Danıştay 12. Daire Başkanlığı

Danıştay 12. Daire Başkanlığı         2021/2650 E.  ,  2023/1894 K. "İçtihat Metni"T.C. D A N I Ş T A Y

Hukuk Müşaviri Av. ...

2....Valiliği

DAVANIN KONUSU : Ordu Devlet Hastanesinde sağlık teknikeri olarak görev yapan davacı tarafından, eksik hesaplandığından bahisle 2020 yılı Ekim ayı performans ek ödemesinin yeniden hesaplanarak ödenmesi istemiyle yapılan başvurunun reddine ilişkin Ordu İl Sağlık Müdürlüğü Ordu Devlet Hastanesinin ...tarih ve E....sayılı işlemi ile söz konusu hesaplama işleminin ve bu işlemin dayanağı olan 04/03/2020 tarih ve 31058 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Tesislerinde Görevli Personele Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 5. maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan "Bu şekilde yapılan ek ödeme tutarı, bu Yönetmelik kapsamında aynı aya ilişkin yapılacak ek ödeme tutarından mahsup edilir." ibaresinin iptali ve işlem nedeniyle oluşan maddi hak kaybının ödenmesine karar verilmesi istenilmektedir.

DAVACININ İDDİALARI : Dava konusu düzenleyici işlemin yasal dayanaktan yoksun ve hukuka aykırı olduğu, 2020/Ekim ayında aktif olarak çalışmış olduğu 14 günün yok sayılarak tarafına sadece “sabit ödeme” yapıldığı, performansa dayalı ek ödeme yapılmadığı, aynı dönemde tamamen izinli/raporlu olup aktif çalışmayan kişinin kendisiyle aynı ödemeyi aldığı, hiç izin almayıp 31 gün tam zamanlı çalışan kişinin ise aylığına ek olarak 3.180,68 TL (sabit + performans) ek ödeme aldığı, bunun katkıya bağlı olmadan ödenen sabit ödemenin, katkıya bağlı performans hesabına dahil edilerek hesaplama yapılmış olmasından kaynaklandığı, sabit ve performans ödemelerinin farklı nitelikte ödemeler olduğundan aynı hesaplamaya dahil edilemeyeceği, sabit ödemenin aylıklara ilişkin hükümler çerçevesinde bir ödeme olma özelliği nedeniyle gelir vergisine tabi değilken, performans ödemesinin gelir vergisine tabi olduğu ileri sürülmektedir.

DAVALI ...BAKANLIĞININ SAVUNMASI : Bakanlığa bağlı ikinci ve üçüncü basamak sağlık tesislerinde görevli personele ek ödemenin;

04/01/1961 tarihli ve 209 sayılı Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Kurumları ile Esenlendirme (Rehabilitasyon) Tesislerine Verilecek Döner Sermaye Hakkında Kanun'un 5. maddesi ve 04/03/2020 tarih ve 31058 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak 01/04/2020 tarihinde yürürlüğe giren Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Tesislerinde Görevli Personele Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmelik hükümleri uyarınca yapıldığı, 209 sayılı Kanun’un 5. maddesi ile Bakanlık personeli hakkında; gelir durumunun uygun olması halinde her ay performansa dayalı ek ödeme hesaplanacağı, performansa dayalı ek ödemenin belli bir miktarının, performansa ya da fiili çalışmaya dayalı olmaksızın “sabit ek ödeme” olarak verileceği, sabit ek ödemenin net tutarı belirlenirken de 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'de ilgili personel için öngörülen oranların dikkate alınacağının düzenlendiği, 375 sayılı KHK'nın Ek 9. maddesinin üçüncü fıkrası hükmü ile de, 209 sayılı Kanun'un 5. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca ilgili personele yapılacak ek ödeme net tutarı bakımından “375 sayılı KHK'nın Ek 9. maddesi gereğince her bir unvanı için belirlenen ek ödeme” alt sınır olarak belirlendiği ancak bu personele 375 sayılı KHK'nın Ek 9. maddesi kapsamında ayrıca ek ödeme yapılmayacağının da açıkça belirtildiği, performansa dayalı ek ödemenin hesabında ise, dava konusu Yönetmeliğin 4. maddesinin (t) bendinde yer alan "Mesal içi aktif çalışılan gün katsayısı” ve (u) bendindeki "Mesai içi çalışılmayan günler'' tanımının esas alındığı, böylece mesai içi çalışılmayan günlerin istisnası olarak öngörülen haller dışında personelin fiilen çalıştığı sürenin dikkate alınacağının açıkça düzenlendiği, sabit ek ödemenin amacının, personelin performansına ya da hastaneye katkısına bağlı olmaksızın (yıllık izin kullananlar bakımından da hak kaybını önlemek için), her ay maaşla birlikte sabit bir miktarda ödeme yapılmasını sağlamak olduğu, bu amaca matuf olmak üzere, söz konusu personele ayın on beşinde maaş ödemesi ile birlikte -döner sermayeden- brüt tutarda sabit ek ödeme yapıldığı, yapılan bu ödemelerin ertesi ayın başında döner sermaye komisyonunca ek ödeme dağıtım kararı alınması halinde, kişi bazında tahakkuk eden performansa dayalı ek ödeme tutarından mahsup edildiği, çalışılmayan günler karşılığı performansa dayalı ek ödeme alınmasa da 375 sayılı KHK’nın Ek 9. maddesi uyarınca belirlenmiş olan ek ödeme net tutarında personele ek ödeme yapılmakta olup; bu şekilde yapılan sabit ek ödeme aylıklarla birlikte ödendiğinden, fiilen çalışma şartına bağlı olmadığı, dava konusu edilen Yönetmeliğin 5. maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan ibare, Kanun, KHK ve Toplu Sözleşme hükümleri gereği yürürlüğe konulduğundan, üst hukuk normlarına uygun olarak yayımlanan düzenlemede herhangi bir hukuka aykırılık bulunmadığının açık olduğu, dava konusu Yönetmeliğin “İkinci basamak sağlık tesislerinde ham puanın hesaplanması” başlıklı 9. maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendindeki, sağlık tesisi puan ortalamasından ek ödeme alacak tabip ve diğer personel için ham puanın, “Mesai içi sağlık tesisi puan ortalaması x mesai içi aktif çalışma gün katsayısı x birim performans katsayısı (Birim performans katsayısı hesaplanmayan personelin ilgili katsayısı 1 -bir- kabul edilir)” şeklinde hesaplanacağı yolundaki düzenlemeden anlaşılacağı üzere, aktif çalışma gün katsayısının, ek ödeme hesaplanmasında kullanıldığı; davacının, Ekim 2020 döneminde 17 gün izin kullandığı, kalan 14 gün aktif çalışma gün katsayısı ile hesaplanan 1.988,58 TL mesai içi ek ödemeden aynı aya ilişkin hesaplanan 2.318.18 TL sabit ek ödeme mahsup edildiğinde davacıya ilave olarak ödenmesi gereken performansa bağlı ek ödeme meblağının kalmadığı, ayrıca, anılan Yönetmeliğe istinaden döner sermayeden yapılan ek ödemede kapsam dâhilindeki çalışanlar arasında -çok sayıda farklı kadro, unvan, sınıf ve meslek mensubunun bu Yönetmelik hükümlerinden yararlandığı dikkate alınmadan- ayrımcılık yapıldığı, Anayasa'nın 10. maddesinde belirtilen eşitlik ilkesinin ihlal edildiği gibi soyut iddialar ileri sürülerek iptal talebinin ötesine geçilmesinin 2577 sayılı Kanun'a aykırı olmasının yanında hukuki güvenlik ilkesine de uygun düşmediği, personelin çalıştığı gün sayısı, unvanı, görevi, çalışma şartları ve süresi, hizmete katkısı, performansı, özellik arz eden riskli bölümlerde çalışma gibi unsurlar dikkate alınmaksızın bütün personele eşit oranlarda ödeme yapılmasının Kanun hükmüne ve performans sisteminin gayesine aykırı bir uygulama olacağı belirtilerek davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.

DAVALI ...VALİLİĞİNİN SAVUNMASI : Usule ilişkin olarak; davanın süreaşımı nedeniyle reddinin gerektiği, esasa ilişkin olarak; davacının sabit ödeme olarak nitelendirdiği ödemenin dava konusu Yönetmeliğin 5. maddesinin üçüncü fıkrasında, performansa dayalı ek ödemenin ise anılan Yönetmeliğin 9. maddesinde düzenlendiği, davacının, anılan maddeler doğrultusunda; Ekim/2020 sabit dışı ek ödeme hesaplaması yapılarak, ilgili ayda davacının 17 gün yıllık izin kullanmış olması ve aktif çalışılan gün sayısı katsayısı da hesaba etki ettiğinden, ek ödeme hesabının sıfır çıktığı, yapılan hesaplamada maddi ya da hukuki bir hata bulunmadığı, davacının talebinin haksız ve mesnetsiz olduğu savunulmaktadır. DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : ...

DÜŞÜNCESİ : Dava konusu Yönetmelik yürürlükten kalktığından iptali istenilen Yönetmelik maddesi yönünden; karar verilmesine yer olmadığı, bireysel işlem yönünden; işleme dayanak alınan Yönetmelik maddesinin üst hukuk normlarına aykırılık teşkil etmediği anlaşıldığından, hukuka uygun düzenleyici işlem dayanak alınarak tesis edilen işlemin hukuka uygun olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir. DANIŞTAY SAVCISI : ...

DÜŞÜNCESİ : Dava, Ordu Devlet Hastanesinde sağlık teknikeri olarak görev yapan davacı tarafından, eksik hesaplandığından bahisle 2020 yılı Ekim ayı performans ek ödemesinin yeniden hesaplanarak ödenmesi yolunda yapılan başvurunun reddine ilişkin işlem ile söz konusu hesaplama işleminin ve bu işlemlerin dayanağı olan 04/03/2020 tarih ve 31058 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Tesislerinde Görevli Personele Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 5. maddesinin 3. fıkrasında yer alan "Bu şekilde yapılan ek ödeme tutarı, bu Yönetmelik kapsamında aynı aya ilişkin yapılacak ek ödeme tutarından mahsup edilir." ibaresinin iptali ve maddi kaybın tazmini istemiyle açılmıştır. 209 sayılı Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Kurumları ile Esenlendirme (Rehabilitasyon) Tesislerine Verilecek Döner Sermaye Hakkında Kanunun 02/11/2011 tarih ve 28103 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 663 sayılı KHK'nin 58. maddesi ile değişik 5. maddesinin 1. fıkrasında; "(…) döner sermaye gelirlerinden, döner sermayeli sağlık kurum ve kuruluşlarında görev yapan memurlar ve sözleşmeli personel ile açıktan vekil olarak atananlara mesai içi veya mesai dışı ayrımı yapılmaksızın ek ödeme yapılabilir. Sağlık kurum ve kuruluşlarında Bakanlıkça belirlenen hizmet sunum şartları ve kriterleri de dikkate alınmak suretiyle, bu ödemenin oranı ile esas ve usûlleri; personelin unvanı, görevi, çalışma şartları ve süresi, hizmete katkısı, performansı, tetkik, eğitim-öğretim ve araştırma faaliyetleri ile muayene, ameliyat, anestezi, girişimsel işlemler ve özellik arz eden riskli bölümlerde çalışma gibi unsurlar esas alınarak Maliye Bakanlığının uygun görüşü üzerine Sağlık Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikle belirlenir." hükmü, aynı maddenin 2. fıkrasında ise, "Bakanlık merkez teşkilatı ile Türkiye Halk Sağlığı Kurumu (laboratuvarlar hariç) ve Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumunun merkez teşkilatında görev yapanlar dışındaki personele, (…) döner sermaye gelirlerinden, Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumunun sağlık ve yardımcı sağlık hizmetleri ile teknik hizmetler sınıfı kadrolarına atanmış olup Kurumun analiz ve kontrol laboratuvarlarında fiilen görev yapan personele döner sermaye gelirlerinden dördüncü fıkra uyarınca Bakanlık döner sermaye hesabına aktarılan tutardan birinci fıkrada belirtilen esaslar çerçevesinde bir ayda yapılacak ek ödemenin tutarı, ilgili personelin bir ayda alacağı aylık (ek gösterge dâhil), yan ödeme ve her türlü tazminat (makam, temsil ve görev tazminatı ile yabancı dil tazminatı hariç) toplamının; eğitim görevlisi ile uzman tabip kadrosuna atanan profesör ve doçentlerde yüzde 800'ünü, uzman tabip ve tıpta uzmanlık mevzuatında belirtilen dallarda bu mevzuat hükümlerine göre uzman olanlar ile uzman diş tabiplerinde yüzde 700'ünü, pratisyen tabip ve diş tabipleri ile uzman eczacılarda yüzde 500'ünü, idarî sağlık müdür yardımcısı, idarî halk sağlığı müdür yardımcısı, hastane müdürü ve eczacılarda yüzde 250'sini, başhemşirelerde yüzde 200'ünü, diğer personelde ise yüzde 150'sini geçemez. Sağlık Bakanlığı tarafından, Maliye Bakanlığının onayı ile belirlenen özellikli tıbbi işlemler karşılığı yapılacak ek ödemelerde, ... uygulanır. İşin ... uygulanır. Nöbet ... yapılır. Sözleşmeli ... geçemez. Bu fıkra uyarınca personele her ay yapılacak ek ödeme net tutarı, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 9 uncu maddesi uyarınca kadro ve görev unvanı veya pozisyon unvanı itibarıyla belirlenmiş olan ek ödeme net tutarından az olamaz. Bu madde uyarınca yapılacak ödeme sigorta prim kesintisine tabi tutulmaz." hükmü yer almaktadır. Anayasanın 124. maddesinde, Cumhurbaşkanı, bakanlıklar ve kamu tüzelkişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla yönetmelikler çıkarabilecekleri belirtilmiştir.

Anılan Kanuna dayanılarak 04/03/2020 tarih ve 31058 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak 01/04/2020 tarihinde yürürlüğe giren Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Tesislerinde Görevli Personele Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmeliğin "Amaç" başlıklı 1. maddesinde, "Bu Yönetmeliğin amacı, Sağlık Bakanlığınca belirlenen hizmet sunum şartları ve kriterleri dikkate alınmak suretiyle personelin unvanı, görevi, çalışma şartları ve süresi, hizmete katkısı, performansı, tetkik, eğitim, öğretim ve araştırma faaliyetleri, yapılan muayene, ameliyat, anestezi ve girişimsel işlemlerden oluşan genel tıbbi işlemler, özellikli tıbbi işlemler ile uluslararası sağlık hizmetlerinde çalışma gibi unsurlar esas alınarak, döner sermayeden yapılacak ek ödemenin oran, usul ve esaslarını belirlemek, sağlık hizmetlerini iyileştirmek, kaliteli ve verimli hizmet sunumunu teşvik etmektir." hükmü, "Dayanak" başlıklı 3. maddesinde, "(1) Bu Yönetmelik, 4/1/1961 tarihli ve 209 sayılı Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Kurumları ile Esenlendirme (Rehabilitasyon) Tesislerine Verilecek Döner Sermaye Hakkında Kanunun 5 inci maddesine dayanılarak hazırlanmıştır." hükmü, "Tanımlar" başlıklı 4. maddenin 1. fıkrasının (l) bendinde, "Hizmet alanı-kadro unvan katsayısı: Ek-2 sayılı listede belirlenen katsayıyı" ifade ettiği, 5. maddenin 1. fıkrasında, "(1) Sağlık tesislerinde görevli personele yapılacak ek ödemeye ilişkin temel esaslar" düzenlenmiş, 3. fıkrasında da, "(3) 209 sayılı Kanunun 5 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca personele her ay yapılacak ek ödeme net tutarı, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 9 uncu maddesi uyarınca kadro ve görev unvanı veya pozisyon unvanı itibariyle belirlenmiş olan ek ödeme net tutarından az olamaz.

Bu kapsamda yapılacak ödemeler, tabip dışı personele herhangi bir katkıya bağlı olmaksızın aylıklara ilişkin hükümler uygulanmak suretiyle her ay aylıklarla birlikte ödenir. Bu şekilde yapılan ek ödeme tutarı, bu Yönetmelik kapsamında aynı aya ilişkin yapılacak ek ödeme tutarından mahsup edilir." hükmü, "İkinci basamak sağlık tesislerinde birim performans katsayısının belirlenmesi" başlıklı 17. maddesinin 5. fıkrasının (b) bendinde ise, "Patoloji, anesteziyoloji, radyoloji, acil tıp, temel tıp bilimleri, halk sağlığı, nükleer tıp, aile hekimliği, radyasyon onkolojisi, tıbbi ekoloji ve hidroklimatoloji, sualtı hekimliği ve hiperbarik tıp, dermatoloji, kapalı psikiyatri servisi bulunmayan sağlık tesislerinde çalışan erişkin ve çocuk psikiyatri uzmanları, spor hekimleri, adli tıp, çevre sağlığı, tıbbi genetik, hava ve uzay hekimliği, askeri sağlık hizmetleri, yan dal uzmanları, pratisyen tabipler, uzman diş tabipleri, diş tabipleri, semt polikliniklerinde, yoğun bakımlarda, evde bakım hizmetlerinde, dal hastanelerinde farklı branşta konsültan olarak çalışan uzman tabipler ile sağlık tesisi puan ortalamasından ek ödeme alan tüm tabiplerin birim performans katsayısı olarak sağlık tesisi ortalama birim performans katsayısı esas alınır." hükmü yer almaktadır. 209 sayılı Kanun kapsamında yapılan ek ödemeler, performansa dayalı olarak, hizmet sunum şartları ve kriterleri dikkate alınmak suretiyle personelin unvanı, görevi, çalışma şartları ve süresi, hizmete katkısı, performansı, tetkik, eğitim, öğretim ve araştırma faaliyetleri, yapılan muayene, ameliyat, anestezi ve girişimsel işlemler ile özellik arz eden birimlerde çalışma gibi unsurlar esas alınarak belirlenmektedir. 209 sayılı Kanun'un 5. maddesinde yer alan "personelin katkısıyla elde edilen" ibaresi, her ne kadar 6428 sayılı Kanun ile madde metninden çıkarılmış ise de, ek ödemenin belirlemesinde "hizmete katkı"nın esas olduğu anlaşılmaktadır.

Yönetmeliğin hukuki dayanağını oluşturan 209 sayılı Kanunun değişik 5. maddesinde, sağlık kurum ve kuruluşlarında görevli personele ek ödeme yapılabilmesi konusunda Sağlık Bakanlığına yetki verilmiş olup, bu ödemenin oranı ile esas ve usullerinin, Sağlık Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikle belirleneceği hüküm altına alınmış, Sağlık Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikte ek ödemenin dağıtımıyla ilgili olarak gözönünde bulundurulacak unsurlar ile personele yapılacak ek ödemelerin tavan miktarları belirlenmiştir.

Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Tesislerinde Görevli Personele Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmelik uyarınca yapılacak ek ödemeler, 657 sayılı Kanunda öngörülen ve personele her ay düzenli olarak yapılması zorunlu, genel nitelikte ve bütçeden karşılanan bir ödeme olmayıp, kurum ihtiyaçları karşılandıktan sonra personele, hizmet sunum şartları ve kriterleri de dikkate alınmak suretiyle, bu ödemenin oranı ile esas ve usulleri; personelin unvanı, görevi, çalışma şartları ve süresi, hizmete katkısı, performansı, tetkik, eğitim-öğretim ve araştırma faaliyetleri ile muayene, ameliyat, anestezi, girişimsel işlemler ve özellik arz eden riskli bölümlerde çalışma gibi unsurlar gözetilerek aylık ya da sözleşme ücretlerine ilave olarak ödenebilen teşvik uygulaması niteliğinde yapılan bir ödemedir.

Bu durumda, hizmet sınıfları, unvanları, görev, görev yerleri, aldıkları eğitim ve mesleki birikimleri farklı olan personele hizmete katkıları aynı olmayacağından, farklı oranlarda ek ödeme yapılması konusunda takdir yetkisi bulunan idarece hazırlanarak yürürlüğe konulan dava konusu Yönetmeliğin 5. maddesinin 3. fıkrasındaki düzenlemenin, kanunda belirtilen kıstaslar dikkate alınarak, idareye verilen takdir yetkisi çerçevesinde ve ek ödemenin amacına uygun olarak hazırlandığı sonucuna ulaşıldığından, dayanak olarak alınan 209 sayılı Kanuna aykırılık teşkil etmediği, dolayısıyla üst hukuk normuna uygun olduğu anlaşıldığından, iptali istenilen düzenlemede hukuka aykırılık görülmemiştir. Öte yandan, dava konusu anılan Yönetmelik maddesi hükmünün üst hukuk normuna uygun olması karşısında, tesis edilen bireysel ve uygulama işlemlerinde hukuka aykırılık olmadığından, idarenin bu konuda tazminle yükümlü tutulmasına da hukuken imkan bulunmamaktadır. Açıklanan nedenlerle, davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.

Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

MADDİ OLAY:

Ordu Devlet Hastanesinde sağlık teknikeri olarak görev yapan davacı tarafından, eksik hesaplandığından bahisle 2020 yılı Ekim ayı performans ek ödemesinin yeniden hesaplanarak ödenmesi istemiyle yapılan başvurunun reddine ilişkin Ordu İl Sağlık Müdürlüğü Ordu Devlet Hastanesinin ...tarih ve E....sayılı işlemi ile söz konusu hesaplama işleminin ve bu işlemin dayanağı olan 04/03/2020 tarih ve 31058 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Tesislerinde Görevli Personele Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 5. maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan "Bu şekilde yapılan ek ödeme tutarı, bu Yönetmelik kapsamında aynı aya ilişkin yapılacak ek ödeme tutarından mahsup edilir." ibaresinin iptali ve işlem nedeniyle oluşan maddi hak kaybının ödenmesine karar verilmesi istemiyle bakılan dava açılmıştır. İLGİLİ MEVZUAT: 209 sayılı Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Kurumları ile Esenlendirme (Rehabilitasyon) Tesislerine Verilecek Döner Sermaye Hakkında Kanun'un 5. maddesinin birinci fıkrasında; ''(…) döner sermaye gelirlerinden, döner sermayeli sağlık kurum ve kuruluşlarında görev yapan memurlar ve sözleşmeli personel ile açıktan vekil olarak atananlara mesai içi veya mesai dışı ayrımı yapılmaksızın ek ödeme yapılabilir. Sağlık kurum ve kuruluşlarında Bakanlıkça belirlenen hizmet sunum şartları ve kriterleri de dikkate alınmak suretiyle, bu ödemenin oranı ile esas ve usûlleri; personelin unvanı, görevi, çalışma şartları ve süresi, hizmete katkısı, performansı, tetkik, eğitim-öğretim ve araştırma faaliyetleri ile muayene, ameliyat, anestezi, girişimsel işlemler ve özellik arz eden riskli bölümlerde çalışma gibi unsurlar esas alınarak Maliye Bakanlığının uygun görüşü üzerine Sağlık Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikle belirlenir.'' hükmüne, ikinci fıkrasında; ''Bakanlık merkez teşkilatı ile Türkiye Halk Sağlığı Kurumu (laboratuvarlar hariç) ve Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumunun merkez teşkilatında görev yapanlar dışındaki personele, (…) döner sermaye gelirlerinden, Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumunun sağlık ve yardımcı sağlık hizmetleri ile teknik hizmetler sınıfı kadrolarına atanmış olup Kurumun analiz ve kontrol laboratuvarlarında fiilen görev yapan personele döner sermaye gelirlerinden dördüncü fıkra uyarınca Bakanlık döner sermaye hesabına aktarılan tutardan birinci fıkrada belirtilen esaslar çerçevesinde bir ayda yapılacak ek ödemenin tutarı, ilgili personelin bir ayda alacağı aylık (ek gösterge dâhil), yan ödeme ve her türlü tazminat (makam, temsil ve görev tazminatı ile yabancı dil tazminatı hariç) toplamının; eğitim görevlisi ile uzman tabip kadrosuna atanan profesör ve doçentlerde yüzde 800'ünü, uzman tabip ve tıpta uzmanlık mevzuatında belirtilen dallarda bu mevzuat hükümlerine göre uzman olanlar ile uzman diş tabiplerinde yüzde 700'ünü, pratisyen tabip ve diş tabipleri ile uzman eczacılarda yüzde 500'ünü, idarî sağlık müdür yardımcısı, idarî halk sağlığı müdür yardımcısı, hastane müdürü ve eczacılarda yüzde 250'sini, başhemşirelerde yüzde 200'ünü, diğer personelde ise yüzde 150'sini geçemez. (Ek cümle: 19/11/2014-6569/22 md.) Sağlık Bakanlığı tarafından, Maliye Bakanlığının onayı ile belirlenen özellikli tıbbi işlemler karşılığı yapılacak ek ödemelerde, yüzde 800 ve yüzde 700 oranları beş kat artırılarak uygulanır.İşin ve hizmetin özelliği dikkate alınarak yoğun bakım, doğumhane, yeni doğan, süt çocuğu, yanık, diyaliz, ameliyathane, enfeksiyon, özel bakım gerektiren ruh sağlığı, organ ve doku nakli, acil servis ve benzeri sağlık hizmetlerinde çalışan personel için yüzde 150 oranı, yüzde 200 olarak uygulanır. Nöbet hizmetleri hariç olmak üzere mesai saatleri dışında gelir getirici çalışmalarından doğan katkılarına karşılık olarak profesör, doçent ve eğitim görevlilerine bu fıkradaki oranların yüzde 50’sini, tabip, diş tabibi ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanlara bu fıkradaki oranların yüzde 30’unu, diğer personele yüzde 20'sini geçmeyecek şekilde ayrıca ek ödeme yapılır. Sözleşmeli olarak istihdam edilen personele yapılacak ek ödemenin tutarı ise, aynı birimde aynı unvanlı kadroda çalışan ve hizmet yılı aynı olan emsali personel esas alınarak belirlenir ve bunlara yapılacak ek ödeme hiçbir şekilde emsaline yapılabilecek ek ödeme üst sınırını geçemez. Bu fıkra uyarınca personele her ay yapılacak ek ödeme net tutarı, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 9 uncu maddesi uyarınca kadro ve görev unvanı veya pozisyon unvanı itibarıyla belirlenmiş olan ek ödeme net tutarından az olamaz. Bu madde uyarınca yapılacak ödeme sigorta prim kesintisine tabi tutulmaz.'' hükmüne yer verilmiştir. 209 sayılı Kanun'un 5. maddesinin birinci fıkrası ile verilen yetkiye dayanılarak, davalı idarece hazırlanan Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Tesislerinde Görevli Personele Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmelik, 04/03/2020 tarih ve 31058 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak, 01/04/2020 tarihinden geçerli olmak üzere yürürlüğe girmiştir.

Yönetmeliğin ''Amaç'' başlıklı 1. maddesinde; ''Bu Yönetmeliğin amacı, Sağlık Bakanlığınca belirlenen hizmet sunum şartları ve kriterleri dikkate alınmak suretiyle personelin unvanı, görevi, çalışma şartları ve süresi, hizmete katkısı, performansı, tetkik, eğitim, öğretim ve araştırma faaliyetleri, yapılan muayene, ameliyat, anestezi ve girişimsel işlemlerden oluşan genel tıbbi işlemler, özellikli tıbbi işlemler ile uluslararası sağlık hizmetlerinde çalışma gibi unsurlar esas alınarak, döner sermayeden yapılacak ek ödemenin oran, usul ve esaslarını belirlemek, sağlık hizmetlerini iyileştirmek, kaliteli ve verimli hizmet sunumunu teşvik etmektir.'' kuralı, ''Temel esaslar' başlıklı 5. maddenin birinci fıkrasında; "(1) Sağlık tesislerinde görevli personele yapılacak ek ödemeye ilişkin temel esaslar" düzenlenmiş; üçüncü fıkrasında da; "(3) 209 sayılı Kanunun 5 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca personele her ay yapılacak ek ödeme net tutarı, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 9 uncu maddesi uyarınca kadro ve görev unvanı veya pozisyon unvanı itibariyle belirlenmiş olan ek ödeme net tutarından az olamaz.

Bu kapsamda yapılacak ödemeler, tabip dışı personele herhangi bir katkıya bağlı olmaksızın aylıklara ilişkin hükümler uygulanmak suretiyle her ay aylıklarla birlikte ödenir. Bu şekilde yapılan ek ödeme tutarı, bu Yönetmelik kapsamında aynı aya ilişkin yapılacak ek ödeme tutarından mahsup edilir." düzenlemesine yer verilmiştir. 12/08/2022 tarih ve 31921 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Sağlık Bakanlığı Ek Ödeme Yönetmeliği'nin 16. maddesinde "4/3/2020 tarihli ve 31058 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Tesislerinde Görevli Personele Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmelik ile 3/2/2022 tarihli ve 31739 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Sağlık Bakanlığı Birinci Basamak Sağlık Kuruluşları Ek Ödeme Yönetmeliği yürürlükten kaldırılmıştır." hükmüne yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:

Dava, 04/03/2020 tarih ve 31058 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak, 01/04/2020 tarihinde yürürlüğe giren Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Tesislerinde Görevli Personele Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmeliğin ''Temel esaslar'' başlıklı 5. maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan "Bu şekilde yapılan ek ödeme tutarı, bu Yönetmelik kapsamında aynı aya ilişkin yapılacak ek ödeme tutarından mahsup edilir." ibaresinin iptali istemi yönünden incelendiğinde; 12/08/2022 tarih ve 31921 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak 01/07/2022 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere yayım tarihinde yürürlüğe konulan Sağlık Bakanlığı Ek Ödeme Yönetmeliği'nin 16. maddesi uyarınca dava konusu Yönetmelik yürürlükten kalktığından, davacının anılan istemi yönünden karar verilmesine yer bulunmamaktadır. Dava, davacının, eksik hesaplandığından bahisle 2020 yılı Ekim ayı performans ek ödemesinin yeniden hesaplanarak ödenmesi istemiyle yaptığı başvurunun reddine ilişkin işlem ile hesaplama işlemi ve işlem nedeniyle yoksun kaldığı maddi hak kayıplarının ödenmesi istemi yönünden incelendiğinde; 209 sayılı Kanun kapsamında yapılan ek ödemelerin; performansa dayalı olarak, Sağlık Bakanlığınca belirlenen hizmet sunum şartları ve kriterleri, personelin unvanı, görevi, çalışma şartları ve süresi, hizmete katkısı, performansı, tetkik, eğitim, öğretim ve araştırma faaliyetleri ile yapılan muayene, ameliyat, anestezi ve girişimsel işlemler ile özellik arz eden riskli birimlerde çalışma gibi unsurlar esas alınarak belirlendiği anlaşılmaktadır.

Anılan Kanun'un 5. maddesiyle yukarıda sayılan unsurlar dikkate alınarak, ek ödemenin oranı, usul ve esasları ile diğer hususların belirlenmesi amacıyla verilen takdir yetkisine uygun olarak hazırlanan davaya konu Yönetmeliğin 1. maddesinde; Yönetmeliğin amacının; Bakanlıkça belirlenen hizmet sunum şartları ve kriterleri dikkate alınmak suretiyle personelin unvanı, görevi, çalışma şartları ve süresi, hizmete katkısı, performansı, tetkik, eğitim, öğretim ve araştırma faaliyetleri, yapılan muayene, ameliyat, anestezi ve girişimsel işlemlerden oluşan genel tıbbi işlemler, özellikli tıbbi işlemler ile uluslararası sağlık hizmetlerinde çalışma gibi unsurlar esas alınarak, döner sermayeden yapılacak ek ödemenin oran, usul ve esaslarını belirlemek, sağlık hizmetlerini iyileştirmek, kaliteli ve verimli hizmet sunumunu teşvik etmek olduğu belirtilmiştir.

Bu kapsamda, ek ödemenin personele sayılan unsurlar gözetilerek ödenen, teşvik uygulaması niteliğinde bir ödeme olduğu sabittir.

Yönetmeliğin ''Temel esaslar'' başlıklı 5. maddesinin birinci fıkrasında, sağlık personeline yapılacak ek ödemenin esasları belirlenmiş, üçüncü fıkrasında ise, 209 sayılı Kanun'un 5. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca personele her ay yapılacak ek ödeme net tutarının, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek 9. maddesi uyarınca kadro ve görev unvanı veya pozisyon unvanı itibariyle belirlenmiş olan ek ödeme net tutarından az olamayacağı belirtilmiş ve devamında ise; tabip dışı personele herhangi bir katkıya bağlı olmaksızın ek ödemenin aylıkla birlikte yapılacağı, yapılacak ek ödemenin tabip dışı personelin çalışması karşılığı alacağı ödemenin miktarından, aylıkla birlikte ödenen miktarın mahsup edileceği, anılan fıkranın son cümlesinde düzenlenmiştir.

Anılan madde ile tabip dışı personele, teşvik uygulaması niteliğinde bir ödemenin herhangi bir katkı sunulmadan aylıkla birlikte verilmesinin, tabip dışı personele yönelik bir iyileştirme ve anılan personeli koruma amacı taşımakla birlikte, ücrette adalet ve eşitlik ilkesi uyarınca, kimse çalışmasının karşılığı olarak mükerrer şekilde ödeme alamayacağından, maddede yer alan dava konusu edilen ibare ile de bu durumun gözetildiği görülmektedir. 209 sayılı Kanun'da sayılan kriterler dikkate alınmak suretiyle, farklı oranlarda ek ödeme yapılması konusunda takdir yetkisi bulunan davalı idarece hazırlanarak yürürlüğe konulan dava konusu Yönetmeliğin; personelin görev yeri, performansı, çalışma koşulları ve sorumlulukları dikkate alınarak düzenlendiği ve tabip dışı personele yönelik olarak aylıkla ödenecek ek ödemenin koruma amacı taşıdığı anlaşıldığından, dava konusu ibarenin hukuka ve dayanağı olan üst norm kurallarına aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmaktadır.

Davacının, eksik hesaplandığından bahisle 2020 yılı Ekim ayı performans ek ödemesinin yeniden hesaplanarak ödenmesi yolunda yapılan başvurunun reddine ilişkin işlem ve işlem nedeniyle yoksun kaldığı maddi hak kayıplarının ödenmesi istemi yönünden; dava konusu Yönetmeliğin “İkinci basamak sağlık tesislerinde ham puanın hesaplanması” başlıklı 9. maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendindeki, sağlık tesisi puan ortalamasından ek ödeme alacak tabip ve diğer personel için ham puanın, “Mesai içi sağlık tesisi puan ortalaması x mesai içi aktif çalışma gün katsayısı x birim performans katsayısı (Birim performans katsayısı hesaplanmayan personelin ilgili katsayısı 1 -bir- kabul edilir)” şeklinde hesaplanacağı yolundaki düzenlemeden anlaşılacağı üzere, aktif çalışma gün katsayısı, ek ödeme hesaplanmasında kullanılmakta olup; davacının, Ekim 2020 döneminde 17 gün izin kullandığı, kalan 14 gün aktif çalışma gün katsayısı ile hesaplanan 1.988,58 TL mesai içi ek ödemeden aynı aya ilişkin hesaplanan 2.318.18 TL sabit ek ödeme mahsup edildiğinde davacıya ilave olarak ödenmesi gereken performansa bağlı ek ödeme meblağının kalmadığı anlaşıldığından, dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan 04/03/2020 tarih ve 31058 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Tesislerinde Görevli Personele Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 5. maddesinin üçüncü fıkrasının son cümlesine göre; mahsuplaşma yapılmasına ilişkin tesis edilen işlemde hukuka aykırılık görülmemiştir.

Öte yandan; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesiyle "yargılama giderleri" hususunda atıf yapılan 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 323, 326 ve 331. maddelerinde yer alan hükümler birlikte incelendiğinde; kural olarak, yargılama giderlerinin davada haksız çıkan tarafa yükletilmesi esasının benimsendiği görülmektedir.

Bireysel işlemin dayanağı olan 04/03/2020 tarih ve 31058 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Tesislerinde Görevli Personele Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmeliğin hukuka uygun olduğunun tespit edilmiş olması karşısında, davalı idarenin haksız çıktığından ve bu nedenle yargılama giderlerinden sorumlu olacağından söz edilemeyeceği açıktır.

Bu itibarla; yukarıda belirtildiği üzere, dava konusu bireysel işlemin hukuki denetimi yapılırken dava konusu düzenleyici işlemin de hukuki irdelemesi yapıldığından ve bu düzenlemenin hukuka ve mevzuata aykırı olmadığı yönünde tespitlerde bulunulduğundan, davacının, davada haksız çıkan taraf olarak kabulü gerektiği sonucu ile yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davacı üzerinde bırakılması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır. Nitekim, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 30/11/2015 tarih ve E:2014/5688, K:2015/4612 sayılı kararı ile 21/03/2016 tarih ve E:2014/5858, K:2016/988 sayılı kararı da bu yöndedir. KARAR SONUCU : Açıklanan nedenlerle;

1.04/03/2020 tarih ve 31058 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Tesislerinde Görevli Personele Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 5. maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan "Bu şekilde yapılan ek ödeme tutarı, bu Yönetmelik kapsamında aynı aya ilişkin yapılacak ek ödeme tutarından mahsup edilir." ibaresi yönünden KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA,

2.Eksik hesaplandığından bahisle 2020 yılı Ekim ayı performans ek ödemesinin yeniden hesaplanarak ödenmesi istemiyle davacı tarafından yapılan başvurunun reddine ilişkin ...tarih ve E....sayılı işlem ile hesaplama işleminin ve işlem nedeniyle oluşan maddi hak kaybının ödenmesi talebi yönünden DAVANIN REDDİNE,

3.Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam ...-TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,

4.Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca takdir edilen ...-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,

5.Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine,

6.Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere, 06/04/2023 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.