5. Ceza Dairesi

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:

Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 20/09/2011 günlü 2011/5-104 Esas, 2011/183 sayılı Kararında belirtildiği üzere TCK'nın 53/5. maddesinin uygulanmaması kazanılmış hak niteliğinde olup aleyhe bozma yasağına konu olacağından suçun 5237 sayılı Yasanın 53/1-a maddesindeki yetkinin kötüye kullanılması suretiyle işlendiği kabul edilmesine rağmen sanıklar hakkında aynı Yasanın 53/5. maddesinin ve zincirleme suç hükümlerinin uygulanmaması karşı temyiz bulunmadığından bozma sebebi yapılmamıştır.

Atılı suç tarihlerinde S.S. ... Konut Yapı Kooperatifinin başkan ve yönetim kurulu üyesi oldukları belirtilen sanıkların savunmalarında suçlamayı kabul etmedikleri, paraların inşaat için malzeme alınan yerlerle işçilere ödendiğinin savunulduğu, serbest muhasebeci bilirkişi raporunda kooperatifin defter ve kayıtlarının usulune uygun olarak tutulmadığını belirttiği ve bir kısım tanıkların da yaptıkları işler karşılığında kooperatiften kendilerine ödeme yapıldığını beyan ettiklerinin anlaşılması karşısında; kooperatifin tüzel kişilik kazanmasına ilişkin belgelerin ve sanıkların kooperatif yönetim kurulunda hangi tarihler arasında görev yaptığının Ticaret Sicili Memurluğundan sorularak belirlenmesi, sanıkların görev yaptığı dönemde kooperatife ait inşaatta hangi işlerin yapıldığının gerekirse tarafların bildireceği tanık beyanları da alınmak suretiyle tespiti, sanıklardan varsa ödeme belgelerinin istenmesi, inşaat konusunda uzman bilirkişilerin iştiraki ile mahallinde keşif yapılıp belirtilen dönem itibarıyla yapılan işler ve Bayındırlık Bakanlığı birim fiyatları esas alınarak toplam inşaat maliyetinin alınacak raporla saptanmasından sonra, kooperatife ait defter, kayıt, belgeler ve tüm dökümanların kül halinde dava dosyasıyla birlikte konunun uzmanı Emekli Sayıştay Uzman Denetçilerinden oluşan bilirkişiler kuruluna tevdii edilerek; iddia, savunma ve tüm kanıtlar birlikte değerlendirilerek kooperatifin suç tarihleri arasındaki tüm gelirleri ile mahkemece yapılacak keşif sonucu teknik bilirkişilerce verilen rapordaki tespitler de dikkate alınarak kooperatifin gaye ve inşaatları için yapılanlar dahil tüm giderlerinin ne kadar olduğunun belirlenip karşılaştırılması, buna göre her bir sanığın sorumluluğunun belirlenmesi, zimmetlerinde kooperatif parası bulunup bulunmadığı, varsa miktarının ne olduğu hususlarında rapor alınmasından sonra sanıkların hukuki durumlarının tayin ve takdiri gerekirken yetersiz bilirkişi raporuna dayanan eksik inceleme ile hüküm kurulması,

Kabule göre de; 5252 sayılı Yasanın 9/3 ve CMK'nın 34 ve 230. maddeleri uyarınca lehe olan hükmün önceki ve sonraki Kanunların bütün hükümlerinin olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçlarının birbiriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenmesi ve her iki Kanunla ilgili uygulamanın gerekçeleri ile birlikte denetime olanak verecek şekilde kararda gösterilmesi gerektiğinin gözetilmemesi, TCK.'nın 53/1-c maddesinde yer alan kendi altsoyu üzerindeki velayet hakkından, vesayet veya kayyımlığa ait bir hizmette bulunmaktan yoksun bırakılma tedbirinin aynı yasanın 53/3. maddesi gereğince koşullu salıverme tarihine kadar uygulanacağının karar yerinde gösterilmemesi, Kanuna aykırı, sanık ... ile sanıklar ... ve ... müdafiin temyiz itirazları bu bakımdan yerinde görüldüğünden hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 09/04/2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.