1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle: Müvekkili şirket ile davalı arasında ... tarihinde "2020 Yaz Kontenjanı Sözleşmesi" akdedildiğini, bu sözleşmede müvekkili şirketin acente, davalı şirketin ise otel olarak anıldığını, bahse konu sözleşme uyarınca davalı/ borçlunun Otel sıfatı ile müvekkili şirkete 01.04.2020 - 31.10.2020 tarihleri arasında davalının turizm işletmesi olan ... Otel'den 100 oda ve ... Otel'den 100 oda kontenjanı sağladığını, 2020 yılının karantina ve kapanma süreçleriyle geçtiğini, salgından en fazla etkilenen sektörün turizm sektörü olduğunu, gerek ülkeye giriş çıkış kısıtlamaları gerekse de otellerin faaliyetlerine ara verdirilmesi nedeniyle turizm sektörünün durduğunu, mücbir sebepten ötürü taraflarca akdedilen sözleşme ve ek protokol ile kararlaştırılan edimlerin ifasının gerçekleşmediğini, müvekkili şirketin iyi niyetli olarak ticaret yapmaya devam etmek istediğini, davalının zaten pandemi nedeniyle ekonomik olarak etkilenmesi sebebiyle, iş birliğini artırarak 01.05.2020 - 30.09.2020 tarihleri arasında geçerli olan kontenjan sözleşmesini; 01.01.2020- 31.12.2021 tarihleri arasında geçerli kılmak amacıyla, ana sözleşmeye ek olarak yine taraflarca ... tarihinde "Protokol" akdedildiğini, ek protokolün 4. Maddesi uyarınca davalı borçluya ... Euro;

6.Maddesi uyarınca da ...-Euro avans ödemesi yapılmasının kararlaştırıldığını, müvekkili şirketin ...-Euro' yu ödediğini ve karşı taraftan talep ile geri iade aldığını, taraflarca akdedilen sözleşmenin davalı tarafından üstlenilen edimin hiç ifa edilmediğini, öncelikle, ... Euro tutarında asıl alacak hakkında ihtiyati haciz kararı verilmesini, borçlu davalı şirketin taşınır, taşınmaz mallarıyla üçüncü şahıslardaki hak ve alacaklarına ihtiyaten haciz konulmasını, takip kolaylığı açısından ihtiyati haczin Antalya Genel İcra Dairesi'nin ... Esas sayılı icra dosyasından infazına karar verilmesini, davanın kabulü ile lunun Antalya Genel İcra Dairesi'nin ... Esas sayılı dosyasına niyetli ve haksız itirazlarının iptali ile takibin devamına, takip konusu alacağın %20'sinden aşağı olmamak davalı aleyhine icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle: Davacının dava dilekçesi ile “... tarihli 2020 Yaz Kontenjan Sözleşmesi ve ... tarihli Ek Protokol gereğince ödenen ... Euro avans ödemesinden, ... Euro asıl ve ... Euro işlemiş faiz olmak üzere toplam ... Euro alacağı üzerinden Antalya Genel İcra Müdürlüğü ... E. sayılı ilamsız takip dosyası ile başlatılan ilamsız takibe yapılan itirazın iptali ile asıl alacağın %20’sinden aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatı ödenmesine karar verilmesini” talep ettiğini, dava dilekçesinde ileri sürülen iddiaların hukuki ve fiili gerçeklerle bağdaşmadığı gibi, iyi niyet ve dürüstlük kuralları ile de bağdaşmadığından, açılan davanın reddine karar verilmesi gerektiğini, davalı müvekkili şirketin sahibi ve işleticisi olduğu ... ... ve ... ilişkin davalı müvekkil ile acente davacı arasında ... tarihinde “2020 Yaz Kontenjan Sözleşmesi” imzalandığını ve yine davalı müvekkil ile davacı arasında ... tarihinde 2020 yaz sezonu için uygulanmak üzere bir “Protokol” imzalandığını, 2020 yılında Covid 19 salgın dolayısı ile otellerin hizmete açılmamasından dolayı bu sefer davalı müvekkili şirket ile davacı arasında ... tarihinde “2021 Yılı Kontenjan Sözleşmesi” imzalandığını ve ... tarihinde 2021 yılı sezonu için ikinci bir, fakat ... tarihinde imzalanmış olan protokolün birebir aynı sayılacak yeni bir “Ön Ödemeli Ek Protokol 1” düzenlendiğini, davacı her ne kadar gerek icra takibinde gerekse dava dilekçesinde avans olarak ödenen ... Euro’dan, ... Euro’nun iade edilmediğinden bahisle icra takibi başlatıldığını ileri sürmüş ise de; icra takibi ve davaya konu edilen ... Euro'nun muhteviyatı itibarıyla bir avans ödemesi olmadığını, söz konusu ... tarihli protokolün avans ödemesi ile ilgili hususlarını düzenleyen 9. maddesi olup, davacının iddialarına konu olan özel 10. maddede yapılan ödemeler olduğunu, Yani; Avans Ödemelerine İlişkin Olarak; ... tarihli “Protokol” ün Ödeme başlıklı 4.maddesinde; “Acente, 2020 yılı sözleşmesi için toplam .... Euro tutarında ve aşağıda detayları bulunan vade tarihlerinde avans ödemelerini yapmayı kabul eder. ... ... Euro ... ... Euro ... ... Euro ... ... Euro ... ... Euro ... ... Euro ... ... Euro Toplam .... Euro ...” ... tarihli “Ön Ödemeli Ek Protokol 1”in Ödeme başlıklı 9.maddesinde; “Acente, 2021 yılı sözleşmesi için toplam .... Euro tutarında ve aşağıda detayları bulunan vade tarihleriyle ödemeyi kabul eder. ... ... Euro ... ... Euro ... ... Euro ... ... Euro ... ... Euro ... ... Euro ... ... Euro Toplam .... Euro

Davacı Acente, ilk faturalardan itibaren ön ödeme tutarı olan ... Euro tamamlayana kadar otelin gönderdiği faturalardan 100% düşer. Acente aylık ciroyu gerçekleştiremediği takdirde kalan bakiye bir sonraki ödemeden düşülecektir....” şeklinde düzenlemeye yer verildiğini, ... tarihli ilk Protokolde acente yani davacı tarafından yapılacak avans ödemelerinin 4. madde ile taksit tutarları ve tarihleri açık bir şekilde belirtildiğini, toplam tutarın ... Euro olduğunu, bu ödemelerin de Covid 19 salgınından dolayı yapılmamış olup, davalı müvekkili şirketin otellerinin 2020’de açılmadığı için davalı müvekkili şirketin de avans ödemlerinin yapılmasına ilişkin bir talebi olmadığını, ... tarihinde imzalanmış olan ikinci Ön Ödemeli Ek Protokol 1 de ise acente yani davacı tarafından yapılacak avans ödemelerin 9. maddede ayrıntıları ile düzenlenmiş ve bir takvime bağlanmış olup, öngörülen planlama dâhilinde ... Euro ödeneceğinin açık bir şekilde belirtildiğini, davacının avans ödemelerini belirlenen tarihlerde yapmadığı gibi davalı müvekkili şirketin otelinde de sezonun belirsizliği, Rusya’dan uçuşların Nisan ayında yasaklanması ve Rusya’dan misafirlerin 23 Haziran’dan sonra gelmesi ve acente olan davacının satış yapmaması dolayısı ile söz konusu avans ödemesinin davalı müvekkili şirket tarafından iyi niyet çerçevesinde talep edilmediğini, dava dilekçesinde davacı her ne kadar ... Euro avans ödemelerini yaptığını ve karşı taraftan talep ile geri iade aldığını iddia etmiş ise; protokoller ile düzenlenen avans ödemelerihih hiç yapılmadığını, davacının iddialarının gerçek dışı olduğunu, icra takibi ve davaya konu edilen ... Euro'nun muhteviyatı itibarıyla bir avans ödemesi olmadığını, ... tarihli “Protokol” ün “Acentenin Otele Katkısı” başlıklı 6.maddesinde; “Acente, işbu protokol ile sözleşmeye ilave olarak almış olduğu oda blokajı imtiyazı, kick back uygulaması ve Otelin reklam ve pazarlama katkıları nedeniyle Otel’e aşağıda belirtilen avans mahiyetinde katkı ödemelerini yapacaktır. ... ... Euro Havale ... ... Euro Çek ... ... Euro Çek Toplam ... Euro

Acentenin avans mahiyetinde yapacağı katkı ödemeleri ve bu ödemelerin Otel tarafından Acenteye iadesi taraflar arasında imzalanmış sözleşme ve işbu protokolde belirtilen konaklama karşılığı kesilecek fatura ve bu faturalara istinaden yapılacak ödemeler ve/veya işbu protokolün 4. maddesinde belirtilen ödemeler ve/veya otelin katkı ödemeleri ve/veya acentenin veya otelin yapacağı kesinti ve iadelerle ilişkilendirilemez. Otel yukarıda belirtilen Acente katkısına istinaden, Acenteye Ekim 2020 ayında ... Euro ve Ekim 2021 ayında ... Euro olmak üzere brüt konaklama tutarı fark faturası kesecektir.” maddesinin yer aldığını, yine ... tarihli “Protokol” ün “Diğer Uygulamalar” başlıklı 7.maddesinde; “Otel, Acentenin yazılı onayı olmaksızın, Acentenin işbu protokol ve sözleşmeden elde edilen haklarından kesinti ve değişiklik yapamaz. Otelin kusuru, tasfiyesi veya kapatılması nedeni ile sözleşmenin sona ermesi halleri dışında Acente işbu protokol ile ilgili icra takibi ve hukuki süreç başlatmayacağını kabul ve taahhüt eder. Otel’de hiçbir şekilde Acente ’ye yahut Acentenin birlikte çalıştığı tur operatörüne sözleşmenin imza tarihine kadarki süre için icra takip ve hukuki süreç başlatmayacağını kabul ve taahhüt eder. Aksi, Otel tarafından akde aykırılık teşkil eder.” şeklinde düzenlemelere yer verildiğini, basiretli tacir olan taraflar arasında akdedilen Protokolde; Otelin kusuru, tasfiyesi veya kapatılması nedeni ile sözleşmenin sona ermesi halleri dışında acente olan davacı tarafından işbu protokol ile ilgili icra takip ve hukuki süreç başlatmayacağını kabul ve taahhüt edildiğini, aynı şekilde otelde acente ve acentenin çalıştırdığı tur operatörüne karşı bir takipte bulunmayacağının beyan ve taahhüt ettiğini, çünkü acentenin temsil ettiği ... adlı ... operatörünün ve daha önceki Türkiye’deki temsilcisi ... firmasının otele yani davalı müvekkil şirkete 13 Aralık 2019 tarihi itibariyle ... Euro tutarında borcu bulunmakta olup, bu borcun, davacı acente ... …. A.Ş. ’ye transfer edildiğini ve tarafların bu madde ile birbirlerini bu alacak tutarına ilişkin tüm hususlarda bağladıklarını, her iki protokolün ilgili maddeleri uyarınca gerçekleşen işlemler ve ödemelerden anlaşılabileceği gibi bir borç transferi niteliğinde olduğunu, bu kapsamda protokol imza tarihinden önce ... Euro tutarlı havalenin de davacı ... ... A.Ş. tarafından yapılmış olmasının da bir zımni borç kabulü mahiyetinde olduğunu, söz konusu ... tarihli Protokolün 6. maddesinde bu durumun, acentenin otele katkısı şeklinde kaleme alındığını, protokollerde bulunan bu özellikli maddenin ... firmasının borcu olan sadece birkaç firma için düzenlenmiş olup, protokole bir borç transferi şeklinde yazılmamasının, tümüyle ... firmasından alacaklı olan 150 civarındaki otelin bu protokolü emsal göstererek davacı olan ...

…. A.Ş.’den alacak talebinde bulunmasının önüne geçilmesi amacını taşıdığını, ... tarihli Protokolün “Diğer Uygulamalar” başlıklı 7. maddesinde ise işbu protokol ile ilgili icra takibi ve hukuki süreç başlatılmaması konusunda herhangi bir yaptırım olmamasını ifade eden metin oluşturmasının da bir anlamda ... ve ... firmasının önceki borçları için davacı ... …. A.Ş. ile davalı müvekkil şirketin otel olarak tarafların birbirlerini ibra etmesine yönelik olduğunu, bu çerçevede her iki protokolde de ayrıntıları ile belirtildiği üzere iki parça halinde otelin keseceği ... Euro tutarlı, brüt konaklama tutarı 2 adet fatura ile davalı müvekkil şirketin katkı ödemelerine karşı keseceği fatura ile taraflar arasındaki hesabı kapatabileceğinin basiretli tacir olan taraflarca kararlaştırıldığını, taraflar arasındaki protokoller gereğince ve basiretli bir tacir gibi davranması gereken taraflarca protokolde geçen kararlaştırmalar ve bekledikleri amaçlara uygun olarak davalı müvekkili şirketçe; ... Euro karşılığı ... tarih ve ... fatura nolu ... TL bedelli, ... tarihli protokolün 6.maddesi ve ... tarihli Ön Ödemeli Protokol 1’in 10.maddesi gereğince düzenlenmiş brüt konaklama fark tutarı açıklamalı E Fatura ile ... Euro karşılığı ... tarih ve ... fatura nolu ... TL bedelli ... tarihli protokolün 6.maddesi ve ... tarihli Ön Ödemeli Protokol 1’in 10.maddesi gereğince düzenlenmiş 2.brüt konaklama fark tutarı açıklamalı E Fatura’ düzenlenerek acente olan davacı tarafa gönderildiğini, ancak, davacı tarafın gerek KEP üzerinden gerekse keşide ettiği ihtarnameleri ve iade faturaları ile taraflar arasındaki sözleşme ve protokol düzenlemelerine aykırı olarak davrandığını, bu doğrultuda taraflar arasında yazışmalar ve temerrüt yazıları keşide edildiğini, taraflar arasında akdedilen ... tarihinde “2021 Yılı Kontenjan Sözleşmesi” davaca acente tarafından Antalya ... Noterliği ... tarih ve ... yev. nolu ihtarnamesi ile haksız ve kötü niyetli olarak feshedilmiş olup, sözleşmenin haksız feshinden kaynaklanan her türlü tazminat, zarar ve ziyan alacaklarına ilişkin talep ve dava haklarını saklı tuttularını, davacı acentenin dava dilekçesiyle birlikte ihtiyati haciz talep etmiş ise de; ... tarihli “Ön Ödemeli Ek Protokol 1”ün “Acentenin Otele Katkısı” başlıklı 10.maddesi gereğince; ... tarihli “Ön Ödemeli Ek Protokol 1” in “Acentenin Otele Katkısı” başlıklı 10.maddesinin protokolün diğer maddelerinden bağımsız olarak değerlendirilecek bir madde olduğunun kendi içinde açık bir şekilde belirtildiğini ve alınmış olan katkı ödemelerinin karşılık iki fatura düzenlenmek sureti ile hesabın kapatılması konusunda tacir olan ve basiretli bir tacir gibi davranması gereken taraflarca anlaşmaya varıldığı sabit olmakla, taraflar arasındaki ticari ilişkinin bitmesinden dolayı ... Euro katkı ödemesinin iadesinin talep edilmesinin mümkün olmadığı, taraflar arasındaki sözleşmenin davacı acente tarafından haksız ve kötü niyetli olarak feshedildiği ve davacı acentenin ihtiyati haciz talebinin yerinde ve kabul edilebilir olmadığının sabit olduğunu, davacı tarafından açılan davanın, taraflar arsındaki sözleşme ve protokol hükümlerine aykırı ve haksız olduğunu, taraflar arasındaki cari hesabın incelenmesinde davacı acentenin, davalı müvekkili davalı şirkete ... Euro borçlu olduğunun sabit olduğu dikkate alındığında haksız ve yersiz açılan davanın reddine karar verilmesini talep ettiklerini, neticeten;... tarihli “Ön Ödemeli Ek Protokol 1”ün “Acentenin Otele Katkısı” başlıklı 10.maddesi gereğince; ... tarihli “Ön Ödemeli Ek Protokol 1” in “Acentenin Otele Katkısı” başlıklı 10.maddesinin protokolün diğer maddelerinden bağımsız olarak değerlendirilecek bir madde olduğu kendi içinde açık bir şekilde belirtmekte ve alınmış olan katkı ödemelerinin karşılık iki fatura düzenlenmek sureti ile hesabın kapatılması konusunda tacir olan ve basiretli bir tacir gibi davranması gereken taraflarca anlaşmaya varıldığı sabit olmakla taraflar arasındaki ticari ilişkinin bitmesinden dolayı ... Euro katkı ödemesinin iadesini talep etmeniz mümkün olmadığı, taraflar arasındaki sözleşmenin davacı acente tarafından haksız ve kötü niyetli olarak feshedildiği ve yukarıda açıklanan nedenlerden dolayı davacı acentenin ihtiyati haciz talebinin yerinde ve kabul edilebilir olmadığı, davacı tarafından açılan davanın, taraflar arsındaki sözleşme ve protokol hükümlerine aykırı ve haksız olduğu, taraflar arasındaki cari hesabın incelenmesinde davacı acentenin, davalı müvekkil davalı şirkete ... Euro borçlu olduğunun sabit olduğu dikkate alındığında haksız ve yersiz açılan davanın reddine, davacı tarafından haksız ve yersiz olarak kötü niyetli bir şekilde ilamsız takip başlattığı kanıtlanmış olup, davacı tarafından asıl alacağın %20’sinden aşağı olmamak üzere kötü niyet tazminatı ödemesine mahkum edilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Antalya Genel İcra Dairesi'nin ... E sayılı dosyasının tetkikinden: ... vekili tarafından alacaklı ... Şirketi aleyhine ... EUR asıl alacak, ... EUR faiz olmak üzere toplam ... EUR alacağın tahsili için ilamsız icra takibi başlatıldığı anlaşılmıştır. Antalya ... Noterliği'ne müzekkere yazılarak; ... yevmiye no'lu ... tarihli ihtarnamenin tebliğ şerhini içerir mazbata örneği celp edilmiş, tetkikinden ... tarihinde davalıya tebliğ edildiği, ihtarnamede 7 gün süre verildiği, bu halde temerrüt tarihinin ... olduğu belirlenmiştir.

Mahkememizce 10.01.2023 tarihli ara kararı ile; Dosyanın bir mali müşavir ve bir turizmci bilirkişiden oluşacak heyete tevdi ile; davacının 2020-2021 yılı ticari defterlerini yerinde inceleme yetkisi verilmek suretiyle ve eğer davalı yanca da dijital ortamda defterler ibraz edilmiş olması halinde her iki tarafın ticari defterleri incelenmek suretiyle davacının davaya konu takip dosyası nedeniyle davalıdan alacaklı olup olmadığının ve taraflar arasındaki ihtilaflar da göz önüne alınarak, belirlenmesinin istenmesine, Mali müşavir bilirkişi ..., turizm bilirkişi ... tarafından düzenlenen 15/05/2023 tarihli bilirkişi heyeti raporunda özetle:

1.Davacı tarafın dava dilekçesine ilişkin süreçte, davalı taraf ile yapmış olduğu 2 adet Sözleşme ve iki adet protokol dava konusunu oluşturmakta olup bunların 21/01/2020 tarihli 2020 Yaz Kontenjan Sözleşmesi 21/01/2020 tarihli Protokol 15/10/2020 tarihli 2021 Yılı Kontenjan Sözleşmesi 15/10/2020 tarihli Ön Ödemeli Ek Protokol 1 olduğu,

2.Davacı tarafından avans iadesi alacağına karşılık davalı aleyhine 14.12.2021 tarihinde Antalya Genel İcra Müdürlüğü'nün ... E. sayılı dosyası ile aşağıdaki şekilde icra takibi başlatılmış olduğu, TUTAR AÇIKLAMA ... EURO ASIL ALACAK ... EURO İşlemiş faiz ... EURO TOPLAM

3.Davalının iddiasında ... firmasının iflası sonrası bu firmanın Türkiye deki temsilcisi olan dava dışı ... firmasının Antalya'daki otellere yaklaşık ... Euro'ya yakın bir borç ile battığı, ... firmasının davalı otellere bakiye borcunun ... Euro olduğu, bu borcu ödemeden ... firmasının faaliyetlerini durdurduğu, İflas eden ... firmasını ...'in satın aldığı ve davacı acente tarafından, imzalanan protokoller çerçevesinde yapılan ...,- Euro'luk ödemenin bu borcun kapatılmasına yönelik olduğu ile ilgili davalı şirket yetkilileri ile ... A.Ş. adına ... yetkilileri ile (...) 12 Ocak 2019 ve 16 Ocak 2020 tarihleri arasında elektronik posta yazışmalarının mevcut olduğu belirtilmiş olsa da bu mail yazışmalarının incelenmesi uzmanlık alanımız dışında olduğundan bu hususta tarafımızca bir değerlendirme yapılmadığı, bu mail yazışmalarından başka da dosyada belge bulunmadığı, davalının iddiaları kapsamında davalı ticari defterleri incelenirken ... firması ile olan hesapların da incelemeye tabi tutularak davacının gerçekte de iddia ettiği gibi ... firmasından bu tutarda bir alacağı olup olmadığının araştırılabileceği,

4.Davacının ibraz edilen 2020-2021 yıllarına ait e-defterlerinin usulüne uygun tutulduğunun görüldüğü,

5.Davalı tarafça ticari defterlerin Ankara'da olduğunun bildirildiği görülmüş olup ticari defter ve belgelerin ibraz edilmediği,

6.Davacının ticari defter kayıtlarına göre 14.12.2021 takip tarihi itibari ile davacının verilen sipariş avansları hesabında davalıdan ... Euro alacaklı olduğunun kayıtlı olduğu,128 Şüpheli alacaklar hesabında ise ... Euro alacaklı olduğunun kayıtlı olduğu, 320 Satıcılar hesabında ise 14.12.2021 tarihi itibari ile davacının davalıya ... TL karşılığı ... Euro borçlu olduğunun kayıtlı olduğu takip tarihinden sonra davacı tarafça bu tutar için iade faturası düzenlendiği ve girilen kur farkı tutarıyla ... itibariyle davacının davalıya borç tutarının sıfırlandığı, ... ettiği ve avans olarak verdiği ... EBuro tutardan bu tutarı mahsup ederek icra takibini ... Euro üzerinden başlattığı,

8.15/10/2020 tarihinde taraflar sözleşme ve ek protokol imzalamış olmalarına rağmen sözleşmenin davacı tarafından feshedildiğine ilişkin Antalya ... Noterliğinin ... keşide tarihli ve ... yevmiye numaralı ihtarname tarihine kadar geçen sürede taraflar arasında 2021 yaz sezonu için müşteri konaklamasına ilişkin davacı ticari defterlerinde davalıca düzenlenmiş bir faturanın olmadığı, sözleşmenin davacı tarafça sona erdirilme tarihine kadar müşteri konaklaması şeklinde bir ticaretin gerçekleşmediğinin anlaşıldığı,

9.Davalı tarafça davalıya ... tarihinde ... nolu ... karşılığı ... Euro ve ... tarihinde ... nolu ... karşılığı ... Euro tutarlı faturalarını ... tarihli Ön Ödemeli Ek Protokol 1'ün Acentenin Otele Katkısı başlıklı 10.maddesine göre düzenleyip davacıya gönderdiği davacının ise ... tarihinde bu iki fatura için iade faturası düzenlediği, bundan sonra da davalıca tekrar ... Buro'luk iki adet fatura düzenlendiği davacı tarafından takip tarihine kadar 1 adet ... Euro'luk faturanın iadesinin düzenlendiği diğer ... Euro'luk bakiyenin iade faturasını ise takip tarihinden sonra düzenlediğinin görüldüğü,

10.Davacı tarafça sözleşmenin feshedilmesinin haklı veya haksız olduğuna ilişkin hukuki takdir ve değerlendirmenin sayın mahkemenize ait olduğu yine taraflar arasındaki sözleşmeler ve ek protokollere göre ödenen ... Euro bedelin ... tarihli Ön Ödemeli Ek Protokol 1'ün Acentenin Otele Katkısı başlıklı 10.maddesi “Acentenin avans mahiyetinde yapacağı katkı ödemeleri ve bu ödemelerin Otel tarafından Acenteye iadesi, taraflar arasında imzalanmış sözleşme ve işbu protokolde belirtilen konaklama karşılığı kesilecek fatura ve bu faturalara istinaden yapılacak ödemeler ve/veya işbu protokolün 4. maddesinde belirtilen ödemeler ve/veya Otel'in katkı ödemeleri ve/veya Acentenin veya Otel'in yapacağı kesinti ve iadelerle ilişkilendirilemez. Otel yukarıda belirtilen Acente katkısına istinaden, Acenteye Ekim 2021 ayında ... Euro ve Ekim 2022 ayında ... Euro olmak üzere brüt konaklama tutarı fark faturası kesecektir.” Göre davacının bu faturaları kabul etmeyerek davalının cari hesaptan kaynaklı alacağı olan ... Euro'yu avans ödemesinden mahsup ederek kalan bakiye olan ... Euro'yu talep edip edemeyeceğinin takdirinin sayın mahkemenize ait olduğu,

11.Mahkemenizce davacının alacaklı olduğu kanaatine varılması durumunda takip tarihi itibari ile ... Euro asıl alacak için ... Euro işlemiş faiz olmak üzere 14.12.2021 itibari ile toplam alacağın ... Euro olacağı,

12.Mahkemenizce davacının alacaklı olduğu kanaatine varılması durumunda davacı yanın takip tarihinden itibaren 3095 sayılı kanunun 4/a maddesine göre faiz isteme hakkının olacağı" sonuç ve kanaatine varıldığı bildirilmiştir. Mali müşavir bilirkişi ..., turizm bilirkişisi ..., bilişim uzmanı bilirkişi ... tarafından düzenlenen 21/11/2023 tarihli bilirkişi heyeti ek raporunda özetle:

1.Otel ve acentelerin normal şartlar altında birbirleri ile yapmış oldukları kontenjan, garantili veya ön ödemeli sözleşmelerde farklı şekil ve miktarlarda imzalanan ... İmtiyazı, reklam pazarlama katkısı gibi şartlar, otelin ve acentenin karşılıklı olarak çalışması halinde geçerli olabildiği, Sözleşme imzalanmış olsa dahi, hiç fiiliyata geçmemiş, dolayısıyla çalışma gerçekleşmemiş bir sözleşme için; şirketin oda blokajı imtiyazı, kick back uygulaması ve otelin reklam ve pazarlama katkısının söz konusu olamayacağı turizm sektöründe var olan teamüllerde de uygulanmakta olduğu,

2.Taşınabilir bellek içerisindeki mail yazışmalarına ilişkin pdf uzantılı “12.1.2019 ve 16.1.2020 TARİH ARALIĞI MAİL YAZIŞMALARI” isimli dosyaların yapılan incelemesinde 16.01.2020 ...(...) tarafından ... (... .tr)'a 12.01.2020 tarihinde ...'ın göndermiş olduğu maile cevabi olarak bir protokol gönderdiği, ilgili protokol içeriğinde ödemelerden herhangi birinin herhangi bir borca karşılık olduğuna dair bir ibare bulunmadığı, 09.04.2020 ve 13.04.2020 tarihinde ki mail yazışmalarının ise (...(...)'ın kendi şirketinde çalışan personellere göndermiş olduğu mailden alıntı yapılmak suretiyle) şirket içerisindeki yazışmalar olduğu iki şirketin karşılıklı yazmış olduğu mailler olarak değerlendirilemeyeceği ayrıca maillerin antetli ve gerçek olduğu, maillerin detaylarının yukarıda gösterildiği,

3.Davalının ibraz edilen 2019 yılına ait ait e-defterlerinin usulüne uygun olarak süresinde vergi dairesine gönderiminin yapıldığı, 2020 ve 2021 yılı açılış olan ocak defterlerinin ise süresinden sonra vergi dairesine gönderildiği görülmüş olup 2019 yılı e defterlerin usulüne uygun vergi dairesine gönderildiği, 2020 ve 2021 yılı e-defterlerinin ise açılışların süresinden sonra vergi dairesine gönderildiği, 2020-2021 yılı kapanışlarının ise usulüne uygun süresinde vergi dairesine gönderildiği,

4.Davalının ticari defter kayıtlarına göre 2019 yılı içerisinde ... firması ile yukarıdaki ekstrede gösterildiği üzere yoğun bir ticari ilişki içerisinde olunduğu ve 31.12.2019 itibari ile davalının ... firmasından aldığı ödemeler ve düzenlenen iade bedeli faturaları karşılığından ... borçlu olduğu bu tutarında 31.12.2019 itibari ile 340 alınan sipariş avansları hesabına aktarıldığı diğer yıllarda bu firma ile bir ticari ilişkinin olmadığı ve davalının iddia ettiği gibi ... firmasından bir alacağının olmadığı aksine bu firmaya aldığı avanslardan borçlu olduğunun kayıtlı olduğu,

5.Davalının ticari defter kayıtlarına göre ... itibari ile davalının davacıdan ... karşılığı ... Euro alacaklı olduğunun kayıtlı olduğu, davacının ticari defterlerinde de € ... tutarın borç olarak yer aldığı ancak davacı tarafça bu tutarın verilen avans olarak ödenen tutardan mahsup edildiği taraflar arasındaki tek ihtilaflı konunun davalının düzenlediği 2 adet toplam ... faturalardan kaynaklandığı

6.Yukarıda yapılan itirazlara cevaplar ve davalı ticari defterlerinde yapılan incelemelerimize göre davacı tarafça sözleşmenin feshedilmesinin haklı veya haksız olduğuna ilişkin hukuki takdir ve değerlendirmenin mahkemenize ait olduğu yine taraflar arasındaki sözleşmeler ve ek protokollere göre ödenen ... Euro bedelin ... tarihli Ön Ödemeli Ek Protokol 1'ün Acentenin Otele Katkısı başlıklı 10.maddesi "Acentenin avans mahiyetinde yapacağı katkı ödemeleri ve bu ödemelerin Otel tarafından Acenteye iadesi, taraflar arasında imzalanmış sözleşme ve işbu protokolde belirtilen konaklama karşılığı kesilecek fatura ve bu faturalara istinaden yapılacak ödemeler ve/veya işbu protokolün 4. maddesinde belirtilen ödemeler ve/veya Otel'in katkı ödemeleri ve/veya Acentenin veya Otel'in yapacağı kesinti ve iadelerle ilişkilendirilemez. Otel yukarıda belirtilen Acente katkısına istinaden, Acenteye Ekim 2021 ayında ... Euro ve Ekim 2022 ayında ... Euro olmak üzere brüt konaklama tutarı fark faturası kesecektir.” Göre davacının bu faturaları kabul etmeyerek davalının cari hesaptan kaynaklı alacağı olan ... Euro'yu avans ödemesinden mahsup ederek kalan bakiye olan ... Euro'yu talep edip edemeyeceğinin takdirinin sayın mahkemenize ait olduğu,

7.Mahkemenizce davacının alacaklı olduğu kanaatine varılması durumunda takip tarihi itibari ile ... Euro asıl alacak için ... Euro işlemiş faiz olmak üzere 14.12.2021 itibari ile toplam alacağın ... Euro olacağı,

8.Mahkemenizce davacının alacaklı olduğu kanaatine varılması durumunda davacı yanın takip tarihinden itibaren 3095 sayılı kanunun 4/a maddesine göre faiz isteme hakkının olacağı" sonuç ve kanaatine varıldığı bildirilmiştir.

Antalya Genel İcra Dairesi'nin ... esas sayılı takip dosyasına konu, ... Euro'nun taraflar arasında akdedilen 21/01/2020 tarihli ''2020 Yaz Kontenjan Sözleşmesi'' ile aynı tarihli ek protokol nedeniyle davalı şirkete avans olarak verilip verilmediği, taraflar arasında yapılan 15/10/2020 tarihli ''2021 yılı Kontenjan Sözleşmesi'' ve bu sözleşmenin eki olarak imzalanan aynı tarihli ek protokol hükümlerince yapılan ödemenin geri istenip istenemeyeceği, sonuç olarak davalı yanca ilamsız icra takibine yapılan itirazın haksız olup olmadığı taraflar arasında ihtilaflıdır.

Davacı tarafından davalı şirkete ... tarihinde ... Euro nakit, ... tarihinde ... Euro bedelli çek ve ... tarihinde ... Euro bedelli çek ile toplam ... Euro ödeme yapıldığı, 2020 yılı yaz kontenjan sözleşmesinin Covid-19 salgını dolayısı ile hiç uygulanmadığı hususları ise taraflar arasında ihtilafsızdır.

Toplanan delilleri ve tüm dosya mündericatının tetkikinden; davalının " davaya konu ... Euro nun kendilerine avans ödemesi olarak verilmediğini, Covid-19 salgını dolayısı ile 2020 yılı yaz sezonunda otellerin hizmete açılamamasından dolayı taraflar arasında bu sefer 2021 yılı kontenjan sözleşmesi imzalandığını, ... tarihinde yapılan bu sözleşme için hazırlanan ödeme protokolünün 2020 yılı yaz sezonu için yapılan ... tarihli kontenjan sözleşmesi ödeme protokolü ile birebir aynı sayılacak şekilde düzenlendiğini, kendilerine her iki sözleşmede de toplam ... Euro olarak belirlenen avans ödemesinin bu güne kadar yapılmadığını, 2020 yılında salgın nedeniyle otellerin hizmete açılmamasından dolayı bu avansı talep etmediklerini, 2021 yılı sezonu için ise davacının Rusya'dan uçuşların Nisan ayında yasaklanması ile Rus misafirlerin 23 Haziran tarihinden sonra gelmeye başlamaları nedeniyle söz konusu avans ödemesinin iyi niyetli müvekkili tarafından davacıdan talep edilmediğini, davacı tarafından icra takibine konu edilen ödemenin ... tarihli protokolün "Acentenin Otele Katkısı" başlıklı 6.maddesinde, "Diğer Uygulamalar" başlıklı 7.maddesinde belirtildiği gibi acentenin protokolle sözleşmeye ilave olarak almış olduğu oda blokajı imtiyazı, kick back uygulaması ve otelin reklam ve pazarlama katkıları nedeniyle otele yaptığı avans mahiyetinde katkı ödemeleri olduğunu ve otelin kusuru, tasfiyesi veya kapatılması nedeniyle sözleşmenini sona ermesi halleri dışında davacı acentenin iş bu protokol ile ilgili icra takibi ve hukuki süreç başlatamayacağını, yine otelinde acente ve birlikte çalıştığı tur operatörüne sözleşmenin imza tarihine kadar olan süre için icra takibi ve hukuki süreç başlatmayacağını, zira acentenin temsil ettiği ... adlı ... operatörünün ve daha önce Türkiye'deki temsilcisi ... firmasının otele yani kendilerine 13 Aralık 2019 tarihi itibariyle ... Euro borcunun bulunduğunu, ... operatörü ve bu firmanın Antalya'daki temsilcisi ve incoming hizmetlerini yapan ... firmasının Antalya'da bulunan oteller yaklaşık ... Euro'ya yakın borç ile batarak faaliyetine son verdiğini, ... firmasının isim hakkı ile birlikte şirketin Rusya ve Türkiye'de hızla büyümekte olan ... firmasının hakim ortakları tarafından satın alındığını, davacının da faaliyeti tümü ile sona eren ... firması yerine ... firmasının Antalya temsilciliğini ve incoming hizmetlerini devir aldığını, bu süreçte ... firmasının bir çok üst düzey yetkilisinin davacı firmada çalışmaya başladığını, davacı şirketin hissedarlık yapısı, yönetim kurulu yetkileri ve tek ortaklık yapısına ilişkin alınan kararların 11 Aralık 2019 tarihinde Ticaret Sicil Gazetesinde yayınlandığını, müvekkili ile davacı şirket arasındaki protokol hazırlanmasına yönelik ilişkilerin bu tarihten sonda yoğunluk kazandığını, davacının kendilerine 2019 yılı yaz sezonuna kadar ... Euro tutarında misafir getirdiğini ve ... firmasının borç devri için görüşmelerin sonuca vardırıldığını, buna göre ... firmasının iki otelleri için ödenmemiş toplam ... Euro olan borcu için iki adet konaklama iadesi faturası alınarak kapatıldığını, buna karşılık davacının da davaya konu ödemeleri kendilerine yaptığını, ... tarihli 2021 yılı yaz sezonu için yapılan sözleşmenin "Acentenini Otele Katkısı" başlıklı 10.maddesinde de Acentenin ... tarihli protokol ile sözleşmeye ilave olarak almış olduğu oda blokajı imtiyazı, kick back uygulaması ve otelin reklam ve pazarlama katkıları nedeniyle otele ... tarihinde ... Euro havale, ... tarihinde ... Euro bedelli çek ve ... tarihinde ... Euro bedelli çek ile toplam ... Euro avans mahiyetinde katkı payı ödemesi yaptığının yazılı olduğunu, 2021 yılı kontenjan sözleşmesinin ise davacı tarafından haksız olarak feshedildiğini, bu ödemelerin aslında borç tranfseri niteliğinde olduğunu, protokollerdeki şekilde yazılma nedeninin ise ... firmasının diğer alacaklılarının protokolü emsal göstermelerinin önüne geçilmesi olduğunu " savunduğu, nitekim davalı firma tarafından savunmasında belirttiği iki adet konaklama iadesi faturasının kesilerek ... firmasının alacağının sıfırlandığı, ancak davacının davalının davaya konu ödemelerin aslında protokollerde yazılı oda blokajı imtiyazı, kick back uygulaması ve otelin reklam ve pazarlama katkıları nedeniyle değil ... firmasının davalıya olan borcunun üstlenilmesi nedeniyle yapıldığı yönündeki savunmasını kabul etmediği, 2020 yılı yaz sezonu için yapılan kontenjan sözleşmesinin Covid-19 salgını nedeniyle hiç yürürlüğe girmediği, 2021 yılı kontenjan sözleşmesinin de davacı tarafından feshedildiği, davalının savunması karşısında bu feshin haksız fesih olup olmadığı hususunun eldeki davada değerlendirme konusu yapılamayacağı, davalının davacı ile aralarındaki muvazaayı (danışıklı işlemi) kesin delil ile ispat etmesi gerektiği, dosyaya bu yönde kesin delil sunulamadığı ve cevap dilekçesinde açıkça yemin deliline de dayanılmadığı, sonuç olarak davacı acentenin yürürlüğe hiç girmemiş sözleşme nedeniyle yaptığı ödemenin iadesini talep edebileceği, Antalya ... Noterliğinin ... yevmiye no'lu ... tarihli ihtarnamesi ile davalının icra takibinden önce temerrüte düşürüldüğü, buna göre bilirkişilerce hesaplanan işlemiş faiz alacağının ... Euro olduğu anlaşılmakla davanın kısmen kabulüne dair aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.

1.Davanın KISMEN KABULÜ İLE; davalının Antalya Genel İcra Dairesi'nin ... E sayılı takip dosyasında ... EURO asıl alacak, ... EURO işlemiş faiz olmak üzere toplam ... EURO alacağa yapmış olduğu İTİRAZIN İPTALİNE Hüküm altına alınan alacak (... takip tarihindeki Merkez Bankası efektif satış kuru - taleple bağlı kalınarak- ...= ... TL) üzerinden hesap edilen %20 oranındaki (... TL) icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, Takip tarihinden sonra asıl alacağa 3095 Sayılı Yasanın 4/a maddesi uyarınca temerrüt faizi uygulanmasına,

2.Davacının fazlaya ilişkin talebinin REDDİNE,

3.Alınması gerekli ... TL harçtan peşin alınan ... TL harcın mahsubu ile bakiye ... TL harcın davacıdan tahsiline,

4.Davacı tarafından yatırılan ... TL peşin harç ile 80,70 TL başvurma harcının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

5.A.A.Ü.T. uyarınca hesaplanan ... TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

6.A.A.Ü.T. uyarınca hesaplanan ... TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

7.Davacı tarafından yapılan 7.500,00 TL bilirkişi ücreti, 132,60 TL tebligat ve posta gideri olmak üzere toplam 7.643,00 TL yargılama giderinden davada kabul edilen miktar dikkate alınarak hesaplanan 7.632,60 TL'sinin davalıdan alınarak davcıya verilmesine, geri kalan kısmın kendisi üzerinde bırakılmasına,

8.Sarf edilmeyen gider avansının HMK.'nın 333. maddesi uyarınca davacıya iadesine,

9.Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği ve Arabuluculuk Asgari Ücret Tarifesi hükümleri uyarınca Adalet Bakanlığı bütçesinden ödenen (davada kabul edilen miktar dikkate alınarak hesaplanan) ara buluculuk ücretinin (yargılama gideri) 1.557,87 TL'sinin davalıdan, 2,13 TL'sinin davacıdan alınarak Hazineye gelir kaydına, Dair, davacı vekili ile davalı vekilinin yüzüne karşı kararın tebliği tarihinden itibaren 2 hafta içerisinde İstinaf yasa yolu açık olmak üzere oy birliği ile verilen karar açıkça okunup, anlatıldı.23/01/2024 Başkan ...