2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Kıymetli Evraktan Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

Davacı vekili dava dilekçesi ile; davalı şirketin keşidecisi olduğu takibe konu çeklerin bedellerinin müvekkile davacı tarafa ödediğini, davalı şirket yetkilisinin çeklerin keşide tarihi geldiğinde çek bedellerini ödeyeceğine ilişkin sözler vermesi karşılığında iyi niyet çerçevesinde takibe konu çeklerin muhatap bankaya süresi içerisinde ibraz edilmediğini, karşılıksızdır işlemine tabi tutulmadığını, takip tarihinde takibe konu çeklerin ödenmemesi üzerine sebepsiz zenginleşme hükümlerine dayanarak müvekkilinin davacı taraf adına, davalı şirket aleyhine icra takibi başlatıldığını, davalı şirketin itirazı üzerine takibin durduğunu belirterek takibe yapılan itirazın iptali ile, davalı hakkında %20'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmolunmasını talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; icra dosyasındaki diğer borçlu ...'nin kardeşi ... tarafından davacı vekili ...'ya ait banka hesabına işbu davanın ikame edilmesinden önce 04/07/2018 tarihine 5.000,00-TL ve 13/07/2018 tarihinde 25.000,00-TL olmak üzere toplam 30.000,00-TL yatırıldığını, davacı tarafın dava dilekçesinde bu ödemeelerden hiç mahsetmediği gibi icra takip dosyasından da mahsup etmediğini, davacı tarafın çek keşidesine neden olan temel ilişkiye taraf olmadığını, davacı tarafın söz konusu çekin lehdarı olduğunu, iddia edilen sebepsiz zenginleşmeye ilişkin temel ilişkiye taraf olmadığından buna ilişkin talepte bulunmasının mümkün olmadığından davacının bu temel ilişkiyi açıklamasının ispat etmesi gerektiğini, diğer borçlu dava dışı-... tarafından söz konusu çek bedelinin yaklaşık 2/3'si işbu davanın ikame edilmesinden önce ödenmiş olduğunu, 2.000,00-TL'ninde 11/09/2018 tarihinde yine davacı vekili Av. ...'ya ait hesaba yatırıldığını, devamla bakiye meblağın ödenmeye devam edeceğini, buna ilişkin ödeme belgelerinin de dosyaya ibraz edilmeye devam edeceğini bildirmiştir. KANITLAR: İcra dosyası, çek fotokopisi, banka dekontu, bilirkişi raporu, vs. KANITLARIN DEĞERLENDİRMESİ VE HUKUKİ NİTELENDİRME :

Davacı vekili tarafından davalı aleyhine alacağın tahsili talebi ile Bursa 14. İcra Müdürlüğünün 2018/... Esas sayılı dosyasında, 48.546,86-TL toplam alacak talebi ile ilamsız icra takibi başlatılmış, davalı borçlunun itirazı üzerin takip durmuştur. Takibe itirazın iptali ile devamını sağlamak amacıyla eldeki dava açılmıştır. Dava, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunun 67. Maddesine göre açılan itirazın iptali istemine ilişkindir. Taraflar arasındaki alacak borç ilişkisinin açıklığa kavuşturulması yönünden dosya hesap uzmanı bilirkişiye tevdi edilmiştir.

Alınan 15/04/2019 tarihli bilirkişi raporunda; davacının takip konusu yasal süresi içerisinde ibraz edilmeyen çeklerin hamili olduğu hususunu ispat etmesi durumunda TTK Mad. 732 gereğince davalı keşideciye karşı dava açabileceği, bu davada ispat külfetinin davalı üzerinde olduğu, icra takibinden önce davalının temerrüde düşürüldüğü ispat edilemediğinden takipte talep edilen 3.546,86-TL'nin yasal dayanağının bulunmadığı, borçlunun buna ilişkin itirazının hukuka uygun olduğu, dava dışı ... tarafından takip borçlusu ... adına takip sonrasında yapılan ödemelerin icra dosya numarası belirtilmesine rağmen TTK Mad. 102/1 ve Yargıtay içtihatları uyarınca öncelikle Bursa 14. İcra Müdürlüğünün 2018/... Esas sayılı dosyasına mahsup edilmesi gerektiği, davacının icra takibine vaki itirazdan sonra ancak itirazın iptali davası açılmadan önceki ödemeleri mahsup ederek itirazın iptali davası açması gerektiği, bu durumda ... adına daha önce yapılan ödemeler toplamı 30.000,00-TL'nin itirazın iptali davası açılırken dikkate alınması gerektiği halde davacının bu miktarı dışlamadan dava açtığı, takip borçlusu ... tarafından yapılan 2.000,00-TL'lik ödemenin isa dava açıltıktan sonra yapıldığı icra dosyasının infazında dikkate alınması gerektiği bildirilmiştir.

Davacı tarafından Bursa 14. İcra Müdürlüğünün 2018/... Esas sayılı dosyasına konu 2 adet çek nedeniyle 45.000,00-TL asıl alacak, 3.546,86-TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 48.546,86-TL alacak üzerinden takip başlatılmıştır.

Davalı tarafça 04/07/2018 tarihinde 5.000,00-TL, 13/07/2018 tarihinde 25.000,00-TL olmak üzere toplam 30.000,00-TL dava tarihinden önce ancak takipten sonra ödeme yapılmıştır. Ayrıca dava tarihinden sonra davalı tarafça 2.000,00-TL daha ödeme yapılmıştır.

Davacı taraf ödemeleri kabul etmekle birlikte bu ödemeleri 2018/5979 Esas sayılı dosyasına mahsup ettiğini bildirmiştir.

TBK'nın 102/1. maddesinde "Kanunen geçerli bir açıklama yapılmadığı veya makbuzda bir açıklık bulunmadığı durumda ödeme, muaccel borç için yapılmış sayılır. Birden çok borç muaccel ise ödemenin borçluya karşı ilk olarak takip edilen borç için yapılmış olduğu kabul edilir. Takip yapılmamış ise ödeme vadesi ilk önce gelmiş olan borç için yapılmış olur." hükmü düzenlenmiştir.

Davacı tarafından yapılan ödemeler hangi takip dosyasına yönelik yapıldığı belli olmadığı için bu ödemelerin TBK 102/1 maddesi gereğince öncelikle ilk yapılan takip dosyasına yönelik yapıldığının kabulü gerekmektedir.

Davacının mahsup ettiğini beyan ettiği 2018/5979 Esas sayılı dosyası hem dosya numarası olarak davaya konu icra dosyasından sonradır hemde 2018/5979 Esas sayılı dosyaya konu çekin tarihi davaya konu çeklerden sonraya aittir. Bu durumda davadan önce yapılan ödemeler toplamı olan 30.000,00-TL düşüldükten sonra bakiye kalan 15.000,00-TL üzerinden takibin devamına karar verilmiş, dava tarihinden sonra yapılan 2.000,00-TL'lik ödemenin ise İcra Müdürlüğünce infaz aşamasında dikkate alınmasına karar verilmiş, icra inkar tazminatı talebi yönünden alacağın likit olduğu, davalının asıl alacak yönünden itirazında haksız olduğu anlaşıldığından icra inkar tazminatı talebinin kabulune karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurmak gerekmiştir.

1.Davanın KISMEN KABULÜ ile; Bursa 14. İcra Müdürlüğünün 2018/... esas sayılı dosyasına davalı-borçlu tarafından yapılan itirazın kısmen iptaline, takibin 15.000,00-TL asıl alacak üzerinden devamına, fazlaya ilişkini istemin reddine,

2.Alacak likit olduğundan asıl alacağın %20'si oranında hesaplanan 3.000,00-TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

3.Dava tarihinden sonra yapılan 2.000,00-TL ödemenin infaz aşamasında icra müdürlüğünce nazara alınmasına,

4.Harçlar yasası gereği alınması gereken 1.024,65-TL harçtan peşin alınan 586,33-TL harcın mahsubu ile bakiye 438,32-TL harcın davalıdan tahsiline,

5.Davacı tarafından yapılan aşağıda dökümü yazılı 456,00-TL yargılama gideri üzerinden kabul red oranına gör hesaplanan 140,89-TL ile peşin alınan 586,33-TL harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine, bakiye giderlerin davacı üzerinde bırakılmasına,

6.Davacı yararına ölçümlenen 2.725,00-TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

7.Davalı yararına ölçümlenen 4.025,62-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

8.Karar kesinleştiğinde taraflarca yatıralan avansın kullanılmayan kısmının HMK 333.md.uyarınca yatıranlarına iadesine Dair; Taraf vekillerinin yüzlerine karşı, kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içerisinde İstinaf yolu açık olmak üzere karar verildi. 20/06/2019 Katip ...