılığı cinsel ilişkide bulunan kişinin mevcut durumu bilmesi halinde dahi cinsel saldırı suçundan sorumlu tutulabilecek şekilde özgür iradesinin etkilenmediği durumlarda fuhşa sürüklenen kişi mağdur konumuna gelemez. Dolayısıyla kendi rızalarıyla fuhşa sürüklenen kişi adedince bağımsız suçun oluşması mümkün olmayacaktır.

TCK’nın 227/2 maddesinin “Bir kimseyi” diye başlamasının da sonucu değiştirmeyeceği açıktır. Zira kanun koyucunun burada açığa çıkan iradesi, tek bir kişinin yasada belirtilen seçimlik hareketlere muhatap kalması halinde dahi fuhşa sürüklenme suçunun oluşacağı yönündedir. Örneğin yine toplumu oluşturan herkesin mağdur olarak kabul edildiği TCK’nın 241 maddesinde de “ başkasına “ tabiri çoğul ekiyle kullanılmamasına karşın, birden fazla kişiye kazanç kastıyla ödünç para verilmesi halinde tek suçun oluşacağı kabul edilerek, koşulların oluşması halinde zincirleme suç hükümlerinin uygulanacağı yönünde gerek uygulamada gerekse öğretide herhangi bir tartışma bulunmamaktadır.

Bu tür çelişkili sonuçların önlenebilmesi için hukuk normlarının yorumlanması sırasında pozitif temeli bulunmayan ancak eşyanın tabiatından kaynaklanan yorum ilkelerine uyulması gerekmektedir. Prof. Dr. Kemal Gözler’in deyimiyle; hukuk ancak Öklid’in teoremleri misali, doğruluğu apaçık olan ilkelerin geliştirildiği ve bu ilkelerin bütün hukukçular tarafından benimsenip standart olarak uygulandığı gün 'bilim' olma sıfatını hak edecektir. İşte ancak o gün, hukuk problemleri bütün hukukçular tarafından aynı şekilde çözümlenecektir. Böyle bir sistemde mahkeme kararları da önceden doğru olarak tahmin edilebilecektir. İşte ancak böyle bir sistemde, hukuk güvenliği ve dolayısıyla hukuk devleti ilkesi gerçekleşmiş olacaktır.

Gerek Ceza Genel Kurulunca, gerekse özel dairelerce, fuhşa sürüklenme suçunun mağdurunun fuhşa sürüklenen kişiler olduğu ve buna bağlı olarak mağdur adedince suçun oluşacağı kabul edilerek yerleşik uygulamaya dönüşen içtihatlar değişmediği takdirde bundan sonraki uygulamalarda da orantısız ve çok ağır cezalar kaçınılmaz bir gerçek olarak karşımıza çıkacaktır. Kararların aynı doğrultuda olması durumunda istikrardan söz edilebilirse de; kanaatimizce yanlışta istikrarın, yanlışın kronikleşmesinden başka bir işe yaramayacağı dikkate alınarak, uzun yıllara yayılan içtihatlardan bir an önce dönülerek, hakkaniyet ve adalete aykırı sonuçların önlenmesinin 'hukuk devleti' ilkesine daha iyi hizmet edeceği kuşkusuzdur. Teoride ve uygulama da benimsenen ve yukarıda ayrıntılı bir şekilde açıklanan görüşler ışığında; somut olayımıza baktığımızda;

Somut olayımızda, kendi istekleri ile fuhşa sürüklenen kişilerin, özgür iradelerinin etkilendiğine dair hiçbir delil elde olunamadığı gibi bu hususta herhangi bir iddianın dahi ileri sürülmemiş olması, “fuhşa teşvik, yardım ve aracılık” suçu ile toplumsal değerleri ön planda korumayı amaçlayan kanun koyucunun; suçu bireysel değerlerin korunduğu “Kişilere Karşı İşlenen Suçlar” arasında değil, topluma karşı suçlar arasında düzenlemiş olması, Türk Ceza Yasası’nda suçların yer aldığı kısım ve bölüm ile korunan hukuki menfaatin mağdurun tespitinde çok önemli rol oynadığının gerek öğretide gerekse uygulamada duraksamaya yer vermeyecek şekilde benimsenmiş olması, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun (2008/52 K); suç tarihinde 15 yaşını tamamlamış ayırt etme gücüne sahip (...) mağdure ...’i rızasıyla cinsel amaçlı olarak hürriyetini kısıtlamaktan ibaret eylemin 5237 sayılı TCY’nın 109/1-3/f-5. maddesi kapsamında olup, mağdurenin aynı Yasanın 26/2. maddesi kapsamındaki rızası fiili suç olmaktan çıkararak hukuka uygun hale getirdiği yönündeki içtihadının zaman içerisinde özel daireler tarafından da kabul edilerek yerleşik uygulamaya dönüşmüş olması karşısında; kendi özgür iradeleriyle fuhuş yapan yetişkin kişilere yer temin etmek suretiyle işlenen fuhşa sürükleme suçunun mağdurunun toplumu oluşturan herkes olduğu kabul edilerek farklı zamanlarda aynı suçu işleme kararının etkisi altında birden fazla fuhşa sürükleme suçunu işleyen sanık hakkında TCK’nın 227/2 ve 43/1 maddesi ile uygulama yapılması gerekirken, fuhşa sürüklenen kişi adedince suçun oluştuğuna karar verilerek TCK’nın 1. Maddesinde açıklanan ceza kanununun amacına aykırı davranıldığı gibi içtihat yoluyla suçun kurucu unsurlarından olan mağdur kavramına ayrı bir anlam yüklenerek kanun koyucunun gerçek iradesine aykırı bir şekilde orantısız cezaların ortaya çıkmasına sebebiyet verilmesi suretiyle TCK’nın 2 ve 3 maddelerine de aykırı davranıldığı düşüncesiyle sayın çoğunluğun görüşüne iştirak edilmemiştir.