10. Hukuk Dairesi

Mahkemesi :İş Mahkemesi No :2012/967-2013/14 Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir. Mahkemece, ilamında belirtildiği şekilde davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Hükmün, davalılar avukatları tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Davalı işyerinden davacı adına verilen herhangi bir işe giriş bildirgesinin ve Kuruma bildirilen hizmetlerinin bulunmadığı, davacının 01.01.1989 doğumlu olduğu anlaşılmakta olup, 01.01.2004 – 31.01.2008 tarihleri arasında hizmet akdine dayalı olarak geçen ve Kuruma bildirilmeyen çalışmaların tespiti istemine ilişkin davada, mahkemece yapılan yargılama sonucunda, tanık beyanlarına dayanılarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Davanın yasal dayanağı 506 sayılı Kanunun 79. maddesinin onuncu fıkrası olup, anılan Kanunun 6. maddesinde yer alan, sigortalı olmak hak ve yükümünden kaçınılamayacağı ve vazgeçilemeyeceği yönündeki düzenleme ile anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi göz önünde bulundurulduğunda, sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin bu tür davaların kamu düzeni ile ilgili olduğu ve özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmeleri gerektiği açıktır. Bu bağlamda, hak kayıpları ile gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi ve temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip, gerek görüldüğünde mahkemece kendiliğinden araştırma yapılarak delil toplanması gerekmektedir.

Bu yasal düzenleme ve açıklamalar ışığı altında inceleme konusu dava değerlendirildiğinde; öncelikle dava konusu dönem yönünden davacının lise öğrenim durumu sorularak, varlığı anlaşıldığı takdirde öğrenim ve çalışma hayatının birlikteliği irdelenmeli; davacının çalışmalarını bilebilecek durumda olan ve çalışmaları kayıtlara geçmiş kişilerden kanaat edinmeye elverişli sayıda olanlar re'sen tespit edilerek beyanlarına başvurulmalı, bu yönde yapılan araştırma yeterli olmaz ise, aynı yörede komşu veya benzeri işleri yapan başka işverenler ile bu işverenlerin çalıştırdığı bordrolara geçmiş kişiler re'sen saptanarak bilgi ve görgülerine başvurulmalı, yargılama sürecinde dinlenen tanık anlatımlarının değerlendirilmesinde, iş yerinin kapsamı, kapasitesi ve niteliği nazara alınmalı; işçilik alacaklarına ilişkin dava dosyası getirtilmeli ve işçilik alacakları davasında dinlenen tanık anlatımları ile iş bu davada bilgi ve görgülerine başvurulan tanık beyanları karşılaştırılarak, varsa çelişkiler giderilmeli; ihtilaf konusu dönemde işyerinde bu işlerin kim tarafından, ne şekilde yapıldığı araştırılarak, işyerinde birden fazla işçinin çalışması gereğinin bulunup bulunmadığı hususları değerlendirilmeli, ilgili ticaret odasından kapasite raporu sorulmalı, işyerinin kanun kapsamına alındığı tarih belirlenmeli; bunun dışında sigortalının kayıtlarda gözükmeyen çalışmalarının hangi nedenlerle kayıtlara geçmediği ya da bildirim dışı kaldığı hususu gereğince araştırılmalı, davacı tarafça iddia edilen çalışmalara ilişkin Kurum tespitleri (müfettiş ve yoklama memuru raporları, mahalli denetim tutanakları v.s) sorularak getirtilmeli; böylelikle; davacının fiili çalışmalarının varlığı, başlangıç ve bitiş tarihleri, kesintili mi, sürekli mi olduğu hiçbir kuşku ve duraksamaya meydan vermeyecek biçimde belirlenerek, toplanan ve toplanacak delillerin sonucuna göre davaya konu talep hakkında bir karar verilmelidir.

3.) Kabule göre de; 506 sayılı Kanunun 60/G maddesi; malüllük, yaşlılık ve ölüm sigortaları uygulanmasında 18 yaşından önce malüllük, yaşlılık ve ölüm sigortalarına tabi olanların sigortalılık sürelerinin 18 yaşını doldurdukları tarihte başlamış kabul edileceği, ancak, bu tarihten önceki sürelerin prim ödeme gün sayısına dahil edileceği hükmünü içermekte olup, aynı Kanunun Geçici 54. maddesi kapsamında 01.04.1981 tarihinden önce malullük, yaşlılık ve ölüm sigortalarına tescili bulunmayan ve 11.01.1989 doğumlu olan davacının 18 yaşını 11.01.2007 tarihinde ikmal ettiğinden; sigortalılık başlangıcı olarak 18 yaşını ikmal ettiği tarihinin esas alınması gerektiğinin gözetilmemiş olması isabetsizdir. Öte yandan; yargılama giderleri (hüküm tarihinde yürürlükte bulunan) 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 323. maddesinde sayılarak, (ğ) bendinde vekâlet ücretine de yer verilmiştir.

29.05.1957 gün ve 4/16 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında da belirtildiği üzere, karşı tarafa yüklenmesi gereken ve yargılama giderlerinden olan vekâlet ücretine, diğer yargılama giderlerinde olduğu gibi mahkemece kendiliğinden (re'sen) hükmedilmesi gerekir. Kanunda yazılı hâller dışında, yargılama giderlerinin, aleyhine hüküm verilen taraftan alınmasına karar verilir (HMK m. 326/I). Davada iki taraftan her biri kısmen haklı çıkarsa, mahkeme, yargılama giderlerini tarafların haklılık oranına göre paylaştırır (HMK m. 326/2). Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 326. maddesinde tarafların kusuru değil, davada haklı çıkma oranları göz önünde tutulmuştur.

Eldeki davada; talebe konu 01.01.2004 – 30.06.2004 tarihleri arasına ilişkin dönem reddedilmesine rağmen, davanın kabul edildiğinin belirtilmesi isabetli olmadığı gibi, kısmen haklı çıktığı belirgin olan davalılar lehine, avukatla temsil edildiklerinden, karar tarihi itibariyle yürürlükte olan tarife uyarınca vekalet ücretine karar verilmesi gerekirken, hatalı değerlendirme sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir. O halde, davalılar avukatlarının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.