6. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

Mahkememizde görülen Menfi Tespit (Kefalet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

Davacı dava dilekçesiyle özetle; davalı tarafından müvekkili hakkında, İstanbul Anadolu Banka Alacakları İcra Dairesi’nin ... sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, bu takibin dayanağının; kredi sözleşmesi, kefaletname, ihtarname ve hesap özeti olduğunun belirtildiğini, bahse konu takibe konu ödeme emri tebliğinin usulüne uygun yapılmadığını, zira müvekkili o tarihlerde yurt dışında olduğu için tebliğ işleminin usulsüz olduğunu, müvekkilince bu durumun haricen öğrenilmesi üzerine itiraz dilekçesi gönderildiğini, ancak icra dairesince itirazın süresinde yapılmadığı gerekçesiyle reddedildiğini, ödeme emrinin tebliği usulsüz olduğundan davaya konu takibin iptalinin gerektiğini, müvekkilinin şirket hisselerini aktif ve pasifleriyle birlikte usulüne uygun olarak devrettiğini, bu nedenle müvekkilinin şirket borçlarına karşı kefalet sorumluluğunun da bulunmadığını, davalı alacaklı tarafından takibin dayanağı olarak gösterilen 27.05.2020 tarihli 55.000-TL kefalet tutarlı kefalet sözleşmesi ile 19.03.2018 tarihli 100.000-TL kefalet tutarlı kefalet sözleşmesinin kefalet türü olarak müteselsil gösterilmişse de içeriğine bakıldığında; ... Tic. Ltd. Şirketi’nin banka ile akdetmiş olduğu 19.03.2018 tarihli Ticari Kart Sözleşmesi kapsamında kullandırılmış ve kullandırılacak kredilerden doğan tüm borçlara kefil olunmasının işbu sözleşmenin konusunu oluşturduğunun belirtildiğini, oysaki müvekkilinin 27.11.2020 tarihli İzmir ....Noterliği’nin Limited Şirket Pay Devri Sözleşmesi’ne göre hissesini devir ve temlik ettiğini ve bunu 04.12.2020 tarihli Türkiye Ticaret Sicil Gazetesinde ilan ettirdiğini, müvekkilinin ilgili banka şubesine gitmek suretiyle devir hakkında bilgilendirme yaparak bu şirket ile alakalı ne kadar kredi kartı vb. gibi bankacılık işlemlerinden kalma ne varsa hepsini teslim etmek suretiyle mevcut ilişkisini sonlandırdığını, limited şirketlerde ortakların, şirket borçlarından sorumlu olmadığını, müteselsil kefilliğin ortaklık sıfatının haiz olunduğu süreçte yöneticilik sıfatına bağlı olarak geçerli olduğu dikkate alınarak şirket borçlarından müvekkilinin şahsi olarak sorumlu olamayacağını, müteselsil kefalette kefaletin fer’i niteliği gereği, bunun için öncelikle asıl borçlunun ifada gecikmesi ve ihtarın sonuçsuz kalması veya açıkça ödeme güçsüzlüğü içinde bulunması gerektiğini, müvekkiline ihtar yapılmadığından ve bu nedenle ortada muaccel hale gelmiş herhangi bir alacak/borç olmadığından davaya konu icra takibinin iptalinin gerektiğini, takibe dayanak kredi ve kefalet sözleşmesi ile ekleri belirli olmadığından ve genel işlem koşulları niteliğinde olduğundan müvekkili yönünden geçersiz olduğunu, davalının somut olayda dürüstlük kuralına aykırı davrandığı gibi aynı zamanda hakkını kötüye kullandığını, borçlu olmadığını bilmesine rağmen davaya konu takibi başlatan davalı bankanın haksız ve kötü niyetli olduğunu belirterek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla, müvekkili icra ve satış tehdidi altında olduğundan dava sonuna kadar İstanbul Anadolu Banka Alacakları İcra Dairesi’nin ... sayılı icra takibinin durdurulmasına yönelik ihtiyati tedbir konulmasına, icra dosyası nedeniyle müvekkilinin davalıya borcunun olmadığının tespitine ve davalı aleyhine %20’den az olmamak kaydıyla kötüniyet tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının, tebliğin usulsüz olduğuna ilişkin itirazlarının icra hukuk mahkemeleri nezdinde ileri sürülmesi gerektiğini, dava için gereken harcı eksik yatırdığını, harcın tamamlanmaması halinde davanın usulden reddine karar verilmesini, davacının harca esas değeri 100.000,00-TL olarak gösterdiğini, oysa takipte kesinleşen miktarın 213.858,75-TL olduğunu, davacının şirket paylarını devrinin, kefalet sorumluluğunu ortadan kaldırdığı iddiasının Türk Borçlar Kanununa aykırı olduğunu, taraflar arasında imzalanan ve ...'nın imzasının olduğu genel kredi sözleşmelerinden en eski tarihli sözleşmenin 19.03.2018 tarihli olup süre bakımından da davacının kefaletinin sona ermediğini, TBK'da ortağın ortaklıktan ayrılmasının kefaleti sona erdiren bir neden olarak düzenlenmediğini, şirket paylarının devrinin, şahsi olarak verilen kefaletten sorumluluğu sona erdirmeyeceğini, somut olayda borçlunun, kredi sözleşmesine istinaden süresiz kefil olduğunu, müteselsil kefalet olup müvekkili bankanın, ifada gecikilen borç için borçluyu takip etme zorunluluğu olmadığını, kefili takip etmek için ihtarın sonuçsuz kalmasının yeterli olduğunu, Beyoğlu .... Noterliğinden 08.02.2022 tarihinde çekilen ihtarname ile davalı ...'ya ihtarın 23/02/2022 tarihinde tebliğ olduğunu, davalının buna rağmen borcu ödemediğini, ihtarın sonuçsuz kalması sebebiyle müteselsil kefil olan ...'ya başvurabileceğini, kefalet sözleşmesinin gereken şartları taşıdığını, davacının tedbir talebinin reddine karar verilmesi gerektiğini, İcra İflas Kanunu 72. maddesinde; "İcra takibinden önce açılan menfi tesbit davasına bakan mahkeme, talep üzerine alacağın yüzde onbeşinden aşağı olmamak üzere gösterilecek teminat mukabilinde, icra takibinin durdurulması hakkında ihtiyati tedbir kararı verebilir." ve maddenin devamında; "İcra takibinden sonra açılan menfi tesbit davasında ihtiyati tedbir yolu ile takibin durdurulmasına karar verilemez. Ancak, borçlu gecikmeden doğan zararları karşılamak ve alacağın yüzde onbeşinden aşağı olmamak üzere göstereceği teminat karşılığında, mahkemeden ihtiyati tedbir yoluyla icra veznesindeki paranın alacaklıya verilmemesini isteyebilir." denildiğini, menfi tespit davası icra takibinden sonra açıldığından ancak teminat yatırılarak icra veznesindeki paranın alacaklıya verilmesinin engellenebileceğini beyanla, davanın reddine ve davacı aleyhine alacak tutarının %20'si tutarında inkar tazminatına karar verilmesini talep etmiştir.

İzmir ... Asliye Ticaret Mahkemesi 09/03/2023 tarih ve ... esas ve ... karar sayılı kararı ile "... davada Bankacılık Kanunu çerçevesinde değerlendirme yapılması gerektiğinden ve bu nedenle de taraflar arasındaki uyuşmazlık 6102 sayılı TTK'nın 4/1-f maddesinden kaynaklandığından, 6100 sayılı TTK'nın 5/2 maddesi gereğince Hâkimler ve Savcılar Kurulu Birinci Dairesi'nin 25/11/2021 tarihli 1232 karar sayılı kararı ile 5411 sayılı Bankacılık Kanunu'ndan kaynaklanan ticari davalarda 6 numaralı Asliye Ticaret Mahkemesinin münhasıran görevlendirilmesi nedeniyle davaya İzmir ...Asliye Ticaret Mahkemesi tarafından bakılması gerektiğinden..." görevsizlik kararı verildiği, dosya mahkememizin ... esasına kaydı yapılmıştır.

Davacı vekilinin dava dilekçesindeki tedbir kararı ile ilgili olarak İzmir ... Asliye Ticaret Mahkemesinin 17/10/2022 tarihli ara kararı ile mahkemece, "...Dosyaya konu İstanbul Banka Alacakları İcra Dairesi'nin ... sayılı icra takibinin 24/02/2022 tarihinde başlatıldığı, işbu davanın 23/09/2022 tarihinde açıldığı ve İcra İflas Kanunu hükümlerine göre icra takibinden sonra açılan menfi tespit davalarında takibin durdurulması talep edilemeyeceğinden TALEBİN REDDİNE" şeklinde karar verilmiş, ara karar davacı vekili tarafından istinaf edilmiş ve İzmir Bölge adliye Mahkemesinin .... Hukuk Dairesinin 22/02/2023 tarih ve... esas-... karar sayılı kararı ile "İzmir ...Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... Esas sayılı dosyasından verilen 17/10/2022 tarihli ara kararının HMK’nın 353/1-b-2. maddesi uyarınca KALDIRILMASINA, KALDIRILAN KARARIN YERİNE GEÇMEK ÜZERE; "a-Davacı vekilinin İHTİYATİ TEDBİR TALEBİNİN KISMEN KABULÜ ile, İCRA TAKİBİNİN DURDURULMASINA YÖNELİK TALEBİNİN REDDİNE, takip konusu alacağın (213.858,75-TL) %15'i olan 32.078,81-TL nakit ya da kesin ve süresiz teminat mektubunun davacı tarafından mahkeme veznesine depo edilmesi halinde; İstanbul Anadolu Banka Alacakları İcra Dairesi'nin ...sayılı takip dosyasında İİK'nun 72/3. maddesi gereğince İCRA VEZNESİNE GİRECEK PARANIN ALACAKLIYA ÖDENMESİNİN DAVA SONUNA KADAR TEDBİREN DURDURULMASINA, b-Takdir edilen teminat tutarı yatırıldığında mahkemesince tedbir kararının infazı için ilgili İcra Müdürlüklerine yazı yazılmasına", şeklinde yeniden hüküm tesis edilmiştir.

İstanbul Anadolu Banka Alacakları İcra Dairesi'nin... Esas sayılı dosyasının incelenmesinde; davalı ... hakkında “...” yapılan takipte; 210.000,00 TL Asıl alacak/İstenen %45 yıllık diğer, 3.675,00 TL Faiz alacağı, 183,75 TL %5BSMV olmak üzere 213.858,75 TL toplam alacağın takip tarihinden itibaren asıl alacağa işleyecek %54 faiz, faizin %5bsmv.si, her türlü icra harç ve masraflarının ..BK.84.md.göre tahsili talep edildiği, ... itirazında: Borca, faize ve tüm fer'ilerine itiraz ettiği anlaşılmıştır.

Dosyanın re'sen seçilecek bankacı bilirkişiye teslim edilerek, dava konusu meblağ ve bu meblağdan davacının sorumluluğu, masraf-alacak kalemlerinin mahiyeti, miktarı ve hesaplanması, uyuşmazlık konusu, taraf beyanları nazara alınarak dosya kapsamı itibarıyla, uyuşmazlık konusu ile sınırlı olmak üzere alınan bilirkişi raporunda özetle;

Yapılan inceleme ve tespitlere göre, İstanbul Anadolu Banka Alacakları icra dairesinin 2022/128189 takip dosyasında 24.02.2022 tarihinde ... hakkında yapılan takipte talep edilen 210.000,00 TL asıl alacağın;

1.Taksitli ticari kredi borcu,

2.Kredili mevduat hesabı borcu,

3.Kredi kartı borcu,

4.Alınan çek karnelerinden kaynaklanan depo ve nakdi kredi sorumluluğu borcu olduğu belirlenmiş olup, bu kredi borçları ile ilgili yapılan tespitler şu şekildedir. A-TAKSİTLİ TİCARİ KREDİ İLE İLGİLİ

Kredinin 24.06.2021 tarihli ... ...Ltd.şti.(şirket yerkilisi ... olan) tarafından imzalanan genel kredi sözleşmesi sonrası ... ..Ltd.şti. tarafından kullanıldığı, ödeme planının ... şirketi tarafından imzalandığı (... taşımacılık turizm tic.ltd.şti ve/veya ... kefalet imzasının bulunmadığı), kullanılan kredinin ödenmemesi sebebiyle de ihtara/takibe konu yapıldığı belirlenmiş olup, Hukuki ve nihai takdir mahkemeye ait olmak üzere söz konusu kredi borcundan dolayı davacı ...'nın sorumluluğunun olmadığı görüş ve kanısına varıldığı, B-KREDİLİ MEVDUAT HESABI BORCU;

Kredili mevduat hesabının ... orman ürünleri oto...Ltd.şti. adına olduğu, temel bankacılık hizmetleri sözleşmesinin ... şirketinin devir aldıktan sonra 23.01.2021 tarihinde düzenlendiği ve hesaptan (... şirket sahibi) ...'in işlem yaptığı, ... şirketinin işlem yaptığı, ... şirketi tarafından kullanılan/ihtara konu olan taksitli ticari kredinin taksitlerinin tahsil edildiği, çek karnesi bedellerinin alındığı, çeklerin ödendiği,... nolu kredi kartı ödemelerinin yapıldığı dikkate alındığında, Hukuki ve nihai takdir mahkemeye ait olmak üzere söz konusu ihtara/takibe konu kredili mevduat hesabı kredi borcunun ... orman ürünleri şirketi ile ilgili olduğu, ...'nın kefalet imzasının bulunduğu ... Turizm Taşımacılık....Ltd.şti. ile ilgili olmadığı görüş ve kanısına varıldığı, C-ÇEK KARNELERİ İLE İLGİLİ TESPİTLER; İhtara/takibe konu depo talep edilen ve banka sorumluluk bedeli ödenen çeklerle ilgili olarak bankadan temin edilen çek karnesi taleplerinin ... orman ür...Ltd. tarafından 05.07.2021 ve 12.08.2021 tarihlerinde yapıldığı, çeklerin ... şirketi ile ilgili olduğu dikkate alındığında, Hukuki ve nihai takdir mahkemeye ait olmak üzere söz konusu çek depo/tazmin borcundan dolayı (davacı) kefil ...'nın sorumluluğunun olmadığı görüş ve kanısına varıldığı, D-KREDİ KARTI BORCU İLE İLGİLİ TESPİTLER; ... nolu kredi kartı ekstrelerinin ... taşımacılık tur.tic.Ltd.şti. Adına düzenlendiği dikkate alındığında, ... taşımacılık tur.tic.Ltd.şti'ne kefaletinden dolayı ...'nın sorumluluğun olabileceğinin düşünüldüğü ancak kredi kartı ekstre borçlarının ... orman ür...Ltd.şti'ne ait kredili mevduat hesabından ödendiği dikkate alındığında ise kartın ... orman ür.. Ltd.şti. tarafından kullanıldığı , borcun ... .. Ltd.şti ile ilgili olduğu görüşüne varıldığı, Hukuki ve nihai takdir mahkemeye ait olmak üzere söz konusu ticari kart borcundan dolayı (davacı) kefil ...'nın sorumluluğunun bulunmaması gerektiği görüşüne varıldığı, Sonuç olarak; Takdir Mahkemeye ait olmak üzere ; Davacı ...'nın “İstanbul Anadolu Banka Alacakları icra dairesinin ... takip dosyasından” davalı bankaya borcunun bulunmaması gerektiği görüş ve kanısına varıldığı rapor edilmiştir. Dava, ticari kredi sözleşmesinde müteselsil kefalete dayalı alacak için yapılan takibin iptali istemli menfi tespit talebine ilişkindir. Tüm dosya kapsamı birlikte incelendiğinde; taraflar arasındaki uyuşmazlığın İstanbul Anadolu Banka Alacakları İcra Müdürlüğü'nün ...

E. Sayılı icra takibinde, davacının müteselsil kefil sıfatına haiz olmaması nedeniyle borçlu olup-olmadığının tespiti noktalarında toplandığı,

Somut olayda; davalı banka tarafından, davacı aleyhine İstanbul Anadolu Banka Alacakları İcra Dairesi'nin ... Esas sayılı icra dosyasında hukuk ve usule aykırı olarak icra takibi başlatıldığı, davacının şirket hisselerini aktif ve pasifleriyle birlikte devrettiğinden davacının, şirket borçlarına karşı kefalet sorumluluğu da bulunmadığı, müteselsil kefalet şartları oluşmadan davacı hakkında takip yapıldığından ve takip öncesi davacıya bu konuda ihtarname gönderilmediğinden yapılan takibin usulsüz olduğu ve iptali gerektiği, takip dayanağı olarak gösterilen kredi ve kefalet sözleşmesi ile ekleri belirli olmadığından ve genel işlem koşulları niteliğinde olduğundan davacı yönünden geçersiz olduğu, davalının somut olayda dürüstlük kuralına aykırı davrandığı ve hakkını kötüye kullandığından menfi tespit davasını ikame etmiş ve borçlu olmadığının tespit edilmesi talep edilmiş olup, Toplanan deliller, celp edilen kredi sözleşmeleri, alınan bilirkişi raporları, incelenen takip dosyası ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde, 6098 sayılı Borçlar Kanunu özel hükümler 15. Bölüm de II. Şekil madde başlığı ile;

MADDE 583- Kefalet sözleşmesi, yazılı şekilde yapılmadıkça ve kefilin sorumlu olacağı azamî miktar ile kefalet tarihi belirtilmedikçe geçerli olmaz. Kefilin, sorumlu olduğu azamî miktarı, kefalet tarihini ve müteselsil kefil olması durumunda, bu sıfatla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girdiğini kefalet sözleşmesinde kendi el yazısıyla belirtmesi şarttır. Kendi adına kefil olma konusunda özel yetki verilmesi ve diğer tarafa veya bir üçüncü kişiye kefil olma vaadinde bulunulması da aynı şekil koşullarına bağlıdır. Taraflar, yazılı şekle uyarak kefilin sorumluluğunu borcun belirli bir miktarıyla sınırlandırmayı kararlaştırabilirler. Kefalet sözleşmesinde sonradan yapılan ve kefilin sorumluluğunu artıran değişiklikler, kefalet için öngörülen şekle uyulmadıkça hüküm doğurmaz. Şeklinde genel olarak hükme bağlanmıştır. Gerek kefâlet sözleşmesi, dayanak borçlar borç sebepleri, borç fer'ileri ile gerekse de sonradan yapılan artışlar, kefalet muhtevasındaki değişikliklerin kefilin açık rızası ve imzasını havi sözleşmeler ile yapılması gerektiği, 6098 sayılı Borçlar Kanunu'nun amir hükümlerinini bu cihette olduğu,

Taksitli ticari kredi borcu, kredili mevduat hesabı borcu,, kredi kartı borcu ve alınan çek karnelerinden kaynaklanan depo ve nakdi kredi sorumluluğu borcu olarak 4 kalemde kefil davacıya müteveccih takip yapılmış ise de davacının her bir borç kalmeine dair mevcut ve geçerli bir kefalet akdinini söz konusu olmadığı,

Bu manada akdin kurucu ve geçerlilik unsurları, mukavelenin sıhhat şartı anlamında ortada batıl olarak dahi vasfolunacak bir kefaletin mevcut olmadığı, davalının özü itibari ile şirket ortağı da olan davacıya müşterek borçlu addederek, isimlerin de aynı olması itibari ile takip başlattığı, lakin geçerli bir kefalet mevcut olmadığı için şirketten ayrılma ve bunun borca/takibe tesirinini tetkikine mahal kalmadığı görülmektedir. Açıklanan gerekçelerle sözleşmenin hiç kurulmamasına rağmen takip yapılması ciheti ile bu hâlin kötüniyete delalet ettiği kanaati ile mezkur tazminata da hükmedilerek davanın kabulüne dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.