5. Ceza Dairesi

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü: 5237 sayılı TCK'nın 235. maddesinde belirtilen ihaleye fesat karıştırma suçunun oluşabilmesi için söz konusu ihalenin 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa tabi olması gerekmediği gibi, 235/5. maddesinde belirtilen kooperatiflerin kamu yararına çalışan kooperatif olması şartı da bulunmadığı ve Tarımsal Kalkınma Kooperatifleri tarafından yapılan dava konusu ihalelerin Tarım Bakanlığı Teşkilatlanma ve Destekleme Genel Müdürlüğü tarafından yürütülen hayvancılık projelerine ilişkin olduğu, kamu kaynaklarından kredi kullandırılarak desteklendiği ve bu Genel Müdürlüğün gözetiminde yapılarak onaylanması halinde geçerlik kazandığı, bu sebeple söz konusu ihalelerin kamu ihalesi olarak kabulünde zorunluluk bulunduğu ancak, TCK'nın 235. maddesinde ihaleye fesat karıştırma halleri yasa koyucu tarafından tahdidi olarak sayılmış olup, maddede sayılan seçimlik hareketlerin ya da faillik durumunun genişletilmesinin anılan Yasanın 2. maddesindeki kanunilik ilkesine aykırılık teşkil edeceğinde bir kuşku bulunmadığı, her ne kadar bir kısım öğretide özgü suç olarak kabul edilmese de madde metni gerekçesiyle birlikte incelendiğinde;

2.fıkranın "a" ve "b" bentlerinde sayılan hallerde ihale sürecinde görev alan ilgili görevlilerin, "d" bendinde belirtilen halde ise ihaleye katılan ya da katılmak isteyen kişilerin suçun faili olabileceği, dolayısıyla söz konusu suçun özel faillik niteliği taşıyan kimselerce işlenebileceğinde bir tereddüt bulunmadığının kabulü gerektiği, bu itibarla 5237 sayılı TCK'nın 40/2. maddesine göre özgü suç niteliğinde olan, bu sebeple dolaylı faillik mümkün bulunmayan TCK'nın 235/2-a maddesi uyarınca ihale sürecinde görevli kişiler tarafından işlenebilen ihaleye fesat karıştırma suçunun ihaleye katılan sanıklar tarafından işlenemeyeceği ve suçun faili olamayacakları dikkate alındığında sanıkların sabit olan yasaklı olmadıklarına dair beyanı içeren suça konu tutanağı imzalayarak ihaleye katılmalarını sağlama eylemlerinin iştirak halinde sahtecilik suçunu oluşturacağı gözetilmeden yazılı gerekçelerle beraet hükmü tesisi, Kanuna aykırı, katılan vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 09/05/2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.