7. Ceza Dairesi

Sanık hakkında kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'na (5809 sayılı Kanun) muhalefet suçu kapsamında suçtan zarar gören ve davaya katılma hakkı bulunan Bilgi Teknoloileri ve İletişim Kurumu (BTİK) vekilinin davadan haberdar edilmeksizin ve yokluğunda yargılama yapılarak hüküm kurulması nedeniyle anılan kurum vekilinin, katılan ... İdaresi vekilinin, o yer Cumhuriyet savcısının ve sanığın karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği hükmü temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteklerinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteklerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

Dörtyol 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 14.05.2015 tarihli ve 2015/66 Esas, 2015/836 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 44 üncü maddesi delaletiyle daha ağır cezayı öngördüğünden 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'na (5607 sayılı Kanun) muhalefet suçundan aynı Kanun'un 3 üncü maddesinin beşinci fıkrası uyarınca neticeten 5 ... hapis ve 300,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, suça konu kaçak eşyanın müsaderesine, suçta kullanılan nakil aracının müsaderesine yer olmadığına karar verilmiştir.

1.Şikâyetçi BTİK vekilinin temyiz nedenleri; sanığın 5809 sayılı Kanun uyarınca da ayrıca cezalandırılması gerektiğine, gümrük kaçağı ve klonlanmış cep telefonlarının ele geçirilmesi halinde iki suçun oluşacağına, davaya katılma kararı verilmesi gerektiğine ve re'sen dikkate alınacak nedenlerle hükmün bozulması gerektiğine ilişkindir.

2.Katılan ... İdaresi vekilinin temyiz nedenleri; suçta kullanılan nakil aracının müsadere edilmemesine ilişkin kısım yönünden hükmün bozulması talebine ilişkindir.

3.O yer Cumhuriyet savcısının temyiz nedenleri; 5809 sayılı Kanun uyarınca da dava açıldığı halde, Mahkemece 5237 sayılı Kanun'un 44 üncü maddesi delaletiyle 5607 sayılı Kanun uyarınca hüküm kurulmasına, sanık hakkında her iki suçtan ayrı ayrı hüküm kurulması gerektiğinden hükmün bozulması talebine ilişkindir.

4.Sanığın temyiz nedenleri; cep telefonlarını yedek parça amacıyla aldığına, kendisinin ülkeye kaçak olarak getirmediğine, kaçak olduğunu bilmediğine, tabletleri faturalı alıp faturayı ibraz etmesine rağmen bu hususa değinilmediğine, cezanın ertelenmemesinin mağduriyetine neden olduğuna, hükmün bozulması talebine ilişkindir. III. OLAY VE OLGULAR

1.20.11.2014 tarihinde önleme araması kararına istinaden yol uygulamasında durdurulan, sanığın sevk ve idaresindeki ... plakalı araçta kolluk görevlilerince yapılan aramada, 112 adet gümrük kaçağı cep telefonu ile 12 adet 7 inç tablet ele geçirilmiştir.

2.Sanık hakkında düzenlenen iddianame ile 5809 sayılı Kanun'un ve 5607 sayılı Kanun'un ilgili maddelerince ayrı ayrı cezalandırılması talebi ile dava açıldığı görülmüştür.

3.Sanığın talimat mercii tarafından alınan savunmasında, cep telefonu aksesuarı ve tablet satışı yaptığını, aracı olay günü kardeşinden emaneten aldığını, araçta ele geçen cep telefonlarını Reyhanlı ilçesinde Suriyeli birinden parçalarını kullanmak amacıyla aldığını, kaçak olup olmadığını sormadığı, tabletlerin ise faturasının bulunduğunu ve mahkemeye sunduğunu ifade etmiştir. Dosya kapsamında faturaya rastlanmadığı saptanmıştır.

4.Malen sorumlu talimat mercii tarafından alınan beyanında, aracın kendisine ait olduğunu, ara sıra babası ve kardeşi olan sanık tarafından kullanıldığını, olay günü kardeşi Mehmet'in kullandığını, aracının iade edilmesini istediğini ifade etmiştir.

5.Ele geçen cep telefonlarının bir kısmının gümrük kaçağı, bir kısmının ise klonlanmış cihazlar olduğuna ilişkin imei sorgulama yoluyla kolluk görevlilerince düzenlenmiş tespit tutanağının dosyada yer aldığı, ancak cep telefonlarına ilişkin BTİK raporunun, tabletlere ilişkin bilirkişi raporunun bulunmadığı anlaşılmıştır. IV. GEREKÇE

A. Katılan ...

İdaresi Vekilinin Münhasıran Suçta Kullanılan Nakil Aracının İadesine İlişkin Temyiz İstemi Yönünden Suçta kullanılan nakil aracının iyiniyetli üçüncü kişiye ait olduğu anlaşıldığından, 5237 sayılı Kanun'un 54 üncü maddesinin birinci fıkrasında sayılan koşulların oluşmadığı cihetle, nakil aracının müsaderesinin reddine dair mahkemenin kabul ve gerekçesinde isabetsizlik görülmemiştir.

B.Şikâyetçi BTİK Vekilinin, O Yer Cumhuriyet Savcısının ve Sanığın Temyiz İstemleri Yönünden Olay ve Olgular başlığı altında ayrıntılarına yer verilen olay tutanağı, sanık savunması ve tüm dosya kapsamına göre sanığın eyleminin sabit olduğu belirlenmekle, şikayetçi BTİK vekilinin, o yer Cumhuriyet savcısının ve sanığın diğer temyiz sebeplerinin reddine karar verilmiştir.

1.5809 sayılı Kanun'a muhalefet suçundan zarar gören ve davaya katılma hakkı bulunan BTİK'nun yargılamadan haberdar edilmeksizin yokluğunda hüküm kurulmak suretiyle 5271 sayılı Kanun'un 233 ve 234 üncü maddelerine aykırı davranılması,

2.Suça konu cep telefonlarına ilişkin BTİK raporunun, cep telefonları ve tabletlere ilişkin bilirkişi raporunun dosyaya alınarak gümrük kaçağı ve klonlanmış cep telefonlarının açık şekilde belirlenmesi, kullanılmış olup olmadıklarının saptanması, yine tabletlere ilişkin sanığın 13.05.2015 tarihli talimat savunmasında sunduğunu beyan ettiği faturanın akıbetinin araştırılması, gerektiğinde ithale kadar inilmek suretiyle menşe incelenmesi yaptırılarak sonucuna göre sanık hakkında atılı suçlardan hüküm kurulması yerine eksik araştırma ile hüküm kurulması,

3.Dava konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katının ödenmesi halinde; soruşturma evresinde etkin pişmanlık konusunda ihtarat yapılmamış ise verilecek cezada 1/2 oranında, yapılmış ise 1/3 oranında indirim yapılacağı belirtilerek 7242 sayılı Kanun'un 62 nci maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca etkin pişmanlık ihtaratında bulunulması gerektiği de göz önünde bulundurulmak suretiyle; 10.12.2022 tarihli Resmi Gazete’de yayınlanıp, aynı gün yürürlüğe giren 7423 sayılı Kanun'un 8 inci maddesi ile 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin yirmiikinci fıkrasının "23 üncü" fıkrası olarak değiştirildiği gözetilerek; hükümden sonra 15.04.2020 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun'un 61 inci maddesi ile 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesi yirmiikinci fıkrasına eklenen "Eşyanın değerinin hafif olması halinde verilecek cezalar yarısına kadar, pek hafif olması halinde ise üçte birine kadar indirilir." şeklindeki düzenlemenin sanık lehine hükümler içermesi, yine aynı Kanun'un 62 nci maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesi ikinci fıkrasına eklenen fıkra uyarınca kovuşturma aşamasında etkin pişmanlık uygulamasının olanaklı hale geldiği ve anılan madde uyarınca suça konu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı tutarındaki miktarın hüküm verilinceye kadar ... Hazinesine ödenmesi halinde verilecek cezada indirim uygulanacağı hüküm altına alındığı gözetilerek, 5237 sayılı Kanun'un 7 inci maddesi ve 7242 sayılı Kanun'un 63 üncü maddesi ile 5607 sayılı Kanun'a eklenen geçici 12 nci maddenin ikinci fıkrası gözetilerek ilgili hükümlerin yasal koşullarının oluşup oluşmadığının saptanması ve sonucuna göre uygulama yapma görevinin de yerel mahkemeye ait bulunması zorunluluğu,

Kabule göre de,

1.Sanık hakkında açılan davada ele geçirilen klonlanmış cep telefonları yönünden 5809 sayılı Kanun'un 63 üncü maddesinin dokuzuncu fıkrası, gümrük kaçağı cep telefonları yönünden 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin beşinci fıkrası uyarınca ayrı ayrı cezalandırılması gerekirken yazılı şekilde uygulama yeri bulunmayan fikri içtima hükümleri gereğince ağır ceza içeren 5607 sayılı Kanun'a muhalefet suçundan cezalandırılması,

2.Suç tarihi itibarıyla sanığın kaçakçılık eyleminin 6545 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kanun kapsamında kaldığı ve anılan Kanun'un 3 üncü maddesinin beşinci fıkrası uyarınca temel cezanın alt sınırının hapis cezası yönünden 1 yıldan başladığı gözetilmeksizin, yazılı şekilde 6 ... hapis cezası üzerinden temel cezanın belirlenmesi suretiyle eksik ceza tayin edilmesi,

3.Sanığın tekerrüre esas adli sicil kayıtları bulunduğu halde, sanık hakkında 5237 sayılı Kanun'un 58 inci maddesinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi ve 5237 sayılı Kanun'un 58 inci maddesinin uygulanmasına esas teşkil edecek adli sicil kayıtlarının 5607 sayılı Kanun'a muhalefet suçundan verilen mahkumiyet hükümlerine ilişkin olduğu anlaşılmış olup, 10.12.2022 tarihli Resmi Gazete’de yayınlanıp, aynı gün yürürlüğe giren 7423 sayılı Kanun'un 8 inci maddesi ile 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü ve 5 inci maddelerine getirilen lehe düzenlemeler gereği, sanık hakkında tekerrüre esas olan ilamlarla ilgili öncelikle uyarlama yargılaması yapılıp yapılmadığı mahkemesinden araştırılarak, neticesine göre söz konusu ilamların tekerrüre esas alınıp alınmayacağının, yine 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin üçüncü fıkrası kapsamında etkin pişmanlık müessesesinin uygulanmasına engel teşkil edip etmeyeceğinin değerlendirilmesi gerektiği,

4.Dava konusu eşyanın 5607 sayılı Kanun'un 13 üncü maddesinin birinci fıkrası yollamasıyla 5237 sayılı Kanun 54 üncü maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca müsaderesine karar verilmesi gerekirken, uygulama maddesi olarak 5237 sayılı Kanun'un 54 üncü maddesinin gösterilmesi suretiyle 5271 sayılı Kanun'un 232 nci maddesinin altıncı fıkrasına aykırı davranılması, Nedenleriyle hukuka aykırı bulunmuştur.

A. Katılan ...

İdaresi Vekilinin Münhasıran Suçta Kullanılan Nakil Aracının İadesine İlişkin Temyiz İstemi Yönünden

Gerekçe bölümünde (A) bendinde açıklanan nedenle, Dörtyol 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 14.05.2015 tarihli ve 2015/66 Esas, 2015/836 Karar sayılı kararında katılan ... İdaresi vekili tarafından öne sürülen temyiz sebepleri ve dikkate alınan sair hususlar yönünden herhangi bir hukuka aykırılık görülmediğinden katılan ... İdaresi vekilinin temyiz sebebinin reddiyle nakil aracının müsadere talebinin reddine dair hükmün, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy çokluğuyla ONANMASINA,

B. Şikâyetçi BTİK Vekilinin, O Yer Cumhuriyet Savcısının ve Sanığın Temyiz İstemleri Yönünden

Gerekçe bölümünde (B) bendinde açıklanan nedenlerle, Dörtyol 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 14.05.2015 tarihli ve 2015/66 Esas, 2015/836 Karar sayılı kararına yönelik şikayetçi BTİK vekilinin, o yer Cumhuriyet savcısının ve sanığın temyiz istekleri yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

22.11.2023 tarihinde karar verildi. KISMİ KARŞI DÜŞÜNCE

Sanık ... hakkında, 5607 ve 5809 sayılı Yasalara aykırılık suçlarından kurulan hükümlerin, sanık ile katılan ... İdaresi vekili ve şikayetçi Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu vekili tarafından temyizi üzerine, sayın çoğunluğun sanığın da temyiz talebi olduğu halde nakil aracının iadesine ilişkin temyiz incelemesinin sadece katılan ... İdaresinin temyizine hasredilmesi ile hükmün müsadereye ilişkin fıkrasının onanmasına dair kararı yerinde değildir. Şöyle ki;

1.Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.11.2019 tarih ve 2016/10-543 E, 2019/668 K nolu ilamında da belirtildiği üzere, suçta kullanılan ancak müsadere edilmeksizin aracın iadesine dair hükmün, cezayı aleyhe değiştirmeme ilkesi kapsamında değerlendirilemeyeceği dikkate alındığında, işlenen suça bağlı ve suçtan ayrılmayan, sanık hakkında verilen mahkumiyet hükmünün sonucu doğrultusunda değerlendirilmesi gereken bir hüküm olduğu, bu nedenle de mahkumiyet hükmünün sanık/sanıklar tarafından temyiz edildiği durumlarda da temyiz incelemesine konu edilebileceği, kaldı ki 7. Ceza Dairesinin 15.09.2022 tarih ve 2021/1265 E, 2022/12357 K ile 21.09.2022 tarih ve 2021/894 E, 2022/12287 K sayılı ilamları ve bir çok ilamında da sadece sanık temyiz ettiği halde sanığın temyizine göre araç müsaderesiyle ilgili karar verildiği de gözetildiğinde, sanık hakkındaki mahkumiyet hükmünün temyizi kapsamında aracın iadesine ilişkin hükmün sanığın temyizine göre de incelenmesi yerine, sadece katılan ... İdaresi vekilinin temyizine hasren nakil aracının iadesine ilişkin hükmün temyiz incelemesine konu edilmesi yönündeki çoğunluk görüşüne katılmıyorum.

2.Yerel Mahkemenin 14.05.2015 tarih ve 2015/836 K sayılı kararıyla sanığın 5607 sayılı Yasaya aykırılık suçundan mahkumiyetine, suçta kullanılan aracın müsaderesine yere olmadığına karar verilmiştir. Temyiz incelemesi yapan Dairemiz, hükmün suçta kullanılan aracın müsaderesine yere olmadığına ilişkin fıkrasının onanmasına, mahkumiyete ilişkin kısmının ise bozulmasına karar vermiştir.

Esas hükümle birlikte Yargıtay’ın temyiz incelemesine tabi tutulan müsadere kararının, aynı davanın konusunu oluşturan suça doğrudan bağlı olduğu hallerde suça ilişkin mahkumiyet hükmü bozulduğunda, bu hükme bağlı olarak verilen müsadereye ilişkin hüküm fıkrasının onanması ya da düzeltilerek onanması mümkün değildir. Nitekim doktrindeki görüşler ile Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararları da bu yöndedir. Hükmün bozulması durumunda hüküm tümüyle ortadan kalkar, kısmi kesinleşme olmaz. (Nurullah Kunter, Temyiz Kanunyolunda Reform, Cumhuriyetin Ellinci Yılında Ceza Adalet Reformunun İlkeleri Sempozyumu Kanun Yolları, İstanbul 1973, s 97; Feridun Yenisey, Ayşe Nuhoğlu, Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin, 5. Baskı, Ankara, Ekim 2017, s. 963; Veli Özer Özbek, M. Nihat Kanbur, Koray Doğan, Pınar Bacaksız, İlker Tepe, Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin, Ankara 2011, s. 733). Bir karar bozulmakla tümüyle ortadan kalkmış ve hukuki gerekliliğini yitirmiş olacağından mahkeme bozmaya uyarsa yeni bir hüküm kurmak zorundadır. (Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 14.11.1994 tarih ve 1994/5-262/280 E-K; 26.12.1994, 1994/1-350/375 E-K). Yukarda anlatılan doktrindeki görüşler ve Ceza Genel Kurulu kararlarına göre, özetle, bir karar hangi nedenle ve ne yönde bozulursa bozulsun tümüyle ortana kalkacak ve hukuki sonuç doğurma özelliğini kaybedecektir. Yine; Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 11.07.2014 tarih ve 2014/66-365 E-K sayılı ilamı ile birçok ilamında, Dairemiz ile diğer Ceza Dairelerinin ilamlarında belirtildiği gibi müsadere kararı bir güvenlik tedbiri olmakla birlikte hükmün bir parçasını oluşturmaktadır. Müsadere kararı esas hükme konu suç ile doğrudan ilişkili ise, yani incelemeye konu dosyada olduğu gibi suçta kullanılan aracın müsaderesi işlenen suça bağlı olarak talep edilmişse, mahkemenin kurmuş olduğu hüküm bir bütün olup, bozma kararı verilmesi halinde hüküm tüm sonuçları ile ortadan kalkacak, yerel mahkemece bozma sonrası yapılacak yargılamada müsadere ile ilgili yeniden değerlendirme yapılarak bu konuda da karar verilecektir. Müsadere kararı esas hükme konu suç ile doğrudan ilişkili ise ancak asıl suç ve hükümle birlikte sonuç doğurabilir. Bu halde sadece müsaderenin infazı mümkün değildir. Hükmün bölünmek suretiyle, asıl suç ve hükümle birlikte sonuç doğuran müsadere ile ilgili fıkranın onanması, hükmün diğer kısımlarının bozulması halinde yerel mahkeme kararının ceza ve güvenlik tedbiri olarak birbirinden ayrıştırılması sonucunu doğuracaktır. Bunların yanı sıra 5237 sayılı Türk Ceza Yasası’nın 54/3. maddesinde belirtildiği gibi müsadere kararının verilip verilmeyeceği mahkemenin takdirine bırakılan hallerde ki, dosyamızdaki müsadere hususu hakimin takdirinde olup, takdir yetkisinin ve mahkemenin direnme hakkının elinden alınması sonucuna neden olacaktır. Bunun tek istisnası müsadere kararı esas hükme konu suç ile doğrudan ilişkili olmayıp müsadere konusu eşyanın üretimi, bulundurulması, kullanılması, taşınması, alım ve satımının suç oluşturmasıdır. Tüm bu anlatılanlar dikkate alındığında hükmün suçta kullanılan aracın müsaderesine yere olmadığına ilişkin kısmının onanmasına dair sayın çoğunluğun kararına katılmıyorum.22.11.2023